No. Rôle: TAL-2020-03848
No. 2020TALREFO/00216
du 5 juin 2020
Audience publique extraordinaire des référés du vendredi, 5 juin 2020, tenue par Nous
Malou THEIS, Vice-Président au Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant comme en matière de référés, en remplacement du Président du Tribunal
d'arrondissement de et à Luxembourg, assistée du greffier Loïc PAVANT.
DANS LA CAUSE
ENTRE
- la société anonyme de droit luxembourgeois SOC.1.) S.A., établie et ayant son
siège social à L-(…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B(…), représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,
- la société anonyme de droit luxembourgeois SOC.2.) S.A., établie et ayant son
siège social à L-(…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro (…) représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,
- la société anonyme de droit luxembourgeois SOC.3.) S.A., établie et ayant son
siège social à L-(…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B(…), représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,
- la société anonyme de droit luxembourgeois SOC.4.) S.A., établie et ayant son
siège social à L-(…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B(…), représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,
élisant domicile au siège social de la société anonyme Arendt & Medernach S.A.,
inscrite au barreau de Luxembourg, établie et ayant son siège social à L-1855
Luxembourg, 41A, avenue J.F. Kennedy, immatriculée au registre de commerce et des
société de Luxembourg sous le numéro B 186.371, représentée aux fins des présentes
par Maître Ariel DEVILLERS, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg ;
parties demanderesses comparant par la société anonyme Arendt & Medernach S.A.,
représentée par Maître Ariel DEVILLERS, avocat, demeurant à Luxembourg,
ET
1
- la société à responsabilité limitée SOC.5.) SARL, établie et ayant son siège social
à L-(…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro B(…),
- la société à responsabilité limitée de droit belge SOC.6.), établie et ayant son siège
social à B-(…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Bruxelles sous
le numéro (…),
- A.), demeurant à L-(…),
- B.), demeurant à B-(…),
parties défenderesses comparant par la société anonyme ELVINGER HOSS
PRUSSEN, représentée par Maître Michel NICKELS, avocat, demeurant à
Luxembourg, assisté de Maître Laura AREPTTI, avocat, demeurant à Luxembourg,
et de Maître Bruno LEBRUN, avocat, demeurant à Bruxelles.
F
A
I
T
2
S :
A l’appel de la cause à l’audience publique extraordinaire des référés du vendredi aprèsmidi, 22 mai 2020, Maître Ariel DEVILLERS donna lecture de l’assignation ci-avant
transcrite et exposa ses moyens.
Maître Michel NICKELS, Maître Laura ARPETTI et Maître Bruno LEBRUN furent
entendus en leurs explications.
Sur ce le juge prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique extraordinaire des
référés de ce jour l’
O R D O N N A N C E
qui suit:
En vertu d’une ordonnance présidentielle du 15 mai 2020 et par exploit d’huissier de
justice du 18 mai 2020, les sociétés anonymes de droit luxembourgeois SOC.1.) SA,
SOC.2.) SA, SOC.3.) SA et SOC.4.) SA ont fait donner assignation à la société à
responsabilité limitée de droit luxembourgeois SOC.5.) Sàrl, la société à responsabilité
limitée de droit belge SOC.6.), A.) et B.) à comparaître devant le Président du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant comme en matière de référé, pour voir
-
annuler, sinon rétracter, sur base de l’article 66 du nouveau code de procédure
civile, l’ordonnance présidentielle rendue le 10 avril 2020 de manière unilatérale,
et voir lever toutes les mesures y ordonnées ;
-
condamner les assignés solidairement, sinon in solidum, sinon chacun pour sa
part, à payer à chacune des parties demanderesses la somme de 5.000 euros à
titre d’indemnité de procédure sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile.
L’ordonnance présidentielle du 10 avril 2020 visée par la demande en annulation, sinon
en rétractation a, sur base de l’article 66 du nouveau code de procédure civile, à la
requête unilatérale déposée au guichet du greffe le 9 avril 2020 par SOC.5.) Sàrl,
SOC.6.), A.) et B.),
-
nommé Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, mandataire ad hoc des sociétés de droit luxembourgeois SOC.1.)
SA, SOC.2.) SA, SOC.3.) SA et SOC.4.) SA pour une durée de six mois,
pouvant être reconduite à l’appréciation du Président, avec la mission de
o donner son approbation préalable pour toute sortie de fonds vers des
sociétés tierces, et notamment vers toute autre société que les filiales
détenues directement ou indirectement par SOC.7.) S.A., afin d'éviter tout
détournement des revenus générés par les sociétés luxembourgeoises
SOC.1.) SA, SOC.2.) SA, SOC.3.) SA et SOC.4.) SA (y inclus sa
succursale belge) à l'initiative et au profit des sociétés du groupe GR.);
o assurer le paiement des honoraires des consultants indépendants des
sociétés luxembourgeoises SOC.1.) SA, SOC.2.) SA, SOC.3.) SA et
SOC.4.) SA (y inclus sa succursale belge) dans les délais contractuels ;
3
o assurer l'apurement des factures échues des créanciers extérieurs des
sociétés luxembourgeoises SOC.1.) SA, SOC.2.) SA, SOC.3.) SA et
SOC.4.) SA (y inclus sa succursale belge) dans les délais contractuels ; et
o empêcher toute sortie de fonds - autrement que dans les conditions
décrites dans les demandes précédentes - des sociétés luxembourgeoises
SOC.1.) SA, SOC.2.) SA, SOC.3.) SA et SOC.4.) SA (y Inclus sa
succursale belge);
dit pour droit que le mandataire ad hoc dispose de tous pouvoirs sur les comptes
bancaires des sociétés luxembourgeoises SOC.1.) SA, SOC.2.) SA, SOC.3.) SA
et SOC.4.) SA (y inclus sa succursale belge) aux fins de remplir sa mission telle
qu'énoncée ci-avant;
fait interdiction aux sociétés luxembourgeoises SOC.1.) SA, SOC.2.) SA,
SOC.3.) SA et SOC.4.) SA (y inclus sa succursale belge) de procéder à tout
paiement sans l'accord exprès du mandataire ad hoc ;
dit pour droit que les frais et honoraires du mandataire ad hoc seront à charge
des sociétés luxembourgeoises SOC.1.) SA, SOC.2.) SA, SOC.3.) SA et
SOC.4.) SA.
et en attendant que le mandataire ad hoc accepte sa mission :
fait interdiction à BQUE.1.) Luxembourg, BQUE.1.) Belgique, BQUE.2.) et
BQUE.3.) de se dessaisir de quelques somme que ce soit sur tous les comptes
ouverts dans leurs livres au nom des sociétés luxembourgeoises SOC.1.) SA,
SOC.2.) SA, SOC.3.) SA et SOC.4.) SA (y inclus sa succursale belge) et
notamment les comptes suivants :
SOC.1.) S.A. : NO.1.) auprès de BQUE.1.) Luxembourg,
SOC.2.) S.A, : NO.2.) auprès de BQUE.1.) Luxembourg,
SOC.3.) S.A. : NO.3.) auprès de BQUE.1.) Luxembourg,
SOC.4.) S.A. (et sa succursale belge): NO.4.) auprès de BQUE.2.),
NO.5.) et NO.6.) auprès de BQUE.3.), NO.7.) et NO.8.) auprès de
BQUE.1.) Belgique.
ordonné la notification de l’ordonnance aux banques précitées,
ordonné, au vu de l’urgence, l’exécution provisoire de l’ordonnance sur minute
et avant enregistrement et sans caution.
Le groupe GR.) et le cluster SOC.7.)
La société anonyme de droit belge SOC.8.) NV (ci-après SOC.8.) NV) est la société
mère d’un groupe de sociétés actif dans le domaine des technologies et de
l’informatique, constituée et contrôlée par C.) et D.) (ci-après D.)).
La société anonyme de droit luxembourgeois SOC.7.) SA a été constituée le 12 mars
2009 par SOC.8.) NV et D.) avec un capital social représenté par 250 actions
nominatives d’une valeur nominale de 1.000 euros chacune, SOC.8.) NV ayant souscrit
249 actions nominatives et D.) une action nominative.
4
Suivant convention d’achat-vente d’actions signée le 12 mars 2009, SOC.8.) NV cède
à A.) et B.) 100 actions nominatives, A.) et B.) achetant chacun 50 actions.
Suivant renseignements fournis en cause, le capital social de SOC.7.) SA est
actuellement détenu par SOC.8.) NV (59,2%), SOC.6.) (20%), dont B.) est le
bénéficiaire économique, SOC.5.) Sàrl (20%), dont A.) est le bénéficiaire économique,
D.) (0,4%) et SOC.9.) NV (0,4%).
SOC.7.) SA détient
- 100% du capital social de la société de droit luxembourgeois SOC.10.) SA,
- 100% du capital social de la société de droit luxembourgeois SOC.3.) SA,
- 100% du capital social de la société de droit belge SOC.11.) NV,
- 87% du capital social de la société de droit luxembourgeois SOC.4.) SA (via la
société SOC.10.) SA), SOC.8.) NV détenant 13%,
- 80% du capital social de la société de droit luxembourgeois SOC.1.) SA, D.)
détenant 10% et A.) et B.) chaque fois 5%,
- 80% du capital social de la société de droit luxembourgeois SOC.2.) SA, D.)
détenant 5%, A.) et B.) chaque fois 2,5% et E.) 10%,
- 80% du capital social de la société de droit belge SOC.1.) NV.
Le conseil d’administration de SOC.7.) SA est composé de SOC.8.) NV, D.) et C.).
Le conseil d’administration de SOC.1.) SA est composé de SOC.8.) NV, D.), A.) et
B.), A.) étant délégué à la gestion journalière.
Le conseil d’administration de SOC.2.) SA est composé de D.), A.) et B.), A.) étant
délégué à la gestion journalière.
Le conseil d’administration de SOC.3.) SA est composé de SOC.8.) NV, D.) et A.), A.)
étant délégué à la gestion journalière.
Le conseil d’administration de SOC.4.) SA est composé de D.), C.), F.) et G.), D.) et
C.) étant délégués à la gestion journalière.
Par la dénomination « cluster SOC.7.) », les parties à l’instance visent ainsi le groupe
de sociétés SOC.7.) SA, SOC.10.) SA, SOC.3.) SA, SOC.11.) NV, SOC.4.) SA,
SOC.1.) SA, SOC.2.) SA et SOC.1.) NV.
Les mesures unilatérales actuellement litigieuses ont été requises à l’égard des sociétés
SOC.1.) SA, SOC.2.) SA, SOC.3.) SA et SOC.4.) SA dans lesquelles A.) et B.), en
nom personnel, respectivement via leurs sociétés SOC.5.) Sàrl et SOC.6.) NV, ne
détiennent qu’une participation minoritaire, les parties reconnaissant à l’audience qu’il
existe un différend entre les actionnaires majoritaires (SOC.8.) NV et D.)) détenant
60% du capital social de SOC.7.) SA et les actionnaires minoritaires de SOC.7.) SA
(A.) et B.) via leurs sociétés SOC.5.) Sàrl et SOC.6.) NV) quant à la gouvernance,
ayant amené les parties requérantes initiales à introduire le 18 mars 2020 une
5
assignation en expertise devant le tribunal de commerce de Luxembourg afin d’obtenir
des clarifications quant à la gestion de SOC.7.) SA et du cluster SOC.7.).
Il est encore acquis en cause qu’il n’existe pas de pacte d’actionnaires entre les
actionnaires de SOC.7.) SA.
Les moyens des parties
Les parties requérantes initiales, se prévalant d’une gouvernance impérialiste du cluster
SOC.7.) par SOC.8.) NV et D.), dans l’intérêt exclusif du groupe GR.) et aux détriment
de ses filiales, ont justifié les mesures par le fait que dans le cadre de la crise sanitaire
Covid-19, le modus operandi mis en place au niveau du groupe dans le cadre de la
gestion de trésorerie, s’apparentant en fait à du cash pooling, paralyse le fonctionnement
des sociétés filiales, en les dépossédant de l’ensemble des revenus qu’elles génèrent, la
crise sanitaire ayant semblé avoir provoqué un déficit de trésorerie chez SOC.8.) NV,
de sorte que les transferts des revenus des filiales vers SOC.8.) NV se sont accentués
de façon dramatique en mars 2020, sans réel retour de trésorerie, mettant en péril la
survie économique des filiales, mises dans l’impossibilité matérielle de payer les
factures échues devant arriver à échéance, et de payer les honoraires de leurs consultants
dans les délais contractuellement convenus, ce qui, outre de provoquer le départ de ces
consultants chez des concurrents du cluster SOC.7.), aurait pour conséquence de mettre
le cluster SOC.7.) et ses filiales dans un état de cessation de paiement.
Se livrant à une analyse des comptes bancaires des filiales, elles ont fait valoir que sur
un montant de 38.345.816,07 euros facturé par les filiales SOC.4.) SA, SOC.4.)
BRANCH, SOC.1.) SA, SOC.13.) NV, SOC.2.) SA, SOC.3.) SA, SOC.11.) NV et
SOC.12.), 21.878.274,01 euros ont d’ores et déjà été transférés vers SOC.8.) NV, de
sorte que ces transferts ne peuvent pas s’apparenter à du cash pooling légitime dans
l’intérêt social de SOC.7.) SA et de ses filiales, mais plutôt à un abus de biens sociaux
de la part de SOC.8.) NV, de sorte qu’il serait impérieux d’éviter le détournement futur
des avoirs des filiales moyennant institution d’un administrateur ad hoc ayant pour
mission d’approuver tout transfert de fonds des filiales vers toute autre société du
groupe.
A l’appui de la demande en annulation, sinon en rétractation de l’ordonnance
présidentielle du 10 avril 2020, les parties demanderesses exposent que les parties
assignées auraient, par une présentation tendancieuse des mesures prises par SOC.8.)
NV en réponse à la crise sanitaire Covid-19 au courant du mois de mars 2020, fait croire
au Président que le système de cash pooling mis en place au niveau du groupe GR.)
depuis des années, était utilisé pour transférer abusivement des revenus des entités du
cluster SOC.7.) vers SOC.8.) NV.
Elles précisent que le mécanisme du cash pooling, bien que non règlementé par une
convention, a toujours fonctionné au niveau du groupe GR.), le compte courant de
chaque société du groupe reflétant à tout moment la situation comptable, créditrice et
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débitrice, de chacune des sociétés et que A.) et B.), en qualité d’actionnaires et
d’administrateurs ou managers de certaines sociétés du groupe, n’ont jamais objecté
contre le fonctionnement du système de trésorerie centralisée qu’elles qualifient de cash
pooling.
Elles contestent formellement tout problème de liquidités au niveau de SOC.7.) SA et
de SOC.8.) NV, précisant que dans le cadre de la crise sanitaire Covid-19, des mesures
préventives ont été adoptées, telles des demandes adressées aux fournisseurs afin de
prolonger temporairement d’un mois les délais de paiement applicables, la prolongation
proposée pour SOC.7.) SA étant de 10 jours par rapport aux 30 jours des autres sociétés
du groupe, une proposition de lignes de crédit du groupe GR.) et la mise au chômage
partiel et temporaire des salariés dans la cadre des mesures d’urgence mises en place
par le gouvernement belge.
Elles donnent à considérer que A.) et B.), en leur qualité d’actionnaires minoritaires,
ont profité de la crise du Covid-19 pour faire pression sur les actionnaires majoritaires
de SOC.7.) SA (SOC.8.) NV et D.)) dans le cadre de la stratégie de sortie du groupe
qu’ils poursuivent depuis l’été 2019.
Elles demandent en conséquence à voir faire droit à leur demande.
L’appréciation de la demande
Les parties défenderesses (requérantes initiales) invoquent la nullité, sinon
l’irrecevabilité de la demande pour absence de mise en intervention de l’administrateur
ad hoc.
Outre la considération que ce moyen de nullité n’a pas été soulevé in limine litis, aucune
disposition légale n’exige à peine d’irrecevabilité d’une demande en rétractation d’une
mesure unilatérale ayant nommé un mandataire judiciaire la mise en intervention de ce
mandataire de justice, qui n’est pas assigné aux mêmes fins que les parties
défenderesses à l’instance et qui ne peut s’opposer à la rétractation de l’ordonnance
l’ayant nommé, dans l’hypothèse où les conditions pour procéder à sa nomination
n’étaient pas données.
Le moyen de nullité est dès lors à rejeter.
La présente demande est basée sur l’article 66 du nouveau code de procédure civile qui
dispose que lorsque la loi permet ou la nécessité commande qu'une mesure soit
ordonnée à l'insu d'une partie, celle-ci dispose d'un recours approprié contre la décision
qui lui fait grief.
L’article 66 se limite à imposer un but à atteindre : la disponibilité d’un recours réel
contre la mesure unilatérale au profit de celui qui est affecté dans ces droits par cette
mesure (Cour, arrêt n° 134/16-VII-REF du 19 octobre 2016, numéro 44000 du rôle).
7
Le régime juridique de l’action en rétractation de l’ordonnance présidentielle se
différencie de celui des procédures de référé proprement dites. En effet, ce mode de
contestation ne constitue pas à proprement parler un recours, en ce sens qu’il ne s’agit
pas de juger une nouvelle fois l’affaire, mais d’instaurer le contentieux et la discussion
contradictoire qui, par hypothèse, n’a pu avoir lieu auparavant (Jurisclasseur Procédure
civile, fasc. 480, n° 55).
Le juge saisi d’un recours en rétractation doit rechercher, mais alors contradictoirement,
si la requête est, ou non, fondée. S’agissant du prolongement contradictoire de la
procédure ouverte par requête, il appartient au requérant de justifier que sa requête
initiale est fondée, en non pas au demandeur en rétractation de justifier qu’elle ne l’est
pas (Jurisclasseur Procédure civile, fasc. 480, n° 61).
Le rôle du juge consiste en un réexamen contradictoire des motifs de la saisine. Son
pouvoir se limite strictement à la demande initiale dont il apprécie le bien-fondé au
regard du débat contradictoire se déroulant entre les parties. Il peut soit rejeter la
demande de rétractation et confirmer l’ordonnance, soit la rétracter, l’ordonnance
devenant alors caduque.
La requête initiale était basée sur les articles 932 alinéa 1er sinon article 933 alinéa 1er
du nouveau code de procédure civile, ensemble l’article 66 du même code, l’institution
des mesures sollicitées étant destinée à mettre fin à la voie de fait commise par SOC.8.)
NV, de connivence avec les administrateurs des filiales luxembourgeoises d’SOC.7.)
SA, et consistant à vider, en l’absence de tout droit, les comptes bancaires de SOC.7.)
SA et de ses filiales.
Aucune disposition légale ne permettant au président du tribunal d’ordonner pareilles
mesures par voie d’ordonnance sur requête, il appartient aux requérants d’établir que la
« nécessité » commandait les mesures.
La notion de nécessité qui autorise le recours à la procédure sur requête unilatérale doit
rester exceptionnelle, dès lors qu’elle emporte une dérogation substantielle au principe
fondamental du contradictoire et exclut de tout débat les parties concernées par le litige.
La notion de nécessité doit en outre être interprétée très restrictivement, cette exigence
devant être renforcée en matière du droit de sociétés alors qu’il est de principe que les
juridictions n’ont à intervenir que de façon très circonspecte dans la vie sociale des
sociétés tant que les organes de gestion de ces personnes morales sont en état de
fonctionner.
Cette intervention doit être rigoureusement nécessaire, de sorte que tout retard mettrait
en péril les droits du demandeur.
Cette nécessité existe dans trois hypothèses : (i) s’il est nécessaire de provoquer un effet
de surprise, (ii) lorsqu’il est impossible d’identifier de manière certaine et précise les
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personnes à charge desquelles les mesures doivent être exécutées et (iii) en cas
d’urgence.
Le président ne peut accepter de statuer unilatéralement qu’après s’être assuré que la
mesure sollicitée exige effectivement qu’il soit, en l’occurrence, dérogé à la règle de la
contradiction. Pour autoriser cette dérogation, il est impératif que les craintes et motifs
du requérant justifiant le recours à une procédure unilatérale soient réels, suffisamment
établis et objectivement démontrés par l’ensemble des éléments concrets du dossier. Le
besoin d’agir clandestinement doit être apprécié de manière particulièrement stricte et
rigoureuse (Hakim Boularbah, Requête unilatérale et inversion du contentieux, Ed.
Larcier 2010, n° 656).
Cependant, précisément en raison de l’urgence, la requête ne peut faire l’objet que d’un
examen sommaire par le président, d’où le caractère provisoire attaché à l’ordonnance
sur requête (Sylvie Pierre-Maurice Sylvie Pierre-Maurice : Ordonnances sur requête en
matière gracieuse, Nouvelles Bibliothèques de Thèses, Dalloz 2003, n° 227).
En l’espèce, il résulte de la requête déposée le 9 avril 2020 que le 16 mars 2020, le
département trésorerie de SOC.8.) NV avertissait SOC.7.) SA de la suspension
immédiate des paiements dus à des fournisseurs, en ce compris les consultants
indépendants qui constituent le moteur de l’activité de SOC.7.) SA et que malgré
courriers de contestation du 25 mars 2020, aucune suite favorable n’y aurait été réservée
par SOC.8.) NV et D.), les mesures décidées dans l’intérêt exclusif de SOC.8.) NV
ayant été mises en place, telles la rétention de tous les paiements des fournisseurs, la
mise immédiate au chômage partiel de l’ensemble des employés du groupe alors que
SOC.7.) SA n’était pas susceptible d’être impactée par la crise sanitaire, l’extension du
délai de paiement des consultants de 30 jours à 60 jours, alors même qu’un délai de
paiement de 30 jours était contractuellement convenu avec les consultants, et le fait que
tous les fonds des filiales ont été transférés à SOC.8.) NV, laissant une trésorerie de
seulement 10.00 euros au sein de chacune des filiales.
A supposer ces faits établis, les requérants ont établi, au moment de la présentation de
leur requête, la « nécessité » qui commandait de solliciter de manière unilatérale la
mesure conservatoire destinée à éviter la disparition des fonds rentrant sur les comptes
bancaires des filiales, au profit de SOC.8.) NV.
Les parties demanderesses de contester cependant la qualité et l’intérêt à agir dans le
chef des requérants initiaux concernant les mesures requises à l’égard des sociétés
SOC.3.) SA et SOC.4.) SA, dont les parties requérantes ne sont ni actionnaires, ni
administrateurs, tandis que les parties requérantes font valoir qu’elles auraient qualité à
agir en raison de leur qualité d’actionnaires indirects de ces sociétés.
Ont qualité pour demander en justice la nomination d'un administrateur provisoire : la
société, personne morale distincte de ses associés et, par répercussion, les associés ou
actionnaires; les organes sociaux comme le conseil d'administration, l'administrateur
délégué, le gérant, le commissaire en compte; ainsi que les créanciers de la société,
lorsque la société est pratiquement en état de liquidation ou quand il n'existe plus aucun
9
organe représentatif de la société (Emile PENNING: "De la désignation en référé
d'administrateurs provisoires et de séquestres", Bulletin Cercle François Laurent II,
1991,no 9, p.7).
Il est constant en cause que A.) est administrateur délégué à la gestion journalière de
SOC.3.) SA, de sorte qu’il justifie sa qualité à agir au titre des mesures sollicitées
concernant cette société.
Il est encore constant en cause que SOC.5.) SA et SOC.6.) sont actionnaires
minoritaires de SOC.7.) SA, qui détient l’intégralité du capital social de SOC.3.) SA et
l’intégralité du capital social de SOC.10.) SA, qui détient 87% d’un capital social de
SOC.4.) SA, de sorte que SOC.5.) SA et SOC.6.) sont actionnaires indirects des
sociétés SOC.3.) SA et SOC.4.) SA.
Il ne résulte pas des pièces du dossier si A.) et B.) sont actionnaires directs ou
bénéficiaires économiques de SOC.3.) SA et SOC.4.) SA.
Se pose dès lors a question de la qualité à agir de SOC.5.) SA, SOC.6.) et B.) en relation
avec la société SOC.3.) SA et de celle de toutes les parties requérantes en relation avec
SOC.4.) SA, à défaut de preuve qu’elles soient actionnaires directs des sociétés visées,
respectivement occupent un mandat social dans ces sociétés.
En principe, l’associé d’une société associée ne peut demander la désignation d’un
administrateur provisoire dans la société dont il est l’associé « indirect » (Cour d’appel
de Paris 1er juin 2007, 1rech.B).
Il a cependant été jugé qu’une irrecevabilité de principe de la demande présentée par
un associé « indirect » n’aurait guère de fondement juridique dès lors qu’à travers
l’atteinte à l’intérêt social d’une société, celui d’une autre société du même groupe peut
également être menacé. Ainsi, la Cour de cassation française a admis la nomination
d’un administrateur provisoire commun à plusieurs sociétés d’un groupe dans une
hypothèse où la mesure a été sollicitée par une requête commune présentée par
l’ensemble des sociétés et tout en faisant ressortir que le péril retenu s’étendait
nécessairement à l’ensemble des sociétés du groupe (Cass. fr. com. 5 févier 1985,
Bulletin 1985 IV N. 44 p. 37).
En l’occurrence, la mesure requise au titre de la requête unilatérale est moins incisive
que celle de la nomination d’un administrateur provisoire, ayant pour effet de désaisir
les organes de gestion habituelle. Il est encore acquis en cause que les actionnaires
majoritaires des sociétés, dont les intérêts peuvent être opposés à ceux des actionnaires
minoritaires, ne vont pas nécessairement agir en protection des droits de la société et
des actionnaires minoritaires, de sorte que les actionnaires minoritaires, fussent-ils
directs ou indirects, justifient leur intérêt et qualité à agir en protection des intérêts des
sociétés faisant partie du groupe et qui se trouvent impactées par les décisions prises au
niveau de SOC.8.) NV concernant la gestion de la trésorerie des sociétés filiales.
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Aussi, le moyen tiré du défaut de qualité et d’intérêt à agir dans le chef des parties
requérantes est à rejeter.
Dans le cadre du débat contradictoire, il appartient dès lors d’apprécier si la situation
factuelle telle qu’exposée par les requérants le 9 avril 2020 était donné en l’espèce, de
nature à justifier l’intervention du juge sur le fondement des articles 932 alinéa 1er sinon
933 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile pour mettre fin à la voie de fait
alléguée dans le chef de SOC.8.) NV, de connivence avec les administrateurs des
filiales luxembourgeoises.
D’après l’article 932 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile : « Dans les cas
d’urgence, le président du tribunal d’arrondissement, ou le juge qui le remplace, peut
ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse
ou que justifie l’existence d’un différend ».
La mise en œuvre de cette disposition légale requiert qu’il y ait urgence pour le juge des
référés à intervenir. La question de l’urgence, qui est une question d’ordre public, est
laissée à l’appréciation souveraine du juge des référés.
L’article 933, alinéa 1er du nouveau code de procédure civile dispose que « Le président,
ou le juge qui le remplace, peut toujours prescrire en référé les mesures conservatoires
ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour
faire cesser un trouble manifestement illicite ».
La voie de fait se définit comme la violation évidente, illégale et intolérable d’un droit
certain et évident; il faut que le créancier soit certainement et concrètement entravé dans
l’exercice de son droit; ces conditions englobent l’existence d’un préjudice dans le chef
du créancier du droit.
Il n’appartient, en principe, pas aux juges d’intervenir dans le fonctionnement des
sociétés, ce rôle étant dévolu aux organes sociaux (principe de non-intervention). Ce
principe général n’empêche toutefois pas le juge des référés, en cas d’urgence et de
blocage des organes sociaux, d’organiser des situations d’attente.
Les situations d’attente qu’organise le juge des référés se caractérisent par le fait qu’il
ne s’agit que de mesures provisoires ; le juge des référés n’aborde pas le fond du litige.
Il n’entend pas donner au litige une solution définitive, mais se contente de prendre des
mesures provisoires urgentes pour conserver les droits de la société comme ceux de ses
membres. Il s’agit de suppléer temporairement les dirigeants d’une société en attendant
le dénouement d’une crise interne paralysant la société et qui pourrait s’avérer
gravement préjudiciable à celle-ci si rien n’était fait.
L’intervention du juge des référés est soumise à une condition générale, celle de
l’urgence de la situation. Il n’y a urgence que si le moindre retard peut causer un
préjudice certain. L’urgence s’apprécie dans le chef de la personne morale, et non dans
celui de ses associés, car ce que le juge entend éviter, c’est le dommage certain,
11
imminent et irréversible pour la société, la plupart du temps le risque de disparition de
la société. (Cour 25 avril 2018, arrêt N° 85/18– VII – REF / Rôle CAL-2018-00229)
S’agissant spécialement de la nomination d’un administrateur ad hoc, elle ne peut être
adoptée que pour protéger des intérêts sérieusement menacés. Il faut donc qu’il y ait un
abus de majorité ou de minorité risquant de causer un préjudice irréversible, soit une
paralysie des organes sociaux faisant courir des périls graves pour l’existence de la
société. C’est l’existence de circonstances exceptionnelles et particulièrement graves
compromettant le fonctionnement régulier de la société qui caractérise l’urgence et
justifie l’intervention du juge des référés.
Les requérantes ont justifié leur demande par la crainte que SOC.8.) NV prépare un
détournement de fonds au préjudice des filiales d’SOC.7.) SA, qui ne pourront pas
donner suite à leurs obligations contractuelles vis-à-vis notamment de leurs consultants
qui travaillent pour ou auprès de clients d’SOC.7.) SA, ces agissements étant
constitutifs de fautes de gestion, ou d’abus de biens sociaux, par le mécanisme d’un
cash pooling non conventionnel, que les parties requérantes auraient seulement
découvert au courant du mois de mars 2020, le terme de cash pooling n’ayant jamais
été employé avant le courrier de D.) et C.) du 7 avril 2020.
Le cash pooling (gestion centralisée de trésorerie) est un mécanisme juridique
permettant une gestion centralisée des comptes des sociétés d’un groupe. Il existe deux
types de cash-pooling : le cash pooling physique, outil de financement intragroupe qui
repose sur un transfert réel du solde des comptes en banque des sociétés participantes
vers un compte centralisateur et le cash pooling notionnel, qui consiste en la
centralisation abstraite, fictive des soldes des comptes participants afin de calculer les
intérêts sur une base compensée des soldes fusionnés de tous les participants.
Le cash pooling physique opère le transfert réel, périodique et automatique du solde des
comptes individuels des sociétés participantes vers un compte central, dont le titulaire
est le plus souvent une société de management. Pour ce faire, les participants donnent
une instruction permanente, irrévocable et continue de verser soit l’entièreté soit une
partie du solde de leur compte sur le compte central. Si les entités participantes restent
indépendantes les unes des autres, les banques exigent cependant souvent la conclusion
de mécanismes de connexité conventionnelle entre les comptes participants. Les
créances réciproques nées des transferts automatiques de liquidités sont
continuellement compensées en vertu de la clause de netting inclue dans le contrat de
cash pooling, chacun des transferts donnant lieu aux créances et dettes réciproques qui
doivent être inscrits dans la comptabilité des sociétés participantes et du titulaire du
compte central.
Une des caractéristiques du cash pooling physique est que, tout comme le cash pooling
notionnel, il requiert la conclusion de conventions entre le titulaire du compte central et
la/les banque(s) impliquées(s) ainsi que la conclusion de conventions additionnelles
entre le titulaire du compte central et chaque participant et le cas échéant entre le(s)
participant(s) et la/ les banques(s) (Anne-Louise SERVAIS : Le cash pooling en droit
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belge – aspects juridiques et transactionnels, Revue pratique des sociétés, Louvain,
2014, n° 1.2.1, pages 331-334).
Le cash pooling implique une structure contractuelle complexe, à savoir (i) la
convention de cash pooling conclue entre le titulaire du compte central et la/les
banque(s) impliquées(s), (ii) les contrats intra-groupe de cash pooling conclus entre
chaque société participante et le titulaire du compte central, (iii) un contrat conclu entre
chaque participant et la/les banque(s) dans laquelle chaque participant tient son ou ses
comptes concernés par le cash pooling et (iv) l’accord de coopération entre les
différentes banques impliquées, conclu dans l’hypothèse où le compte central et les
comptes impliqués ne sont pas tenus dans la même banque (Anne-Louise
SERVAIS précité, n° 1.3.1 page 338-339).
Si le cash pooling présente ses avantages du point de vue du groupe lui-même, en ce
qu’il induit une plus grande transparence de la situation de l’ensemble du groupe en
termes de liquidités et qu’il est un véritable outil de financement intra-groupe et que les
sociétés participantes en tirent également des avantages, en ce qu’elles bénéficient
notamment d’une ristourne d’intérêts et d’un taux d’intérêt débiteur intéressant, il
présente cependant également des désavantages pour les sociétés participantes : il peut
présenter un risque lié à une disproportion entre l’intérêt du groupe et l’intérêt social
propre des sociétés participantes, ce risque étant d’autant plus grand si des actionnaires
sont présents dans le capital des sociétés participantes et qu’ils voient notamment toutes
les liquidités remonter vers la société mère ou immigrer vers une société sœur alors que
la société dont ils sont actionnaires pourrait, avec ces liquidités faire des investissements
ou réduire son endettement (Anne-Louise SERVAIS précité, n° 1.4.1 et 1.4.2., page
344-348).
Les parties requérantes de se prévaloir précisément à l’appui des mesures requises du
fait que le système de trésorerie mis en place par SOC.8.) NV, outre qu’il n’est pas
réglementé pour avoir été mis en place de facto par SOC.8.) NV et D.), est
exclusivement dans l’intérêt de SOC.8.) NV, au détriment des sociétés participantes et
de leurs actionnaires minoritaires.
Il est établi, sur base des pièces versées en cause, que le système de gestion centralisé
des comptes du groupe GR.) actuellement litigieux entre parties s’apparente à un
système de cash pooling physique, en ce que les comptes bancaires des sociétés
SOC.1.) SA, SOC.2.) SA, SOC.3.) SA et SOC.4.) SA sont automatiquement débités
en faveur du compte bancaire central.
Il est encore acquis en cause qu’aucun contrat intra-groupe de cash pooling n’a été
conclu entre les sociétés SOC.1.) SA, SOC.2.) SA, SOC.3.) SA et SOC.4.) SA et le
titulaire du compte central.
S’il est exact, tel que le font plaider les parties requérantes, que le système du cash
pooling requiert en principe la conclusion de conventions, dans un soucis des sécurité
juridique des participants du système, il n’en demeure pas moins que l’absence de
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conventions afférentes ne constitue pas en soi une atteinte aux droits des sociétés
participant audit système, et partant aux droits de leurs actionnaires, dans la mesure où
une société du groupe peut décider de participer à pareil système de centralisation de
trésorerie de plein gré, tel le cas en l’espèce, les parties requérantes reconnaissant
d’ailleurs qu’elles savaient que SOC.8.) NV était en charge du paiement des factures
reçues des sociétés du cluster SOC.7.), bien qu’elles ignoraient apparemment que cela
se faisait par le biais d’un transfert de la totalité de l’argent détenu sur leurs comptes
vers un compte de SOC.8.) NV.
Cependant, dans la mesure où B.) siège au conseil d’administration de SOC.1.) SA, et
que A.) siège au conseil d’administration de SOC.1.) SA, SOC.2.) SA et SOC.3.) SA,
dont il est également administrateur délégué, les parties requérantes ne peuvent
raisonnablement faire valoir avoir seulement découvert au mois de mars 2020 le
système de centralisation de trésorerie mis en place au niveau du groupe GR.) depuis
des années, à défaut de quoi il y aurait lieu de s’interroger sur la manière dont A.) et B.)
ont exécuté leur mandat social.
Il est établi en cause que SOC.8.) NV et D.) sont les actionnaires majoritaires du groupe
GR.), de SOC.7.) SA et du cluster SOC.7.), de sorte que pour prospérer dans leur
demande, les parties requérantes doivent établir que le système de centralisation de
trésorerie actuellement en place depuis des années au sein du groupe GR.), et auquel
ont adhéré les sociétés SOC.1.) SA, SOC.2.) SA, SOC.3.) SA et SOC.4.) SA en
l’absence de l’architecture contractuelle d’usage pour un cash pooling physique, est
préjudiciable à leurs droits, pour avoir été décidé dans l’intérêt exclusif de la société
mère et des actionnaires majoritaires des sociétés SOC.1.) SA, SOC.2.) SA, SOC.3.)
SA et SOC.4.) SA et au détriment des sociétés concernées.
Concernant précisément l’abus de majorité invoqué de manière indirecte à l’appui de la
mesure provisoire requise du juge des référés, il est rappelé que les décisions de la
majorité, pourvu qu’elles soient régulièrement prises, s’imposent à la minorité. Le juge
ne peut ni les critiquer, ni les modifier, si les prescriptions légales ont été respectées. Il
en est ainsi même lorsqu’un actionnaire possède à lui seul cette majorité et peut faire
prévaloir son opinion à l’encontre des autres actionnaires. L’abus de majorité peut être
soulevé quand les actionnaires minoritaires se plaignent d’une décision abusive prise
par les actionnaires majoritaires. L’existence de cet abus est conditionnée par la réunion
de deux éléments, d’une part, une atteinte portée à l’intérêt social par la décision adoptée
et, d’autre part, une rupture d’égalité entre des actionnaires, au profit des majoritaires.
L’action fondée sur l’abus de majorité doit néanmoins demeurer exceptionnelle afin de
ne pas entraver le fonctionnement de la société et de ne pas faire obstacle à l’application
de la règle de la majorité. La rupture d’égalité ne suffit pas à elle seule, car elle peut
aller dans l’intérêt de la société. La seule violation de l’intérêt social ne suffit pas non
plus à entraîner la remise en cause de l’opération critiquée, car il n’y a pas lieu
d’apprécier l’opportunité des orientations stratégiques économiques des sociétés. C’est
à l’associé qui se prétend victime d’un abus de majorité, d’en prouver l’existence (JCL
Commercial, fasc.1419, sociétés anonymes, assemblées des actionnaires, règles
communes à toutes les assemblées, n° 147).
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En l’occurrence, il ne résulte d’aucun élément probant du dossier que le SOC.8.) NV
ait connu des difficultés financières aux mois de mars et avril 2020, nécessitant de
ponctionner les avoirs de ses filiales, notamment du cluster SOC.7.), respectivement
que les mesures adoptées à partir du 13 mars 2020, en début de la crise sanitaire Covid19, par D.), consistant notamment en une extension des délais de paiement des
fournisseurs et consultants de groupe de 30 jours supplémentaires par rapport aux 30
jours habituels, et la mise en chômage partiel et temporaire des salariés, aient été
préjudiciables au groupe et aux filiales.
Concernant précisément les sociétés visées par la mesure unilatérale, il résulte des
pièces et renseignements fournis en cause que le délai de paiement supplémentaire a
seulement été de 10 jours, de sorte que les factures du mois de février 2020 ont au plus
tard dû être payées le 10 avril 2020. Si les parties requérantes versent des courriels de
fournisseurs et consultants de fin mars 2020, début avril 2020, s’enquérant de la date de
paiement de leurs factures émises au mois de février 2020, il ne résulte cependant
d’aucune pièce du dossier que les paiements n’aient pas été effectués au plus tard le 10
avril 2020, correspondant à l’extension du délai de paiement de 10 jours par rapport au
délai de paiement de 30 jours usuel. Il résulte au contraire des pièces du dossier que les
6 et 7 avril 2020, des paiements pour un montant total de 4 millions d’euros ont été
effectués par le titulaire du compte central de SOC.8.) NV au profit des sociétés visées
par la mesure unilatérale.
Aussi, les éventuelles craintes des parties requérantes quant à un éventuel problème de
liquidité de SOC.8.) NV et un risque de malversations et abus de biens sociaux, à les
supposer légitimes au moment de leur requête en date du 9 avril 2020, ne sont dès lors
corroborées par aucun élément probant du dossier.
Finalement, il ne résulte d’aucun élément du dossier que l’intégralité des avoirs des
sociétés participant au système de trésorerie centralisée soit transféré vers SOC.8.) NV,
ne laissant à disposition des sociétés visées que des liquidités réduites de 10.000 à
15.000 euros, tel qu’allégué par les parties requérantes, qui ont exposé dans leur requête
que l’analyse des comptes bancaires des filiales avait révélé que sur un montant de
38.345.816,07 euros facturé par les filiales SOC.4.) SA, SOC.4.) BRANCH, SOC.1.)
SA, SOC.13.) NV, SOC.2.) SA, SOC.3.) SA, SOC.11.) NV et SOC.12.),
21.878.274,01 euros ont d’ores et déjà été transférée vers SOC.8.) NV. Il en résulte un
disponible de liquidités de 16.467.542,06 euros dans le chef des huit sociétés
concernées, soit une moyenne de liquidités de 2.058.442,75 euros dans le chef de
chacune des sociétés participant au système de trésorerie centralisée.
Les parties requérantes ne justifient ainsi pas que les mesures adoptées par les
actionnaires majoritaires au niveau de la gestion de la trésorerie de SOC.8.) NV d’une
manière générale, et en particulier depuis le début de la crise sanitaire Covid-19, ont été
décidées dans l’intérêt exclusif du groupe et des actionnaires majoritaires SOC.8.) NV,
D.) et C.), au détriment de l’intérêt social des sociétés filiales, dont les sociétés SOC.1.)
SA, SOC.2.) SA, SOC.3.) SA et SOC.4.) SA, et des actionnaires minoritaires.
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Les conditions d’application du référé urgence et du référé sauvegarde n’étant pas
remplies, il y a lieu de faire droit à la demande des parties demanderesses et de rétracter
l’ordonnance présidentielle du 10 avril 2020.
En conséquence, il y a lieu de mettre les frais et dépens de l’administrateur ad hoc à
charge des parties requérantes initiales et d’en décharger les sociétés SOC.1.) SA,
SOC.2.) SA, SOC.3.) SA et SOC.4.) SA, les frais afférents ayant été exposés dans
l’intérêt exclusif des parties requérantes.
Eu égard à l’issue du litige, il serait inéquitable de laisser l’entièreté des frais exposés
par les parties demanderesses pour la défense de leurs intérêts à leur charge exclusive,
de sorte qu’elles justifient les conditions d’application de l’article 240 du nouveau code
de procédure civile.
Compte tenu de l’enjeu de l’affaire et des soins requis, il y a lieu de leur allouer à ce
titre à chacune la somme de 2.000 euros.
P A R C E S M O T I F S
Nous, Malou THEIS, Vice-Président au Tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant comme en matière de référés, en remplacement du Président du
Tribunal d’arrondissement légitimement empêché, statuant contradictoirement,
recevons la demande en la forme,
Nous déclarons compétent pour en connaître,
rejetons les moyens de nullité et d’irrecevabilité invoqués,
déclarons la demande recevable et fondée sur base de l’article 66 du nouveau code de
procédure civile,
ordonnons la rétractation de l’ordonnance présidentielle du 10 avril 2020,
déchargeons les sociétés SOC.1.) SA, SOC.2.) SA, SOC.3.) SA et SOC.4.) SA du
paiement des frais et honoraires de l’administrateur ad hoc,
mettons les frais et honoraires de l’administrateur ad hoc à charge de la société à
responsabilité limitée de droit luxembourgeois SOC.5.) Sàrl, la société à responsabilité
limitée de droit belge SOC.6.), A.) et B.),
condamnons la société à responsabilité limitée de droit luxembourgeois SOC.5.) Sàrl,
la société à responsabilité limitée de droit belge SOC.6.), A.) et B.) in solidum à payer
à chacune des sociétés anonymes de droit luxembourgeois SOC.1.) SA, SOC.2.) SA,
SOC.3.) SA et SOC.4.) SA la somme de 2.000 euros à titre d’indemnité de procédure,
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condamnons la société à responsabilité limitée de droit luxembourgeois SOC.5.) Sàrl,
la société à responsabilité limitée de droit belge SOC.6.), A.) et B.) in solidum aux frais
de l’instance,
ordonnons l’exécution provisoire de la présente ordonnance nonobstant appel et sans
caution.
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