Jugement commercial 2017/TAL/CH15/__1452 —
Audience publique du mercredi, vingt décembre deux mille dix-sept.
Numéro 164670 du rôle
Composition :
Gilles HERRMANN, Vice-président ;
Katia FABECK, 1er juge ;
Jacqueline KINTZELÉ, juge ;
Alfred TREINEN, greffier.
Entre:
la société anonyme AZILIS SARL, établie et ayant son siège social à L-1724
Luxembourg, 9B, Boulevard Prince Henri, inscrite au Registre de Commerce et des
Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 113 813, représentée par Monsieur A.),
gérant unique de la société à responsabilité limitée de droit des Iles Cayman GULFGERMAN RESIDENCE, établie et ayant son siège social à c/o Intertrust Corporate
Services (Cayman), KY1-9005, Cayman Islands, 190 Elgin Avenue, George Town,
Grand Cayman, inscrite au registre de Commerce et des Sociétés des Iles Cayman
sous le numéro WK-163205, agissant en sa qualité de mandataire ad hoc
spécialement nommé à cet effet par décision de l’actionnaire unique AZILIS SARL, en
vertu de l’article 63 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés
commerciales,
élisant domicile en l’étude de la société à responsabilité limitée MNKS SARL, établie
et ayant son siège social à L-2453 Luxembourg, 2-4, rue Eugène Ruppert, société
d’avocats inscrite à la liste V du tableau de l’Ordre des avocats de Luxembourg,
représentée par son conseil de gérance actuellement en fonctions, représentée aux
fins de la présente procédure par Maître Marielle STEVENOT, avocat à la Cour,
demanderesse, aux termes de l’acte de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg en date du 11 août 2014,
comparant par la société à responsabilité limitée MNKS SARL préqualifiée,
représentée aux fins de la présente procédure par Maître Marielle STEVENOT, avocat
à la Cour, remplacée par Maître Benjamin MARTHOZ, avocat à la Cour, tous les trois
demeurant à Luxembourg,
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et :
1)
Monsieur B.), gérant de la société à responsabilité limitée AZILIS SARL,
demeurant professionnellement à L-1724 Luxembourg, 9B, Boulevard Prince
Henri,
Monsieur C.), gérant de la société à responsabilité limitée AZILIS SARL,
demeurant professionnellement à L-1724 Luxembourg, 9B, Boulevard Prince
Henri,
Monsieur D.), gérant de la société à responsabilité limitée AZILIS SARL,
demeurant professionnellement à L-1724 Luxembourg, 9B, Boulevard Prince
Henri
défendeurs, aux fins du prédit acte Carlos CALVO,
comparant par Maître Patrick KINSCH, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,
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Le Tribunal:
Ouï la partie demanderesse par l’organe de son mandataire Maître Benjamin
MARTHOZ, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Marielle STEVENOT, avocat
à la Cour, représentant la société à responsabilité limitée MNKS SARL, société
constituée, tous les trois demeurant à Luxembourg.
Ouï les parties défenderesses sub. 1) à sub. 3) par l’organe de leur mandataire Maître
Pascal SASSEL, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Marc KLEYR, avocat
constitué, tous les deux demeurant à Luxembourg.
Ouï la partie défenderesse sub 3) par l’organe de son mandataire Maître Patrick
KINSCH, avocat constitué, demeurant à Luxembourg,
Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 28 juin 2017.
Monsieur le Vice-Président Gilles HERRMANN entendu en son rapport à l’audience
du 8 novembre 2017.
Par acte de l’huissier de justice Carlos CALVO de Luxembourg du 11 août 2014, la
société à responsabilité limitée AZILIS SARL (ci-après la « société AZILIS ») a donné
assignation à B.), C.) et D.) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, suivant la procédure civile, pour les
entendre déclarer, en leur qualité de gérants, responsables d’une faute de gestion
commise dans la société AZILIS consistant en une inertie fautive ayant permis la vente
du patrimoine immobilier de cette dernière en-deçà de sa valeur réelle et qui aurait
causé un préjudice financier substantiel à la demanderesse, partant entendre
condamner les assignés, solidairement, sinon in solidum, à lui payer, à titre principal,
la somme de 30.000.000.- EUR et, à titre subsidiaire, la somme de 17.400.000.- EUR
ou toute autre somme même supérieure à évaluer en cours d’instance ou à dire
d’experts, à majorer des intérêts de retard au taux légal à compter du 1er janvier 2014,
date approximative de cession du Portefeuille Margaux, sinon à compter de la
demande en justice, jusqu’à solde.
La demande est basée, en ordre principal, sur les articles 192 et 59 alinéa 1er de la loi
modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales (ci-après « la loi
modifiée de 1915 ») et, en ordre subsidiaire, sur l’article 1984 du Code civil, sinon sur
les principes de la responsabilité délictuelle des articles 1382 et 1383 du Code civil.
La requérante réclame en outre la condamnation solidaire, sinon in solidum, des
assignés au paiement d’une indemnité de procédure de 30.000.- EUR sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, la condamnation solidaire, sinon in
solidum, des assignés aux frais et dépens avec distraction au profit de son mandataire,
ainsi que l’exécution provisoire sans caution du jugement à intervenir.
A l’appui de sa demande, la requérante expose avoir participé, parmi de nombreux
autres intervenants, à une opération d’emprunts de fonds sophistiquée financée par le
Crédit Suisse International en vue de l’acquisition, à travers plusieurs sociétés
immobilières allemandes, de deux portefeuilles distincts d’immeubles situés en
Allemagne, dénommés portefeuilles Petrus et Margaux, ce financement étant assorti
de plusieurs sûretés, dont notamment des contrats de nantissement sur ses propres
parts sociales.
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La requérante reproche aux assignés, en leur qualité de gérants, d’avoir commis des
fautes de gestion dans la société AZILIS consistant en une inertie fautive ayant permis
la vente du patrimoine immobilier constituant le Portefeuille Margaux en-deçà de sa
valeur réelle, occasionnant à la société AZILIS un préjudice financier conséquent.
Les défendeurs concluent, principalement, à l’irrecevabilité de la demande pour défaut
de qualité à agir de l’associé unique de la société AZILIS, la société Gulf-German
Residences (ci-après la «société GGR »), privé du droit de vote dans la société AZILIS
au profit du créancier gagiste, et en l’absence de preuve d’un abus de droit dans le
chef du créancier gagiste.
Les défendeurs concluent encore à l’irrecevabilité de la demande de la requérante en
l’absence de préjudice personnel dans le chef de la société AZILIS au motif qu’à
supposer établi le préjudice allégué, il ne serait pas accru personnellement à la société
AZILIS, mais serait tout au plus accru aux quatre sous-filiales de la demanderesse, à
savoir les quatre sociétés allemandes venderesses des actifs immobiliers leur
appartenant à des conditions jugées défavorables par l’associé unique de la
demanderesse.
A toutes fins utiles, les défendeurs font encore valoir que si la demande de la société
AZILIS devait s’analyser en une action individuelle de sa part en sa qualité
d’actionnaire des sociétés immobilières allemandes, l’action serait irrecevable pour
défaut pour la requérante d’alléguer et de caractériser un préjudice personnel distinct
de celui subi par les sociétés allemandes venderesses du Portefeuille Margaux.
Subsidiairement et quant au fond, les défendeurs concluent au débouté des demandes
de la requérante. Ils contestent toute faute ou inertie dans leur chef dans le cadre du
processus de vente des actifs immobiliers sous-jacents de la société AZILIS et font
valoir que les ventes se sont déroulées dans l’intérêt social de la société AZILIS. Les
défendeurs contestent par ailleurs tant l’existence que le quantum du préjudice allégué
dans le chef de la demanderesse et de son associé unique, la société GGR, ainsi que
tout lien de causalité.
Les défendeurs sollicitent à leur tour une indemnité de procédure de 5.000.- EUR sur
le fondement de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile et la condamnation
de la société AZILIS à l’ensemble des frais et dépens avec distraction au profit de leur
mandataire.
La requérante rétorque que son action se situe dans le cadre d’une actio mandati et
non d’une action individuelle dans la mesure où l’action n’est pas intentée par la
société GGR, en sa qualité d’associé unique de la société AZILIS, mais bien par la
société AZILIS elle-même. Elle demande réparation du préjudice personnel accru à la
société AZILIS suite à la passivité fautive des assignés lors de la vente du portefeuille
immobilier Margaux et non réparation d’un préjudice subi par son associé unique, la
société GGR.
La requérante conclut au rejet des moyens d’irrecevabilités soulevés par les assignés
pour être purement dilatoires et dépourvus de tout fondement.
Motifs de la décision
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- Quant au moyen d’irrecevabilité tiré du défaut de qualité à agir de l’associé
unique de la société AZILIS suite à la privation du droit de vote
La demanderesse reproche à ses gérants d’avoir failli à leur mission de bonne gérance
et d’avoir « commis une faute de gestion par leur totale passivité lors du processus de
vente du Portefeuille Margaux, et ce au préjudice d’Azilis ». (cf. assignation p. 14).
Les défendeurs concluent à l’irrecevabilité de la demande de la société AZILIS pour
défaut de qualité à agir de la demanderesse au motif que le droit d’action en justice,
respectivement l’action sociale, respectivement le pouvoir de nomination d’un
administrateur ad hoc appartiendrait exclusivement à la société Hatfield Philips
International (ci-après « la société Hatfield »), seule titulaire des droits de vote dans la
société AZILIS suite à la réalisation des gages. Ils font valoir que la privation du droit
de vote conventionnellement stipulé serait conforme à l’article 9 de la loi du 5 août
2005 sur les contrats de garantie financière.
Les défendeurs font encore valoir qu’il aurait appartenu à l’actionnaire unique, privé
du droit de vote dans la société d’AZILIS, la société GGR, de donner au créancier
gagiste l’occasion d’examiner l’opportunité d’une action en responsabilité contre les
administrateurs. A défaut de réponse ou en cas de justification par un motif jugé abusif,
une action par l’associé unique pourrait être envisagée en application de l’article 6-1
du Code civil. En l’absence de pareille demande préalable émanant de l’associé
unique, l’action de l’associé unique privé du droit de vote serait irrecevable.
A titre liminaire, il convient d’expliquer succinctement la structure de l’opération
d’emprunts de fonds sophistiquée financée par le Crédit Suisse International ainsi que
la réalisation des gages avant de relever les dispositions légales et stipulations
contractuelles pertinentes en cause.
Le 24 mai 2006, la société Kaola a souscrit un emprunt de 273.392.000.- EUR auprès
du Crédit Suisse International, le contrat de crédit senior Margaux, afin de financer
l’acquisition par le groupe GGR d’un portefeuille de propriétés immobilières en
Allemagne, le Portefeuille Margaux, à travers quatre sociétés immobilières
allemandes, les sociétés immobilières Margaux, à savoir GGR Wohnparks GmbH,
GGR Wohnparks Ost GmbH, GGR Wohnparks Poseidon GmbH et GGR Wohnparks
Crossen GmbH.
A la même date, en garantie du crédit senior Margaux souscrit par sa filiale, la société
Tarragona, associée unique de la société Kaola, a accordé au Crédit Suisse
International un nantissement sur la totalité des parts sociales par elle détenues dans
la société Kaola. (cf. pièce de MNKS SARL n° 47).
Par contrat de crédit sous-jacent Margaux du 2 juin 2006, la société Kaola a, à son
tour, prêté les fonds par elle empruntés aux sociétés immobilières Margaux afin de
refinancer l’endettement de ces dernières à la suite de l’acquisition envisagée du
Portefeuille Margaux.
Le même jour, la société Kaola a cédé à la société AZILIS l’ensemble des créances
par elle détenues sur les sociétés immobilières Margaux issues du contrat de crédit
sous-jacent Margaux, en échange de l’obligation pour la société AZILIS de payer à la
société Kaola les échéances de remboursement dues sous le contrat de crédit sousjacent Margaux.
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En parallèle et toujours le même jour, la société Kaola a transféré aux sociétés
immobilières Margaux la propriété du Portefeuille Margaux.
Suivant contrat du 2 juin 2006 (dans sa version la plus à jour du 19 octobre 2010), la
société GGR, associée unique de la société AZILIS, a octroyé au profit de la société
Kaola un nantissement sur la totalité des parts sociales par elle détenues dans la
société AZILIS. (cf. pièce de MNKS SARL n° 10).
Aux termes de ce contrat, la société GGR s’est, entre autres, engagée, en cas de
défaillance de la société AZILIS à rembourser à la société Kaola les échéances du
contrat de crédit sous-jacent Margaux, à transférer à la société Kaola les droits de vote
attachés aux parts sociales par elle détenues dans la société AZILIS.
A la même date, les filiales de la société AZILIS ont octroyé au bénéfice de la société
Kaola, des nantissements équivalents tout au long de la chaîne de détention des
sociétés.
Concernant la gestion bancaire du contrat de crédit senior Margaux, le Crédit Suisse
international a vendu ses droits découlant de ce contrat au véhicule de titrisation
irlandais Titan Europe 2006-2 p.l.c., lequel a nommé la banque ABN AMRO
gestionnaire de ce contrat de crédit, cette dernière ayant sous-traité la gestion
bancaire à la société Hatfield.
La société Hatfield s’est donc vue confier non seulement le droit de collecter les
remboursements dus par la société Kaola au titre du contrat de crédit senior Margaux,
mais encore le droit d’exercer toutes les garanties et sûretés attachées au contrat de
crédit senior Margaux.
Par courrier et télécopie du 1er octobre 2012, la société Hatfield a, dans le contrat de
crédit senior Margaux du 24 mai 2006, tel que modifié le 19 octobre 2010, notifié à la
société Kaola la réalisation de plusieurs « Events of Default » avec comme
conséquence que tous les montants du contrat de crédit senior Margaux sont devenus
exigibles à la date du 18 juillet 2012, et s’est réservé, au nom du prêteur, le droit de
procéder à la réalisation des sûretés afférentes à la documentation de financement.
(cf. pièce de MNKS SARL n° 16).
Par résolution du 5 octobre 2012, la société Hatfield, en tant qu’agent de sûreté
représentant le créancier gagiste (la société Kaola), après avoir noté qu’un cas de
réalisation persistant est survenu et impliquant un transfert, au profit du créancier
gagiste des droits de vote détenues par la société GGR dans la société AZILIS
conformément à l’article 5.3. du contrat de nantissement du 2 juin 2006 (dans sa
version du 19 octobre 2010), a notamment pris, en lieu et place de l’associé unique de
la société AZILIS (la société GGR), la résolution écrite de démettre le gérant de la
société AZILIS alors en fonctions et de le remplacer par trois gérants, les actuels
défendeurs. (cf. pièce de MNKS SARL n° 18).
Par résolution du même jour, la société Hatfield, en tant qu’agent de sûreté
représentant les créanciers gagistes, après avoir noté qu’un cas de réalisation
persistant est survenu et impliquant un transfert, au profit des créanciers gagistes, des
droits de vote détenues par la société Tarragona dans la société Kaola conformément
à l’article 5.3. de chaque contrat de nantissement (Margaux et Petrus), a notamment
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pris, en lieu et place de l’associé unique (la société Tarragona), la résolution écrite de
démettre le gérant de la société Kaola alors en fonctions et de le remplacer par trois
gérants, les actuels défendeurs. (cf. pièce de MNKS SARL n° 17).
Il convient de rappeler la teneur des dispositions législatives et des stipulations
contractuelles pertinentes en cause.
L’article 192 de la loi modifiée de 1915 dispose que :
« Les gérants sont responsables conformément à l’article 59. »
L’article 59 alinéa 1er de cette même loi, dans sa version antérieure à la loi du 10 août
2016, dispose que :
« Les administrateurs sont responsables envers la société, conformément au droit
commun, de l’exécution du mandat qu’ils ont reçu et des fautes commises dans leur
gestion. »
L’article 193 de cette même loi, dans sa version antérieure à la loi du 10 août 2016,
dispose que :
« Les décisions des associés sont prises en assemblées générales.
La tenue d’assemblées générales n’est pas obligatoire, quand le nombre des associés
n’est pas supérieur à vingt-cinq. Dans ce cas, chaque associé recevra le texte des
résolutions ou décisions à prendre expressément formulées et émettra son vote par
écrit. »
L’article 63 de cette même loi dispose que :
« L’assemblée générale qui a décidé d’exercer contre les administrateurs […] en
fonction l’action sociale des articles 58 […] peut charger un ou plusieurs mandataires
de l’exécution de cette délibération. »
L’article 67 paragraphe 1er de cette même loi dispose que :
« L’assemblée générale des actionnaires a les pouvoirs les plus étendus pour faire ou
ratifier les actes qui intéressent la société. Lorsque la société compte un associé
unique, il exerce les pouvoirs dévolus à l’assemblée générale. […]. »
L’article 9 de la loi modifiée du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière (ciaprès « la loi modifiée de 2005 ») dispose que :
« L’attribution de l’exercice des droits attachés aux instruments financiers nantis est
régie par la convention des parties.
A défaut de convention contraire, ces droits demeurent acquis au constituant du gage,
sauf si un droit d’utilisation a été conféré au créancier gagiste auquel cas ces droits
sont acquis à ce denier. »
Les deux contrats de nantissement signés le 24 mai 2006 et le 2 juin 2006 renferment
exactement les mêmes stipulations contractuelles en leurs articles 5.2., 5.3. et 5.4.
sauf à ce que dans le contrat du 24 mai 2006, il soit question de « Pledgees » au pluriel
alors qu’au contrat du 2 juin 2006, ce terme y figure au singulier.
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L’article 5.2. stipule que:
« As long as no Event of Default has occurred which is continuing unremedied or
unwaiwed, the Pledgor shall be entitled to exercise all voting rights in relation to the
Pledged Assets in a manner which does not adversely affect this Pledge or cause a
Default to occur. Following the occurrence of an Event of Default which is continuing
unremedied or unwaived, the Pledgor shall not, without the prior written consent of the
Pledgees, exercise any voting rights or other rights in relation to the Shares. Each of
the Pledgor and the Company undertakes that each of the Pledgees will be notified in
writing of any meeting of the shareholder of the Company, as well as of the agenda
thereof and of any proposal to pass a written resolution of the shareholder of the
Company or of any other resolution to be adopted in respect of any of the Shares, in
each case at least eight (8) Business Days before such meeting or the proposal of
such resolution. “
L’article 5.3. poursuit que:
“After an Event of Default has occurred which is continuing unremedied or unwaived,
all voting rights attaching to the Pledged Assets shall be automatically vested in the
Pledgees, in accordance with, and to the extent permitted by, the Law of 2005.”
L’article 5.4. stipule :
« The Pledgor hereby expressly acknowledges that, after voting rights are vested in
the Pledgees, the Pledgees shall be totally and unconditionally authorised to exercise
the voting rights attached to the Shares in any manner necessary or useful for the
purposes of ensuring the complete satisfaction of the Secured Obligations and hereby
waives each and any claim it may have in this respect, in particular in regard of the
liability of the Pledgees thereunder (save in case of willful misconduct, fraud or gross
negligence of the Pledgees). »
La qualité pour agir est le titre ou la qualification auxquels sont attachés, dans certaines
actions en justice, le droit d'agir en justice, exigée à peine d'irrecevabilité. Cette qualité
résulte soit de la qualité requise par la loi, soit, dans toutes les actions ouvertes à tout
intéressé, de la justification d'un intérêt pour agir.
Lorsque la loi désigne elle-même le titulaire exclusif de l'action, celle-ci ne peut être
exercée par une personne qui n'en est pas le titulaire légal, la loi lui déniant le pouvoir
de saisir le juge pour obtenir sa consécration judiciaire (cf. Solus, Droit judiciaire privé,
T. I, n° 268 ; cf. Cour, 15 février 2012, n° 36645 du rôle).
Les actionnaires n’ont pas la qualité pour exercer en justice un droit dont seule la
société peut être titulaire: la personnalité morale leur interdit d’élever des prétentions
au lieu et place de la société, en application de la règle selon laquelle «nul ne plaide
pour autrui sans pouvoir». Seule la société bénéficie de la qualité pour agir en
responsabilité, dès lors qu’elle est la victime potentielle d’un fait dommageable. (cf.
Trib. d’arr. Luxembourg, 19 décembre 2014, n° 126615 du rôle)
L’action en responsabilité contre les administrateurs pour fautes commises dans leur
gestion se trouve aux mains de la société seule. C’est en effet la société qui donne
mandat à ses administrateurs de la représenter et d’agir en son nom. C’est au mandant
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et à lui seul que le mandataire doit rendre compte de l’exécution de son mandat; c’est
dès lors au mandant qu’appartient l’actio mandati (cf. Resteau, Traité des sociétés
anonymes, T.II, n ° 943).
C’est l’assemblée générale qui est maîtresse de l’action sociale en dommages et
intérêts contre les administrateurs, soit pour la mettre en mouvement, soit pour
transiger. (cf. Les novelles, Droit commercial, T. III, n° 2034).
L’assemblée générale des associés a le monopole de l’action sociale et décide de sa
mise en mouvement à la suite d’un vote en assemblée pris à la majorité simple dans
la mesure où l’assemblée générale est l’émanation la plus directe de la société, elle
se confond avec elle et c’est l’assemblée qui nomme les administrateurs et c’est à elle
que ces derniers ont, à des périodes déterminées, à rendre compte de leur gestion.
L’action sociale n’appartient pas à l’associé individuel, la personnalité de celui-ci a été
absorbée par la société, dotée d’une personnalité distincte de celles des différents
associés qui la composent.
Il est admis que l’article 63 de la loi modifiée du 10 août 1915 applicable formellement
aux seules sociétés anonymes s’applique également par analogie à toutes les formes
de sociétés et donc également aux sociétés à responsabilité limitée. (cf. A. Steichen,
Précis de droit des sociétés, 4ème éd., 2014, n° 240 et la jurisprudence y citée).
En l’espèce, l’assignation indique, au titre des qualités de la partie demanderesse, que
la société AZILIS est représentée par A.), gérant unique de la société GGR « en sa
qualité de mandataire ad hoc spécialement nommé à cet effet par décision de
l’actionnaire unique d’Azilis S.à r.l. en vertu de l’article 63 de la loi du 10 août 1915 sur
les sociétés commerciales. »
La demanderesse se base sur le procès-verbal du 4 août 2014 d’après lequel l’associé
unique de la société AZILIS, la société GGR, a pris la résolution d’intenter, au nom de
la société AZILIS, l’action sociale prévue aux articles 59 et 192 de la loi modifiée du
10 août 1915 concernant les sociétés commerciales et de désigner à A.) mandataire
ad hoc pour intenter l’action sociale. (cf. pièce de MNKS SARL n° 40)
La question qui se pose est de savoir si un associé unique, privé de son droit de vote
en application d’une disposition conventionnelle prise sur base de la loi modifiée de
2005, est encore en droit de prendre une résolution écrite pour confier l’exercice de
l’action sociale à un mandataire ad hoc.
La requérante conclut à la validité de pareille résolution en se fondant sur
« l’intangibilité du droit de vote et la possibilité subséquente pour un associé d’exercer
le droit fondamental d’ester en justice au nom et pour le compte de la société pour
intenter l’action mandat, nonobstant la privation de ses droits de vote en vertu d’un
contrat. »
Elle se prévaut de ce que le droit des actionnaires de mettre en œuvre l’action sociale
constituerait un droit fondamental en se fondant sur « la doctrine (française) qui
s’accorde pour dire que le droit de mettre en jeu la responsabilité des dirigeants est un
droit fondamental » et que le droit français reconnaît à l’actionnaire à dividende
prioritaire sans droit de vote le droit d’ester en justice contre les dirigeants. Admettre
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une solution contraire conduirait à une impunité totale des dirigeants de la société
AZILIS en raison de fautes de gestion commises par ces derniers.
Le tribunal tient à relever qu’en droit français « l'action sociale est en principe exercée
ut universi par les représentants légaux de la personne morale. Mais, à défaut
d'intervention de ces représentants, elle peut être mise en œuvre ut singuli par les
associés. L'utilité de cette action est évidente. […]. Le nouveau dirigeant peut refuser
de poursuivre son prédécesseur coupable de fautes et qui a quitté ses fonctions.
L'action sociale se trouve alors paralysée et il est difficile de concevoir que le dirigeant
fautif engage une action judiciaire contre lui-même. L'action sociale ut singuli
représente alors la voie de salut. (C. com., art. L. 223-22, al. 3, pour les SARL. – C.
com., art. L. 225-252, pour les sociétés anonymes) ». (cf. JCL, commercial, fasc. 1053
: dirigeants sociaux – Responsabilité civile, n° 39 )
Au vu de ce qui précède et contrairement à ce que tente de démontrer la partie
demanderesse, le droit français n’érige point l’exercice de l’action sociale en un
principe fondamental dès lors qu’il existe en droit français la possibilité pour un associé
de mettre en œuvre l’action sociale ut singuli, cette dernière n’existant pas en droit
luxembourgeois.
Par ailleurs, le droit luxembourgeois n’élève pas non plus l’exercice de l’action sociale
par un associé unique privé de son droit de vote en un principe fondamental.
En revanche, le droit luxembourgeois considère que le fait que la décision d’exercer
l’action sociale appartienne à l’assemblée des associés fait partie de l’ordre public
sociétaire. (cf. Alain Steichen, Précis de droit des sociétés, 4ème éd., 2014, n° 240).
Si le droit de vote de chaque associé a classiquement été considéré comme une règle
d’ordre public instaurée dans toutes les sociétés non seulement dans l’intérêt de
chaque associé mais également celui de la société (cf. cf. T’Kint, Les actions et le droit
de vote, RPS 1989, p. 243), cette analyse se trouve désormais quelque peu remise en
cause notamment par l’article 9 de la loi modifiée de 2005 qui a accordé à la convention
des parties le droit d’organiser l’attribution de l’exercice du droit de vote attaché aux
instruments financiers nantis.
« Si la recherche du plus grand bénéfice (ce bénéfice pourra également être, pour le
créancier gagiste, le fait d’éviter de subir une perte ou bien d’en limiter le montant) est
un point qui retiendra certainement toute l’attention du créancier gagiste, lorsque celuici se verra transmettre le droit d’exercer les prérogatives attachées aux actions
nanties, l’exercice de ce droit sera, somme toute, limité et ce à plusieurs égards. A titre
d’illustration, les travaux préparatoires de la loi de 2005 précisaient que le créancier
gagiste, s’il était admis à exercer les droits de vote attaché aux actions gagées dans
son propre intérêt, pouvait parfaitement le faire mais uniquement dans la limite de
l’abus. L’objet social et l’intérêt social de l’émetteur viendront encore encadrer
l’étendue de l’action du créancier gagiste ». (cf. R. Ledain Santiago, Le gage sur
actions, Promoculture-Larcier, 2015, n° 169).
Le commentaire des articles du projet de loi sur les contrats de garantie financière (n°
5251) indique de son côté, pages 17 et 18, relativement à l’article 9 que « L’article 9
tranche un débat doctrinal qui met notre droit en phase avec les droits anglo-saxons.
Il constitue un aménagement de l’article 67(3) de la loi du 10 août 1915 concernant les
sociétés commerciales (« LSC ») qui prévoit que tout actionnaire peut prendre part et
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voter aux assemblées générales d’une société anonyme, ainsi que de l’article 195 LSC
qui est le pendant de l’article 67(3) en matière de sociétés à responsabilité limitée. […].
Le créancier gagiste exercera son droit de vote en sa qualité de gagiste et donc dans
son propre intérêt, tout en devant s’abstenir d’abuser de son droit. L’article 9 prévoit
dans son principe un régime de liberté contractuelle qui permet aux parties de choisir
la solution qui convient le mieux à leur situation. Il permet bien évidemment de moduler
l’exercice du droit de vote en distinguant par exemple entre les assemblées générales
ordinaires et extraordinaires et par rapport aux points à l’ordre du jour. […]. Si le contrat
de gage est muet sur la question, le droit de vote reste, comme à l’heure actuelle, avec
le donneur de gage. Cependant, comme la Directive exige de prévoir la possibilité d’un
droit d’utilisation en faveur du créancier gagiste, il a paru logique, en l’absence de
convention contraire, de réserver le droit de vote à ce créancier, le droit d’utilisation
étant en réalité un droit de disposition. »
Concernant le renvoi par les travaux parlementaires à l’article 195 de la loi modifiée
de 1915, il importe de relever que dans sa version antérieure à la loi du 10 août 2016,
cet article stipulait que « nonobstant toute clause contraire dans l’acte de société, tout
associé prend part aux décisions. Chaque associé a un nombre de voix égal au
nombre des parts sociales qu’il possède. »
Suite à la loi du 10 août 2016, deux nouveaux alinéas y ont été ajoutés et notamment
l’alinéa 3 d’après lequel « il est permis à tout associé, à titre personnel, de s’engager
à ne pas exercer temporairement ou définitivement tout ou partie de ses droits de vote.
Une telle renonciation lie l’associé renonçant et s’impose à la société dès sa
notification à cette dernière. »
Même si la consécration officielle d’une renonciation temporaire ou définitive d’un
associé d’une société à responsabilité limitée à son droit de vote n’a été matérialisée
dans la loi modifiée de 1915 que par la loi du 10 août 2016, il convient néanmoins de
relever que c’est bien la loi modifiée du 5 août 2005 concernant les contrats de garantie
financière en son article 9, qui a légalement consacré la possibilité d’attribuer
conventionnellement l’exercice du droit de vote attaché notamment aux parts sociales
nanties au profit du créancier gagiste.
En l’espèce, suite à la notification en date du 1er octobre 2012 par la société Hatfield à
la société Kaola de la survenance de plusieurs cas de défaut au titre du contrat de
crédit senior Margaux entraînant l’exigibilité des montants dus au titre de ce contrat de
crédit, la société Hatfield a, par le transfert des droits de vote attachés aux parts
sociales données en nantissement et détenues par la société GGR dans la société
AZILIS, ainsi que par le transfert des droits de vote attachés aux parts sociales
données en gage et détenues par la société Tarragona dans la société Kaola, et,
moyennant deux résolutions du 5 octobre 2012, exercé les droits de vote dans la
société AZILIS et la société Kaola pour démettre les gérants en place et pour les
remplacer par des gérants choisis par elle.
De cette manière, la société Hatfield a pris le contrôle de la société AZILIS, tête de
groupe, afin d’acquérir indirectement le contrôle du groupe GGR et notamment des
actifs immobiliers sous-jacents pour démettre les gérants en place au sein de la société
AZILIS et indirectement au sein de ses filiales et sous-filiales afin de nommer en
remplacement des individus lui étant affiliés.
11
Dès lors, au moment de sa prise de résolution écrite du 4 août 2014, la société GGR,
associée unique de la société AZILIS, ne disposait plus de son droit de vote,
respectivement de son pouvoir de prendre des résolutions écrites en qualité
d’associée unique.
Le reproche de la requérante à l’adresse des défendeurs d’avoir uniquement
recherché l’intérêt social de la société AZILIS au lieu d’agir dans l’intérêt plus large du
groupe GGR ne saurait être retenu, dans la mesure où seul l’intérêt social doit être
pris en compte.
A ce titre, il convient de relever, pour être complet, que la vente des actifs immobiliers
sous-jacents de la société AZILIS par les sociétés immobilières Margaux a été
effectuée afin d’éviter justement une faillite de la société AZILIS, de sorte que la vente
a été effectuée dans l’intérêt social de la société AZILIS.
L’utilisation du droit de vote du créancier gagiste dans son propre intérêt dans l’optique
de prendre le contrôle décisionnel du groupe GGR est dès lors à considérer comme
parfaitement légale et le moyen de la requérante tirée d’une prétendue contrariété à
l’ordre public luxembourgeois est dénué de tout fondement.
En effet, dans le cadre d’une opération de prêt de plus de 270.000.000.- EUR (contrat
de crédit senior Margaux) mettant en présence des professionnels qualifiés ayant pu
librement négocier leurs clauses contractuelles, celles-ci obligent nécessairement
toutes les parties contractantes en application des principes tant de la force obligatoire
des contrats que de la sécurité juridique des transactions, ce d’autant plus que le
transfert des droits de vote en cas de survenance d’un « event of default » du
constituant du gage au profit du créancier gagiste est expressément consacré par
notre droit à l’article 9 de la loi modifiée du 5 août 2005 sur les contrats de garantie
financière. Les parties au contrat de nantissement ont conventionnellement stipulé que
ce transfert des droits de vote se ferait dans les limites de la loi de 2005, de sorte que
la requérante ne saurait désormais venir critiquer l’abandon de son droit de vote
attaché aux parts sociales nanties, respectivement de son droit de prendre des
résolutions écrites conformément à l’article 67 paragraphe 1er de la loi modifiée de
1915, respectivement de son droit d’assigner les gérants de la société AZILIS en
responsabilité.
Il s’ensuit que la requérante doit établir que le créancier gagiste, la société Hatfield, a
commis un abus de droit dans l’exercice de son droit de vote suite à une demande lui
présentée par la société GGR aux fins d’intenter une action en justice contre les
défendeurs, respectivement suite à une demande d’autorisation de la société GGR
d’exercer elle-même une telle action en responsabilité.
Or, en l’absence de toute demande en ce sens de la part de la société GGR, aucun
abus ne saurait dans ce cadre être imputé à la société Hatfield.
La société AZILIS se prévaut ensuite de l’autorisation donnée par la société Hatfield à
l’associé unique, la société GGR, pour exercer ses droits de vote à l’assemblée
générale ordinaire de la société AZILIS le 28 mars 2014 - dont l’objet était d’approuver
les comptes annuels de 2012 et d’accorder décharge aux gérants - laquelle
s’analyserait en une autorisation implicite donnée à l’actionnaire unique, la société
GGR, de mettre en œuvre l’action sociale au nom et pour compte de la société AZILIS.
12
Contrairement à l’argumentation de la demanderesse, l’autorisation donnée par la
société Hatfield à la société GGR d’exercer ses droits de vote à l’assemblée générale
ordinaire de la société AZILIS le 28 mars 2014 (en vue de l’approbation des comptes
annuels de 2012) ne saurait s’analyser en une autorisation implicite de mettre en cause
la responsabilité des gérants, autorisation implicite qui est, par ailleurs, expressément
exclue au vu des termes clairs et précis de l’article 5.2. des contrats de nantissements
précité d’après lequel, après la survenance d’un cas de défaut auquel il n’a été ni
remédié, ni renoncé, le constituant du gage ne doit, en l’absence d’un accord écrit
préalable du/des créanciers gagistes, pas exercer ses droits de vote attachés aux
parts sociales nanties.
Enfin, la demanderesse opine que l’autorisation de la société Hatfield était impossible
à obtenir, cet empêchement permettant à l’associé unique GGR de s’en passer
valablement. A ce titre, elle explique que toute demande de la société GGR aux fins
d’intenter l’action sociale contre les dirigeants de la société AZILIS aurait été vouée à
l’échec au motif, d’une part, que les dirigeants seraient des hommes de paille mis en
place par la société Hatfield, cette dernière agissant comme gérant de fait de la société
AZILIS, et, d’autre part, d’une rupture de dialogue entre la société Hatfield et la société
GGR, tel que documenté notamment par l’action en responsabilité délictuelle lancée
par la société GGR contre la société Hatfield pour gérance de fait fautive. La
demanderesse se base sur un jugement du Tribunal d’Arrondissement du Luxembourg
du 4 mars 1970 (cf. pièce n° 52 de MNKS SARL) pour en déduire, par analogie, le
principe qu’en présence d’un empêchement, « la volonté des tribunaux
luxembourgeois consiste à laisser la possibilité à un associé d’exercer le droit
fondamental que représente sa capacité d’ester en justice au nom et pour le compte
de la société pour engager l’actio mandati ».
Or, il convient de relever que la jurisprudence invoquée et versée par la
demanderesse, à savoir un jugement du 4 mars 1970 rendue par le Tribunal
d’Arrondissement de Luxembourg, n’est pas pertinente dans la mesure où le cas de
figure y jugé est totalement différent du cas d’espèce.
✦ ⁂ ✦
Il s’ensuit que la demande intentée par l’associé unique de la société AZILIS, la société
GGR, suite à sa privation (suspension) des droits de vote dans la société AZILIS,
encourt l’irrecevabilité pour défaut de qualité à agir en responsabilité contractuelle
contre les défendeurs en l’absence de la preuve d’un quelconque abus de droit dans
l’exercice du droit de vote par la société Hatfield.
2. Quant au moyen d’irrecevabilité tiré du défaut de qualité à agir en absence
de préjudice personnel dans le chef de la société AZILIS
La société AZILIS fait valoir que le dommage par elle subi résulterait de l’inertie des
gérants d’AZILIS dans le processus de vente des actifs immobiliers sous-jacents
consistant à laisser vendre le Portefeuille Margaux à des « conditions financières
préjudiciables pour Azilis ».
La société AZILIS justifie l’existence d’un préjudice personnel lui accru, d’une part, en
sa qualité de société tête de groupe éprouvant une perte de valeur du groupe pour
être directement impactée par la « dévalorisation des actions détenues dans les
sociétés immobilières allemandes » et, d’autre part, par son rôle particulier joué dans
13
le financement du groupe, une dévalorisation de sa créance à l’égard des sociétés
immobilières Margaux et une incapacité à honorer l’ensemble de ses dettes, partant
un risque de faillite dans son chef.
Les défendeurs concluent à l’irrecevabilité de la demande en l’absence d’un préjudice
personnel subi par la société AZILIS.
Il s’agit donc d’apprécier la recevabilité de la demande au niveau de l’intérêt à agir de
la société AZILIS en application de l’adage « pas d’intérêt, pas d’action ».
La responsabilité des dirigeants envers la société est d’origine contractuelle et les
articles 59 et 192 ne font que refléter le droit commun. On se retrouve donc avec les
trois conditions habituelles en matière de responsabilité : une faute, un dommage et
un lien de cause à effet entre la faute et le dommage. (cf. Trib. d’arr. Luxembourg, 23
décembre 1987, n° 643/87 ; cf. Trib. d’arr. Luxembourg, 17 novembre 2017, n°
174 725, 176 748 et 182 308 du rôle).
Pour que la faute de gestion donne droit à des dommages et intérêts, il faut un acte
positif ou négatif contraire aux obligations du mandat de l’administrateur, qu’il en soit
résulté un dommage immédiat pour la société et qu’il existe un rapport de causalité
entre la faute et le préjudice.
En l’espèce, le préjudice réclamé en ordre principal par la société AZILIS pour le
montant de 30.000.000.- EUR correspond au différentiel entre la valeur du prix de
marché du Portefeuille Margaux estimé à l’époque par KUNA, et le prix effectif de vente
dudit portefeuille. A titre subsidiaire, le préjudice réclamé correspond au différentiel
entre la proposition d’achat de la société FFIRE et la vente finale du Portefeuille
Margaux et est chiffré à 17.400.000.- EUR.
Conformément à la position des défendeurs, la cause immédiate du préjudice
prétendument subi par la société AZILIS réside dans la conclusion effective par les
sous-filiales de la société AZILIS, à savoir les quatre sociétés immobilières Margaux
(GGR Wohnparks GmbH, GGR Wohnparks Ost GmbH, GGR Wohnparks Poseidon
GmbH et GGR Wohnparks Crossen GmbH), de la vente de leurs actifs immobiliers à
des conditions spécifiques et moyennant un prix de vente jugés défavorables par la
société GGR.
Même à supposer que ces ventes aient été conclues à des conditions défavorables,
les victimes immédiates en seraient les sociétés immobilières Margaux en tant que
propriétaires des immeubles, objets des ventes litigieuses, de sorte que la société
AZILIS doit nécessairement être qualifiée de victime indirecte.
Même si au regard de la structure juridique et du financement du groupe, la société
AZILIS détient la propriété économique des actifs immobiliers sous-jacents ayant fait
l’objet des ventes litigieuses, toujours est-il que la société AZILIS n’en détient toutefois
pas la propriété juridique.
A noter d’ailleurs que dans la logique de la société AZILIS, le préjudice aurait été subi
par la société GGR et, in fine, par la société Gulf Finance House, et non pas par ellemême
14
Le préjudice invoqué par la société AZILIS ne constitue dès lors en réalité qu’une
simple répercussion du préjudice social subi par les sociétés immobilières Margaux,
de sorte que la société AZILIS reste en défaut de caractériser un préjudice personnel
et direct dans son chef, distinct de celui hypothétiquement subi par les sociétés
immobilières Margaux.
Dès lors, la demande fondée principalement sur l’action sociale et subsidiairement sur
les règles du mandat est irrecevable à défaut de préjudice personnel et direct dans le
chef de la société AZILIS.
La demande encore plus subsidiaire de la société AZILIS sur le fondement de la
responsabilité délictuelle des articles 1382 et 1383 du Code civil encourt également
l’irrecevabilité à deux titres : d’une part, en l’absence d’un préjudice personnel et direct
dans le chef de la société AZILIS et, d’autre part, sur base de la règle dite du noncumul des responsabilités contractuelle et délictuelle.
Ainsi, la responsabilité est soit contractuelle, soit délictuelle, c’est-à-dire que les règles
et les principes de la responsabilité délictuelle sont exclus d’un rapport contractuel. En
effet, le cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle ne peut être admis,
puisqu’il aboutirait à supprimer toutes les dispositions spéciales édictées par le
législateur en matière de responsabilité contractuelle, notamment celles par lesquelles
il a entendu fixer les particularités de la responsabilité de telle ou telle catégorie de
contractants.
Comme en l’espèce, les rapports entre la société AZILIS et ses dirigeants sont
indubitablement de nature contractuelle, la demande fondée sur la responsabilité
délictuelle est à déclarer irrecevable.
3. Quant au moyen d’irrecevabilité de l’action individuelle de la société
AZILIS en sa qualité d’associé en réparation d’un préjudice social
Les défendeurs font valoir que si la demande de la société AZILIS devait s’analyser
en une action individuelle de sa part comme associée dans les sociétés immobilières
Margaux, l’action serait irrecevable pour défaut pour la requérante d’alléguer et de
caractériser un préjudice personnel distinct de celui subi par les sociétés allemandes
venderesses du Portefeuille Margaux.
L’action individuelle d’un ou de plusieurs associés contre le(s) gérant(s) d’une société
sur le fondement de la responsabilité acquilienne (droit commun de la responsabilité
délictuelle) exige un préjudice personnel et direct de chaque associé, distinct de celui
éventuellement supporté par la société, et le préjudice invoqué doit être une suite
immédiate et directe de la faute commise par le/les dirigeant(s).
En droit luxembourgeois, l’action individuelle ne peut être intentée que par l’associé
qui s’estime victime d’un préjudice personnel, indépendamment de celui
éventuellement supporté par la société, et l’amoindrissement du patrimoine social ne
peut constituer le préjudice subi personnellement par l’associé (cf. Cour, 15 janvier
2009, n° 33081 du rôle).
Le critère permettant de distinguer le préjudice social du préjudice individuel réparable
consiste dans le fait que ce dernier va directement affecter la valeur des titres ou la
situation patrimoniale de l’actionnaire sans que le patrimoine de la société n’ait été
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atteint. Le préjudice individuel réparable est celui qui affecte directement le patrimoine
de l’actionnaire sans impliquer en même temps une atteinte au patrimoine social ou
un appauvrissement de ce dernier. Le préjudice individuel ne doit pas constituer une
simple répercussion du préjudice social et doit, par conséquent, être déconnecté d’une
perte qui affecterait l’actif social (cf. Frédéric Danos, La réparation du préjudice
individuel de l’actionnaire, n° 13, RJDA 5/08, p. 471).
Les préjudices subis à titre de perte de la valeur des parts détenues dans le capital
d’une société par les associés constituent non un dommage propre à chaque associé,
un préjudice spécial, distinct, indépendant du préjudice social, mais un dommage subi
par la société elle-même. Le dommage causé à l’actionnaire n’est que le « corollaire »
de ce préjudice social (cf. Cass. com., 26 janvier 1970, n° 67-14.787 ; cf. Cass. com.,
18 juillet 1989, n° 87-20.261 ; cf. Cass. com., 1er avril 1997, n° 94-18.912).
Le préjudice réclamé par la société AZILIS consiste en réalité, comme développé
précédemment, dans la simple répercussion du préjudice social subi par les quatre
sociétés immobilières Margaux ayant vendu les actifs immobiliers constituant le
Portefeuille Margaux, de sorte que la société AZILIS reste dans ce contexte en défaut
de caractériser un préjudice distinct dans son chef.
Le tribunal tient à relever que la société AZILIS n’est pas un associé direct des quatre
sociétés immobilières Margaux (GGR Wohnparks GmbH, GGR Wohnparks Ost
GmbH, GGR Wohnparks Poseideon GmbH et GGR Wohnparks Crossen GmbH)
venderesses des actifs immobiliers appartenant au Portefeuille Margaux qui sont ses
sous-filiales, mais seulement un associé indirect via l’interposition d’un montage de
sociétés.
Pour être complet, il y a encore lieu de préciser que la société AZILIS est intégralement
détenue par la société GGR qui est elle-même détenue à 100% par la société Gulf
Finance House. Dans la logique de la demanderesse, le préjudice aurait dès lors été
subi par la société GGR et, in fine, par la société Gulf Finance House et non pas par
elle-même.
Il résulte de tout ce qui précède que l’action individuelle de la société AZILIS est
irrecevable faute de caractériser un préjudice personnel, direct et certain dans son
chef.
4. Quant aux demandes accessoires
Au vu de cette décision d’irrecevabilité, la demande en obtention d’une indemnité de
procédure de 30.000.- EUR formulée par la société AZILIS à l’encontre des assignés
est à rejeter, alors qu’une partie qui est déboutée de ses prétentions, et qui de ce fait
est à condamner aux frais et dépens de l’instance, ne saurait bénéficier des
dispositions de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.
En revanche, eu égard à l’issue du litige, la demande en ce sens des défendeurs est
cependant fondée en son principe, alors qu’il serait inéquitable de laisser l’entièreté
des frais non compris dans les dépens à leur charge, les défendeurs s’étant vu
contraints d’engager des frais dans le seul but de faire valoir leurs droits légitimes et
de se défendre contre une demande injustifiée. Au vu des éléments de la cause, eu
égard à la nature et au résultat du litige, cette indemnité est à évaluer à 1.000.- EUR
pour chacun des trois défendeurs.
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PAR CES MOTIFS :
le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, quinzième chambre, siégeant en matière
commerciale selon la procédure civile, statuant contradictoirement, après avoir
entendu Monsieur le vice-président Gilles HERRMANN en son rapport oral,
déclare la demande irrecevable,
dit non fondée la demande de la société à responsabilité limitée AZILIS SARL en
obtention d’une indemnité de procédure et en déboute,
dit fondée la demande de B.), C.) et D.) en obtention d’une indemnité de procédure
jusqu’à concurrence du montant de 1.000.- EUR pour chacun et en déboute pour le
surplus,
condamne la société à responsabilité limitée AZILIS SARL à payer à B.), C.) et D.)
chacun une indemnité de 1.000.- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile ;
condamne la société à responsabilité limitée AZILIS à tous les frais et dépens de
l’instance et en ordonne la distraction au profit de Maître Patrick KINSCH qui la
demande affirmant en avoir fait l’avance.
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