Jugt n° 2221/2017
Not. 3333/14/CD
Ex.p. 1x
Ex.p./s 1x
Audience publique du 13 juillet 2017
Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, a rendu le jugement qui suit :
dans la cause du Ministère Public contre
- P.1.),
né le (…) à (…),
demeurant à L-(…) ;
- P.2.),
né le (…) à (…) ((…)),
demeurant à B-(…) ;
-prévenusFAITS:
Par citation du 12 mai 2017, le Procureur d'Etat près le Tribunal d'arrondissement de et
à Luxembourg a requis les prévenus à comparaître à l'audience publique du 5 juillet
2017 devant le Tribunal correctionnel de ce siège, pour y entendre statuer sur les
préventions suivantes :
banqueroute simple, défaut de publication de bilans.
A cette audience, Maître Benoît MARECHAL, avocat exerçant sous son titre
professionnel d'origine, demeurant à Luxembourg, demanda au Tribunal de pouvoir
représenter le prévenu P.2.).
Le Ministère Public ne s’opposa pas à cette demande.
Le Tribunal autorisa Maître Benoît MARECHAL de représenter P.2.).
1
Le vice-président constata l'identité du prévenu P.1.), lui donna connaissance de l'acte
qui a saisi le Tribunal et l’informa de son droit de garder le silence.
Le prévenu P.1.) fut entendu en ses explications.
Le témoin Maître T.1.) fut entendu en ses déclarations orales, après avoir prêté le
serment prévu par la loi.
Maître David GROSS, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa plus
amplement les moyens de défense du prévenu P.1.).
Maître Benoît MARECHAL développa les moyens de défense du prévenu P.2.).
Le représentant du Ministère Public, Guy BREISTROFF, premier substitut du
Procureur d’Etat, résuma l'affaire et fut entendu en son réquisitoire.
Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé, le
JUGEMENT QUI SUIT:
Vu la citation à prévenu du 12 mai 2017, régulièrement notifiée à P.1.) et P.2.).
Vu le procès-verbal numéro 5014/2016 du 11 mars 2016, dressé par la Police
judiciaire fédérale belge, arrondissement de Liège, Division d’Enquête 1.
Vu le procès-verbal 20144/34329/2/VM du 4 février 2014, dressé par la police grandducale d’Esch-sur-Alzette, SRPS.
Le Ministère Public reproche à P.1.), en sa qualité de dirigeant de droit ou de fait (en
tant que dirigeant de droit ou de fait de la société SOC.1.), nommée administrateur le 6
septembre 2002) de la société SOC.2.) S.A., établie et ayant eu son siège social à L(...), inscrite au RCS de Luxembourg sous le numéro B (...), déclarée en faillite sur
assignation de l’Administration des Contributions Directes suivant jugement
commercial n° 400/2012 (faillite 189/ 2012) du 16 mars 2012 de la IIème chambre
commerciale du Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg,
- depuis le 22.09.2011, date d’une contrainte émise par l’Administration des
Contributions Directes, portant sur le montant de 32.591,75 euros, au Tribunal
d’Arrondissement de Luxembourg, de s’être rendu coupable de banqueroute simple
pour :
en infraction à l’article 440 du Code de Commerce et à l’article 574 4° du Code de
commerce, articles sanctionnés par l’article 489 du Code pénal, de ne pas avoir fait
l’aveu de la cessation des paiements pour la société SOC.2.) S.A., établie et ayant eu
son siège social à L-(...), inscrite au RCS de Luxembourg sous le numéro B (...) dans
2
le délai d’un mois à partir de la cessation des paiements,
2) depuis le 01.01.2005, au siège de la société SOC.2.) S.A., établie et ayant eu son
siège social à L-(...), inscrite au RCS de Luxembourg sous le numéro B (...), de s’être
rendu coupable de banqueroute simple pour :
principalement, en infraction à l’article 574 6° du Code de commerce, de ne pas avoir
tenu pour la société SOC.2.) S.A., les livres de commerce exigés par l’article 8 de du
Code de Commerce (actuellement article 11 du Code de Commerce suivant loi du 19
décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés), de ne pas avoir
tenu pour cette société l’inventaire exigé par l’article 10 du Code de Commerce
(actuellement article 15 du Code de Commerce, suivant loi du 19 décembre 2002
concernant le registre de commerce et des sociétés) ;
subsidiairement, en infraction à l’article 574 6° du Code de commerce, article
sanctionné par l’article 489 du Code pénal, d’avoir tenu les livres et inventaires relatifs
à cette société de manière incomplète ou irrégulière, d’avoir tenu les livres et
inventaires relatifs à cette société de manière à ce qu’ils ne reflètent pas la véritable
situation active et passive.
Il lui reproche encore, depuis le 1er août 2009, respectivement le 1er août 2010,
respectivement le 1er août 2011, au Registre de Commerce et des Sociétés à
Luxembourg, en infraction à l’article 163 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les
sociétés commerciales, de ne pas avoir publié dans le délai légal l’inventaire, les bilans
et les comptes de profits et pertes des années 2008, 2009 et 2010 relatifs à la société
SOC.2.) S.A..
Le Ministère Public reproche à P.2.), comme auteur ayant lui-même commis
l’infraction en sa qualité de dirigeant de droit ou de fait (administrateur depuis le
06.09.2002) de la société SOC.2.) S.A., établie et ayant eu son siège social à L-(...),
inscrite au RCS de Luxembourg sous le numéro B (...), déclarée en faillite sur
assignation de l’Administration des Contributions Directes suivant jugement
commercial n° 400/2012 (faillite 189/ 2012) du 16 mars 2012 de la IIème chambre
commerciale du Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg,
- depuis le 22.09.2011, date d’une contrainte émise par l’Administration des
Contributions Directes, portant sur le montant de 32.591,75euros, au Tribunal
d’Arrondissement de Luxembourg, de s’être rendu coupable de banqueroute simple
pour :
en infraction à l’article 440 du Code de Commerce et à l’article 574 4° du Code de
commerce, articles sanctionnés par l’article 489 du Code pénal, de ne pas avoir fait
l’aveu de la cessation des paiements pour la société SOC.2.) S.A., établie et ayant eu
son siège social à L-(...), inscrite au RCS de Luxembourg sous le numéro B (...) dans
le délai d’un mois à partir de la cessation des paiements,
- depuis le 01.01.2005, au siège de la société SOC.2.) S.A., établie et ayant eu son
siège social à L-(...), inscrite au RCS de Luxembourg sous le numéro B (...), de s’être
3
rendu coupable de banqueroute simple pour :
principalement, en infraction à l’article 574 6° du Code de commerce, de ne pas avoir
tenu pour la société SOC.2.) S.A., les livres de commerce exigés par l’article 8 de du
Code de Commerce (actuellement article 11 du Code de Commerce suivant loi du 19
décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés), de ne pas avoir
tenu pour cette société l’inventaire exigé par l’article 10 du Code de Commerce
(actuellement article 15 du Code de Commerce, suivant loi du 19 décembre 2002
concernant le registre de commerce et des sociétés) ;
subsidiairement, en infraction à l’article 574 6° du Code de commerce, article
sanctionné par l’article 489 du Code pénal, d’avoir tenu les livres et inventaires relatifs
à cette société de manière incomplète ou irrégulière, d’avoir tenu les livres et
inventaires relatifs à cette société de manière à ce qu’ils ne reflètent pas la véritable
situation active et passive,
Il lui reproche encore, depuis le 1er août 2009, respectivement le 1er août 2010,
respectivement le 1er août 2011, au Registre de Commerce et des Sociétés à
Luxembourg, en infraction à l’article 163 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les
sociétés commerciales, de ne pas avoir publié dans le délai légal l’inventaire, les bilans
et les comptes de profits et pertes des années 2008, 2009 et 2010 relatifs à la société
SOC.2.) S.A.
Quant au moyen d’irrecevabilité des poursuites tiré de la violation de l’article 6
de la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés
Fondamentales pour dépassement du délai raisonnable
A l’audience, après que le prévenu P.1.) et le témoin T.1.) avaient été entendus, le
mandataire du prévenu P.1.) a soulevé le moyen d’irrecevabilité des poursuites tiré du
dépassement du délai raisonnable.
Le ministère public a conclu au rejet de ce moyen au motif qu’il n’a pas été soulevé in
limine litis.
La règle d’après laquelle toute nullité d’exploit ou de procédure est couverte, si la
nullité n’a pas été proposée avant toute défense au fond, s’applique en matière
répressive comme en matière civile (Cour 23 décembre 1955 et 4 janvier 1956, Pas.16,
p.436).
Il y a lieu de retenir que le dépassement du délai raisonnable n’est pas une cause de
nullité de l’exploit ou de la procédure et ne doit dès lors pas être soulevé in limine litis.
C’est ainsi que la Cour a jugé dans un arrêt du 28 juin 2011 (n°340/11 V) que le
moyen tiré du dépassement, présenté en ordre subsidiaire, est à considérer comme
moyen préalable à l’examen du fond dans la mesure où il tend à voir déclarer
irrecevables les poursuites.
Aux termes de l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des
libertés fondamentales « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue
4
équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant
et impartial établi par la loi… ».
Le délai raisonnable est celui dans lequel une action publique exercée à charge d’une
personne doit être jugée. Ce délai prend cours au moment où l’intéressé est «accusé»
du chef d’infractions faisant l’objet de l’action publique, c’est-à-dire le jour où la
personne se trouve dans l’obligation de fait de se défendre.
Il incombe à la juridiction de jugement d’apprécier, à la lumière des données de
chaque affaire, si la cause est entendue dans un délai raisonnable et, dans la négative,
de déterminer les conséquences qui pourraient en résulter.
Or le caractère raisonnable de la procédure s’apprécie suivant les circonstances de la
cause et non in abstracto. Trois critères se sont dégagés de la jurisprudence de la Cour
européenne des droits de l’Homme pour apprécier le délai raisonnable d’un procès,
aucun n’étant toutefois prédominant : 1) la complexité de l’affaire en fait et en droit,
en nombre de parties, en difficultés de preuves, etc., 2) le comportement du prévenu
(sans aller à exiger qu’il facilite la preuve des accusations portées contre lui) et enfin
3) le comportement des autorités nationales compétentes (S. GUINCHARD et J.
BUISSON, Procédure pénale, n° 376, p. 263).
La question de savoir si le « délai raisonnable » a été dépassé dépend, dans de
nombreux cas, d’un examen attentif des circonstances et des causes de tout retard et
non pas simplement de la prise en considération de la durée du laps de temps en
question.
En l’espèce, même si les faits datent des années 2005 à 2011, la faillite de la société
SOC.2.) S.A. n’a été prononcée que le 16 mars 2012.
Suite au dépôt du rapport du curateur, le 27 janvier 2014, une enquête de police a été
diligentée par le Ministère Public et P.1.) a été confronté par la Police aux faits le 10
juin 2014.
Le 18 juin 2014, une commission rogatoire internationale a été adressée aux autorités
judiciaires belges afin d’entendre P.2.).
Un rappel leur a été adressé le 13 juillet 2015 et, après l’audition de P.2.) en date du 11
mars 2016, la commission rogatoire a été retournée aux autorités judiciaires
luxembourgeoises le 21 avril 2016.
Les prévenus ont été cités à l’audience du 8 novembre 2016, puis, après que l’affaire
ait été décommandée, à l’audience du 5 juillet 2017.
Afin de déterminer s’il y a eu dépassement du délai raisonnable, il y a lieu de prendre
en compte le délai entre la première confrontation des prévenus aux faits et la date de
l’audience et non pas l’ancienneté des faits.
5
Le Tribunal constate qu’entre le début de l’enquête en 2014 et la parution de l’affaire à
l’audience, il n’y a pas eu de temps morts dans l’enquête jusitfiant de retenir un
dépassement du délai raisonnable.
Le moyen soulevé par le mandataire de P.1.) est partant à rejeter.
Les faits
Les faits tels qu’ils ressortent du dossier répressif et des débats menés à l’audience
peuvent se résumer comme suit :
En date du 23 avril 1999, la société a été constituée par-devant le notaire Paul
BETTINGEN sous la dénomination SOC.3.) S.A.
Le 12 juin 2001, la dénomination sociale a été changée en SOC.2.) S.A.
Aux termes d’une assemblée générale du 6 septembre 2002, de nouveaux
administrateurs ont été approuvés et le conseil d’administration de la société SOC.2.)
S.A. était désormais composé comme suit :
P.2.), administrateur délégué ;
la société SOC.1.), établie à (...) (BVI), représentée par P.1.).
Aux termes de son objet social, la société était supposée opérer dans le domaine de la
construction et de l’immobilier.
Par jugement du 16 mars 2012, le Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant en matière commerciale, a déclaré en état de faillite la société SOC.2.) S.A.
sur assignation de l’Administration des Contributions Directes. Maître T.1.) fut
nommé curateur de la faillite.
Il ressort du rapport d’activité du curateur qu’il n’a pas su récupérer un quelconque
actif et que le passif de la société s’est élevé à 33.821,15 euros. La société SOC.2.)
S.A. avait accumulé des dettes de TVA de 559,92 euros et une dette de 33.261,23
euros auprès de l’Administration des Contributions Directes.
Le curateur a déclaré à l’audience qu’il n’a pas pu trouver de trace des livres de
commerce ni d’inventaire de la société SOC.2.) S.A..
Il ressort encore du dossier répressif que les bilans de la société SOC.2.) S.A. n’ont
plus été déposés au Registre de Commerce de des Sociétés à partir de l’exercice 2005.
Quant à la qualité des prévenus
Le Ministère Public recherche la responsabilité pénale des prévenus en leur qualité de
« dirigeants de droit ou de fait de la société SOC.2.) S.A. ».
P.2.) est l’administrateur-délégué de la société SOC.2.) S.A. depuis sa nomination, en
septembre 2002, jusqu’au jour de la faillite.
6
Il est encore constant en cause que P.1.) est le représentant légal de la société SOC.1.)
et que celle-ci est un administrateur de la société SOC.2.) S.A., depuis sa nomination
en septembre 2002 jusqu’au jour de la faillite.
Avant la loi du 3 mars 2010 sur la responsabilité pénale des personnes morales, la
responsabilité pénale étant, dans le système de notre législation, individuelle, une
peine ne pouvait être prononcée que contre un être réel, mais non pas contre un être
moral qui n'est qu'un être fictif (C.A., 10 janvier 1948, P.14, page 307).
La législation luxembourgeoise retenait, en effet, le principe qu’une personne morale
ne pouvait commettre une infraction. C’est ainsi la personne physique, par
l’intermédiaire de laquelle la société a agi, qui était l’auteur pénalement responsable :
en vertu du principe "societas delinquere no potest", la responsabilité pénale incombe
au dirigeant responsable en tant qu'il a personnellement posé ou fait poser le fait
infractionnel (Thiry; Précis d'Instruction criminel en droit luxembourgeois No 75 p.
65).
Le droit luxembourgeois n'admettant pas encore la responsabilité pénale des personnes
morales, il convenait de rechercher la ou les personne(s) physique(s), l'organe ou le
préposé, à l'intérieur de la personne morale qui par commission ou par omission est ou
sont la cause de l'état infractionnel. Cette solution qui faisait attribuer la responsabilité
pénale des délits apparus à l'occasion du fonctionnement de l'entreprise à celui qui
détient le pouvoir de décision, le pouvoir financier, était le plus conforme au but
préventif du droit pénal (cf. Trib. Corr. Lux 16 juin 1986, no 974/86, Trib. Corr. Lux.
12 mai 1987 no 896/97, Trib. Corr. Lux. 16 mai 1995, no 1027795, confirmé par Cour
9 juillet 1987, du 6 mai 1996, no 198/96 VI adde Cour 99/00, 14 mars 2000).
La loi du 3 mars 2010 sur la responsabilité pénale des personnes morales, tout en
instaurant la responsabilité des personnes morales, a néanmoins prévu que celle-ci
n’exclut pas celle des personnes physiques auteurs ou complices des mêmes
infractions. Tout en instaurant la responsabilité pénale des personnes morales, elle n’a
pas pour autant déchargé les responsables au sein d’une personne morale de leur
responsabilité pénale personnelle.
Cette loi n’opère aucune substitution de la responsabilité pénale de la personne morale
à celle de la personne physique dont la responsabilité pénale est recherchée, non pas en
premier lieu en tant qu’organe compétent de la société, mais comme individu ayant
commis l’acte illicite (Cour du 1er juin 2010, N° 245/10 V). L’introduction de la
responsabilité pénale des personnes morales est dès lors sans incidence sur une
éventuelle responsabilité pénale personnelle du dirigeant d’une personne morale, telle
qu’elle a été retenue par la jurisprudence avant la loi de 2010.
En l’espèce, P.1.), en sa qualité de dirigeant de la société SOC.1.), doit partant
assumer la responsabilité des actes et omissions pénalement répréhensibles posés par
cette société. Sa responsabilité est partant à rechercher en tant que personne physique
pénalement responsable du dirigeant de droit de la société SOC.2.) S.A., i.e. de la
société SOC.1.).
7
A l’audience, P.1.) a soulevé que le mandat d’administrateur de la société SOC.1.) n’a
pas pu dépasser les 6 ans, tel que prévu dans les statuts de la société SOC.2.) S.A., de
sorte qu’il ne serait plus à considérer comme responsable d’éventuelles infractions
survenues plus de 6 ans après sa nomination.
A défaut de publication d’une démission officielle du poste d’administrateur, P.1.)
reste néanmoins responsable d’éventuelles infractions (en ce sens : CSJ, 17 décembre
2013, n°658/13 V).
En droit
A. Faits de banqueroute simple pour défaut de faire l’aveu de la cessation des
paiements et pour défaut de tenue d’une comptabilité régulière :
L’infraction de banqueroute simple présuppose la réunion de plusieurs conditions.
Ainsi, la juridiction répressive doit constater l’état de faillite et vérifier la qualité de
commerçant du prévenu. Ces deux conditions doivent être, à peine de nullité,
expressément et explicitement constatées, sans qu’il y ait toutefois lieu à employer des
termes sacramentels, par les juridictions répressives (Garraud, Traité du Droit pénal
français, 3ième éd. T. VI, n°2667).
L’action publique du chef de banqueroute frauduleuse et simple est indépendante de
toute déclaration de faillite en matière commerciale (G.SCHUIND, Traité pratique de
Droit criminel, T.I, art 489-490), de sorte qu’il convient tout d’abord de constater si la
société SOC.2.) S.A. se trouve effectivement en état de faillite.
Le juge répressif, pour la déclaration de la banqueroute, et le juge commercial, pour la
déclaration de faillite, doivent apprécier les mêmes faits, selon les mêmes critères, à
savoir: la qualité de commerçant, l’état de cessation des paiements et l’ébranlement du
crédit. Ils le font indépendamment l’un de l’autre et sans être liés par la décision de
l’autre.
La qualité de commerçant
Les dirigeants de personnes morales peuvent en raison de leur activité, être condamnés
du chef de banqueroute, bien qu’ils ne soient pas eux-mêmes commerçants (cf. G.
SCHUIND, Traité pratique de Droit criminel, sub art 489-490, n°10 et références
citées).
Il appartient au juge de rechercher la personne physique, organe ou préposé, sur
laquelle pèse la responsabilité pénale d’une infraction commise par une société
commerciale. Il peut s’agir des dirigeants de fait. (Cass. belge 1er octobre 1973 Pas.
1974, I, 94).
Au vu des développements qui précèdent, P.2.), en sa qualité de dirigeant de droit de
la société SOC.2.) S.A., et P.1.) , en sa qualité de représentant de la société SOC.1.),
dirigeant de droit de la société SOC.2.) S.A., sont par conséquent responsables des
8
actes posés par la société à leur initiative.
L’état de faillite et date de cessation des paiements
En application du principe de l’autonomie du droit pénal en la matière à l’égard du
droit commercial, la juridiction répressive doit vérifier si les conditions de la faillite
sont données sans être tenue par les constatations du Tribunal de commerce.
En date du 16 mars 2012, la société SOC.2.) S.A. a été déclarée en état de faillite sur
assignation de l’Administration des Contributions Directes qui réclamait 33.159,73
euros.
La cessation des paiements avait été fixée provisoirement par le Tribunal de commerce
au 16 septembre 2011.
Il résulte du rapport d’activité du curateur que l’actif de la société était néant, tandis
que le passif de la société s’élevait à 33.821,15 euros. Quant aux créanciers de la
société, le curateur a indiqué qu’il s’agissait de l’Administration de l’Enregistrement et
de l’Administration des Contributions Directes.
Pour qu’il y ait cessation de paiement constitutif de faillite, il n’est pas requis que la
défaillance du débiteur soit générale, il suffit qu’il ne parvienne pas à se maintenir à
flot (Cour d’appel Bruxelles, 23 janvier 1981, pas. 1981, II, p.36). L’ébranlement du
crédit constitutif de la faillite doit être considéré comme constant, lorsque le débiteur a
recouru à des moyens frauduleux pour en retarder la révélation (Bruxelles, 23 janvier
1981, Pas. 1981, I, p.36).
Au vu des éléments du dossier répressif, notamment des pièces versées en cause par le
ministère public et des déclarations du curateur à l’audience du Tribunal correctionnel,
la société SOC.2.) S.A. est indubitablement en état de faillite.
En l’occurrence, son crédit était ébranlé puisque la société n’avait plus d’actif et que
les créanciers susmentionnés n’ont plus accordé des délais de paiements.
Il échet de déterminer l’époque de la cessation des paiements.
En effet, la date retenue par le jugement du tribunal de commerce déclarant l’état de
faillite et la fixation par cette juridiction de la cessation des paiements sont sans effets
sur l’exercice de l’action publique du chef de banqueroute (cf. Cass. belge 14 avril
1975, Pas. I, p. 796), mais il n’est pas interdit au juge répressif d’adopter cette date,
s’il l’estime exacte, sans toutefois se contenter de s’y référer (cf. Gaston SCHUIND,
Traité pratique de Droit criminel, T.I, sub art 489-490, n°11).
La date de cessation des paiements a été fixée par le jugement rendu par le Tribunal
d’arrondissement siégeant en matière commerciale au 16 septembre 2011.
Il résulte des éléments du dossier répressif qu’une contrainte, rendue exécutoire en
date du 4 octobre 2011, a été adressée à la société SOC.2.) S.A. par l’Administration
9
des Contributions Directes pour un montant de 32.591,75 euros. En date du 8
décembre 2011, un commandement de payer a été adressé à la société SOC.2.) S.A.,
suivi en date du 8 décembre 2011 d’un procès-verbal de constat de recherche.
Il résulte des développements ci-avant que déjà bien avant l’assignation en faillite du
28 février 2012, la société SOC.2.) S.A. ne payait plus ses dettes, notamment celles
envers l’Administration des Contributions Directes, et il y a lieu de fixer la date de
cessation des paiements au 4 octobre 2011, date où une contrainte a été rendue
exécutoire.
- Quant au défaut de faire l’aveu de la cessation des paiements
Le ministère public reproche aux prévenus de ne pas avoir fait l’aveu de la cessation
des paiements dans le délai légal.
Aux termes de l’article 440 du code de commerce, tout commerçant et toute société
commerciale qui cesse ses paiements doit dans le mois en faire l'aveu au greffe du
tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale de son domicile ou de son
siège social.
Seul le dirigeant de droit peut être rendu pénalement responsable du défaut de faire
l’aveu de la cessation de paiements dans le délai légal, seul le dirigeant de droit étant
habilité à faire cet aveu (Cour, 13 juillet 2010, n°344/10 V).
Les eux prévenus, en leur qualité de dirigeant de droit (P.2.)), respectivement de
représentant d’un dirigeant de droit (P.1.)), auraient dû faire l’aveu de la cessation des
paiements au plus tard le 4 novembre 2011, la date de la cessation des paiements ayant
été fixée au 4 octobre 2011.
L’omission de l’aveu de cessation des paiements dans le délai légal est une infraction
d’imprudence et le seul élément moral requis pour l’infraction est la simple « faute
infractionnelle » qui existe dès que le fait est commis, qui est constitué par l’infraction
même (cf. Cour 23 avril 1990, arrêt n° 68/90 VI), peu importe si l’absence d’aveu dans
le délai légal soit délibérée ou le résultat d’une simple négligence (en ce sens Cour 12
juillet 1994, n° 270/94).
Le fait de retarder la faillite de la société SOC.2.) S.A. avait pour conséquence de
laisser les créanciers de la société dans l’incertitude quant à la situation financière de
son débiteur et de laisser s’accroître le passif.
En tant que dirigeants de la société SOC.2.) S.A., P.2.) et P.1.) avaient une obligation
de réagir.
Au vu des éléments du dossier répressif il y a lieu de retenir qu’ils ont manqué à leur
obligation légale prévue à l’article 440 du code de commerce auquel renvoie l’article
574 4° du code de commerce en ne faisant pas l’aveu de la faillite dans le délai légal.
Aux termes de l’article 574 4° du code de commerce, le défaut de faire l’aveu de la
10
cessation de paiements est un cas de banqueroute facultative.
Si la banqueroute est facultative, le juge apprécie souverainement si le fait incriminé et
établi doit être sanctionné en tenant compte, par exemple, de la gravité de la faute
commise, du préjudice causé ou de la position du failli (Gaston SCHUIND, Traité
pratique de Droit criminel, T.I, sub art 489-490, n°13 et références citées). La faculté
d’appréciation que cet article laisse aux juges appartient aux juridictions de jugement
(cf. R.P.D.B., v° « Faillite et Banqueroute », n° 2591 et 2592).
La banqueroute étant facultative le Tribunal estime que les fautes prémentionnées sont
suffisamment graves pour retenir P.2.) et P.1.) dans les liens de la prévention de
banqueroute simple.
2) Quant à la tenue de la comptabilité et à l’inventaire
Le ministère public reproche aux prévenus de ne pas avoir tenu pour la société
SOC.2.) S.A. les livres comptables exigés par l’article 11 du code de commerce et
pour ne pas avoir tenu pour cette société l’inventaire exigé par l’article 15 du même
code.
Par l’exigence d’une tenue régulière et sérieuse de livres de commerce retraçant les
opérations du commerçant, le législateur entend forcer le respect de dispositions des
articles 8 et suivants du code de commerce.
Il ressort des débats menés à l’audience que le curateur n’a pas pu récupérer une
quelconque comptabilité.
Aucun inventaire n’a été dressé.
Il ne ressort pas non plus des explications fournies par les prévenus à l’audience qu’ils
aient tenu une quelconque comptabilité ou fait dresser un inventaire.
Ces faits constituent un cas de banqueroute simple facultative prévue par l’article 574
alinéa 6 du code de commerce.
Les deux prévenus ont commis une faute personnelle en ce qu’ils ont omis de prendre
les mesures nécessaires pour tenir la comptabilité de la société, sinon pour payer le
comptable chargé par la société et lui remettre toutes les pièces nécessaires pour établir
la comptabilité, pour empêcher ainsi la réalisation de l’infraction de la non-tenue d'une
comptabilité complète et régulière et de l’inventaire. En outre, sur base de pièces
comptables, la situation financière de la société aurait pu être mieux évaluée par ses
associés, et il aurait pu être décidé en temps utile de faire l’aveu de la cessation des
paiements et éviter un accroissement des dettes de la société [en ce sens : CSJ, 22 juin
2016, N°374/16 X].
Eu égard à ces considérations, il y a lieu de retenir les prévenus dans les liens de la
prévention leur reprochée sub 2) à titre principal.
11
B. Défaut de publication des comptes annuels
Le Ministère Public reproche aux deux prévenus de ne pas avoir fait approuver par
l’assemblée générale et publier le bilan et les comptes de profits et pertes des années
2008 à 2010.
Suivant l’article 163 point 2 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés
commerciales : « Sont punis (…) les gérants ou les administrateurs qui n’ont pas
soumis à l’assemblée générale dans les six mois de la clôture de l’exercice les comptes
annuels, les comptes consolidés, le rapport de gestion et l’attestation de la personne
chargée du contrôle ainsi que les gérants ou les administrateurs qui n’ont pas fait
publier ces documents et ce en infraction aux prescriptions respectives des articles 75,
132, 197 et 341 de la présente loi (du 10 août 1915) et l’article 79 de la loi du 19
décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la
comptabilité et les comptes annuels des entreprises ».
L’infraction à l’article 163 est réputée commise à l’expiration du délai prévu pour
l’accomplissement du devoir de publication incombant aux gérants ou administrateurs.
En application des articles précités, les bilans pour les exercices 2008 (2009/2010)
auraient dû être approuvés au plus tard le 20 juin 2009 (2010/2011) et publiés au plus
tard le 31 juillet 2010 (2010/2011).
Il ne ressort cependant pas du dossier répressif que les comptes annuels des années
2008 à 2010 aient été approuvés par l’assemblée générale et ils n’ont pas été publiés
au Registre de Commerce et des Sociétés.
En omettant de le faire, les prévenus n’ont pas respecté les prescriptions de l’article
163 de la loi précitée du 10 août 1915.
Les prévenus sont partant à retenir dans les liens des infractions libellées sub B) à leur
encontre.
Au vu des éléments du dossier répressif, des déclarations du témoin T.1.) et des aveux
du prévenu P.1.), ce dernier est convaincu :
« comme auteur ayant lui-même commis l’infraction, en sa qualité de dirigeant de
droit ou de fait de la société SOC.1.), nommé administrateur le 06 septembre 2002,
elle-même dirigeant de droit de la société SOC.2.) S.A., établie et ayant eu son siège
social à L-(...), inscrite au RCS de Luxembourg sous le numéro B (...), déclarée en
faillite sur assignation de l’Administration des Contributions Directes suivant
jugement commercial n° 400/2012 (faillite 189/ 2012) du 16 mars 2012 de la IIème
chambre commerciale du Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg.
A. Banqueroute simple
- depuis le 4 octobre 2011, date où une contrainte portant sur le montant de
32.591,75 euros et émise par l’Administration des Contributions Directes a été
rendue exécutoire, au Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg,
12
de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :
en infraction à l’article 440 du Code de Commerce et à l’article 574 4° du Code de
commerce, articles sanctionnés par l’article 489 du Code pénal, de ne pas avoir fait
l’aveu de la cessation des paiements pour la société SOC.2.) S.A., établie et ayant eu
son siège social à L-(...), inscrite au RCS de Luxembourg sous le numéro B (...) dans
le délai d’un mois à partir de la cessation des paiements,
2) depuis le 1er janvier 2005, au siège de la société SOC.2.) S.A., établie et ayant eu
son siège social à L-(...), inscrite au RCS de Luxembourg sous le numéro B (...),
de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :
en infraction à l’article 574 6° du Code de commerce, de ne pas avoir tenu pour la
société SOC.2.) S.A., les livres de commerce exigés par l’article 8 de du Code de
Commerce (actuellement article 11 du Code de Commerce suivant loi du 19
décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés), de ne pas avoir
tenu pour cette société l’inventaire exigé par l’article 10 du Code de Commerce
(actuellement article 15 du Code de Commerce, suivant loi du 19 décembre 2002
concernant le registre de commerce et des sociétés) ;
B. Défaut de publication de bilans
depuis le 1er août 2009, respectivement le 1er août 2010, respectivement le 1er août
2011, au Registre de Commerce et des Sociétés à Luxembourg,
en infraction à l’article 163 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales, de ne pas avoir publié dans le délai légal l’inventaire, les bilans et les
comptes de profits et pertes des années 2008, 2009 et 2010 relatifs à la société
SOC.2.) S.A.. »
Au vu des éléments du dossier répressif, des déclarations du témoin T.1.) et des aveux
du prévenu P.2.), ce dernier est convaincu :
« comme auteur ayant lui-même commis l’infraction en sa qualité de dirigeant de
droit (administrateur depuis le 06 septembre 2002) de la société SOC.2.) S.A., établie
et ayant eu son siège social à L-(...), inscrite au RCS de Luxembourg sous le numéro
B (...), déclarée en faillite sur assignation de l’Administration des Contributions
Directes suivant jugement commercial n° 400/2012 (faillite 189/ 2012) du 16 mars
2012 de la IIème chambre commerciale du Tribunal d’Arrondissement de et à
Luxembourg.
A. Banqueroute simple
- depuis le 4 octobre 2011, date où une contrainte portant sur le montant de
32.591,75 euros et émise par l’Administration des Contributions Directes a été
rendue exécutoire, au Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg,
13
de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :
en infraction à l’article 440 du Code de Commerce et à l’article 574 4° du Code de
commerce, articles sanctionnés par l’article 489 du Code pénal, de ne pas avoir fait
l’aveu de la cessation des paiements pour la société SOC.2.) S.A., établie et ayant eu
son siège social à L-(...), inscrite au RCS de Luxembourg sous le numéro B (...) dans
le délai d’un mois à partir de la cessation des paiements,
2) depuis le 1er janvier 2005, au siège de la société SOC.2.) S.A., établie et ayant eu
son siège social à L-(...), inscrite au RCS de Luxembourg sous le numéro B (...),
de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :
en infraction à l’article 574 6° du Code de commerce, de ne pas avoir tenu pour la
société SOC.2.) S.A., les livres de commerce exigés par l’article 8 de du Code de
Commerce (actuellement article 11 du Code de Commerce suivant loi du 19
décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés), de ne pas avoir
tenu pour cette société l’inventaire exigé par l’article 10 du Code de Commerce
(actuellement article 15 du Code de Commerce, suivant loi du 19 décembre 2002
concernant le registre de commerce et des sociétés) ;
B. Défaut de publication de bilans
depuis le 1er août 2009, respectivement le 1er août 2010, respectivement le 1er août
2011, au Registre de Commerce et des Sociétés à Luxembourg,
en infraction à l’article 163 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales, de ne pas avoir publié dans le délai légal l’inventaire, les bilans et les
comptes de profits et pertes des années 2008, 2009 et 2010 relatifs à la société
SOC.2.) S.A.. »
Les peines
Plusieurs faits de banqueroute constituent des infractions distinctes qui sont en
concours réel entre elles (CSJ, 7 juillet 2009, n° 353/09 ; CSJ, 1er juillet 2009, n°
345/09).
Ces faits sont encore en concours réel avec l’infraction de défaut de publication des
comptes annuels.
En application de l’article 60 du code pénal, la peine la plus forte sera dès lors seule
prononcée ; cette peine pourra même être élevée au double du maximum, sans
toutefois pouvoir excéder la somme des peines prévues pour les différents délits.
Aux termes de l’article 489 du code pénal, ceux qui, dans les cas prévus par le code de
commerce, seront déclarés coupables de banqueroute simple, seront condamnés à une
14
peine d’emprisonnement de 1 mois à 2 ans.
L’omission de soumettre le bilan à l’assemblée générale et de le publier est punie, en
application des articles 162 et 163 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales, d’une amende de 500 euros à 25.000 euros.
La peine la plus forte est celle prévue par l’article 489 du code pénal.
Au vu de la gravité des faits, le Tribunal décide de condamner P.1.) à une peine
d’emprisonnement de 6 mois.
P.1.) n’avait pas encore été condamné à une peine privative de liberté au moment des
faits et il n’est pas indigne de la clémence du Tribunal de sorte qu’il y a lieu d’assortir
la peine d’emprisonnement à prononcer à son encontre du sursis intégral.
Au vu de la gravité des faits, le Tribunal décide de condamner P.2.) à une peine
d’emprisonnement de 6 mois.
Au vu des multiples condamnations de P.2.) à des peines d’emprisonnement en
Belgique, toute mesure de sursis quant à l’exécution de la peine d’emprisonnement est
légalement exclue.
Aux termes de l’article 50 du code pénal tous les individus condamnés pour une même
infraction sont tenus solidairement aux frais lorsqu’ils ont été condamnés par le même
jugement ou arrêt.
Alors que P.1.) et P.2.) sont condamnés pour les mêmes infractions, il y a lieu de les
condamner solidairement aux frais de leur poursuite pénale.
La publication obligatoire de la condamnation prévue par l’article 583 du code de
commerce n’est pas une peine, mais une mesure de sûreté prescrite dans l’intérêt des
tiers.
Il y a partant lieu d’ordonner que le présent jugement soit affiché en la salle
d’audience du Tribunal de commerce de et à Luxembourg et qu’il y reste exposé
pendant la durée de trois mois et qu’il soit inséré par extrait dans les journaux
Luxemburger Wort et Tageblatt.
PAR CES MOTIFS
Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu P.1.) et son
défenseur ainsi que le mandataire du prévenu P.2.) entendus en leurs explications et
moyens de défense, et le représentant du Ministère Public entendu en ses réquisitions,
15
d i t
le moyen relatif au dépassement du délai raisonnable recevable mais non
fondé ;
P.1.)
c o n d a m n e P.1.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d’emprisonnement de six (6) mois ainsi qu’aux frais de la poursuite pénale fixés à
20,22 euros ;
d i t qu’il sera sursis à l’exécution de l’intégralité de cette peine d’emprisonnement ;
a v e r t i t P.1.) qu’au cas, où dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement,
il aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à une peine
privative de liberté ou à une peine plus grave pour crimes ou délits de droit commun,
la peine de prison prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion possible avec la
nouvelle peine et que les peines de la récidive seront encourues dans les termes de
l’article 56 al. 2 du code pénal ;
P.2.)
c o n d a m n e P.2.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d’emprisonnement de six (6) mois ainsi qu’aux frais de la poursuite pénale fixés à
20,22 euros ;
f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à vingt
(20) jours ;
c o n d a m n e
ensemble ;
P.1.) et P.2.) solidairement aux frais des infractions commises
o r d o n n e que le présent jugement soit affiché en salle d’audience du Tribunal de
commerce à Luxembourg où il restera exposé pendant la durée de trois mois et inséré
par extrait dans les journaux Luxemburger Wort et Tageblatt, le tout aux frais des
contrevenants.
Par application des articles 14, 15, 16, 27, 28, 29, 30, 50, 60, 66 et 489 du code pénal,
des articles 155, 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 194, 195, 196, 626, 627, 628 et
628-1 du code de procédure pénale, des articles 162 et 163 de la loi modifiée du 15
août 1915, des articles 440, 574 et 583 du code de commerce, dont mention a été faite.
Ainsi fait, jugé et prononcé par Marc THILL, vice-président, Gilles MATHAY,
premier juge, et Paul LAMBERT, juge, en audience publique au Tribunal
d’Arrondissement à Luxembourg, en présence de Stéphanie CLEMEN, substitut du
Procureur d’Etat, et de Pierre SCHMIT, greffier, qui, à l'exception de la représentante
du Ministère Public, ont signé le présent jugement.
16
