Arrêt N°208/23 – I – CIV (aff. fam.)
Arrêt civil
Audience publique du huit novembre deux mille vingt-trois
Numéro CAL-2023-00742 du rôle
rendu par la première chambre de la Cour d’appel, siégeant en matière civile,
dans la cause
Entre:
PERSONNE1.), née le DATE1.) à ADRESSE1.) en France, demeurant à LADRESSE2.),
appelante aux termes d’une requête déposée au greffe de la Cour d’appel le
24 juillet 2023,
représentée par Maître Guillaume LOCHARD, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,
et:
PERSONNE2.), né le DATE2.) à ADRESSE3.), demeurant à LADRESSE4.),
intimé aux fins de la susdite requête,
représenté par Maître Joëlle CHRISTEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,
en présence de :
Maître Julie DURAND, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,
représentant les intérêts des enfants communs mineurs PERSONNE3.), née
le DATE3.), et PERSONNE4.), né le DATE4.).
-----------------------------LA COUR D'APPEL:
Saisi d’une requête de PERSONNE1.) (ci-après PERSONNE1.)) dirigée
contre PERSONNE2.), déposée le 29 mars 2023 au greffe du juge aux
affaires familiales près le tribunal d’arrondissement de Luxembourg et
tendant, notamment, à se voir autoriser à déménager à Cannes en France
avec les enfants communs mineurs PERSONNE3.) (ci-après
PERSONNE3.)), née le DATE3.), et PERSONNE4.), né le DATE4.), et à voir
fixer les modalités du droit de visite et d’hébergement à accorder au père
dans ce cas, le juge aux affaires familiales près le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg a :
par ordonnance du 17 mai 2023, désigné Maître Julie DURAND,
avocat des enfants PERSONNE3.) et PERSONNE4.), avec la
mission de les entendre, de les assister et, le cas échéant, de les
représenter dans le cadre du litige relatif à la procédure pendante
entre leurs parents, et
par jugement contradictoire du 6 juillet 2023, notamment :
o dit la demande de PERSONNE1.) en autorisation de
déménager en France à Cannes avec les enfants communs
recevable mais non fondée et lui a interdit de déménager en
France avec les enfants,
o fixé le domicile légal et la résidence habituelle des enfants
auprès de leur père « à partir du jour du déménagement de
PERSONNE1.) vers la France »,
o accordé un droit de visite et d’hébergement à l’égard des
enfants à PERSONNE1.) « à partir du jour de son
déménagement en France »,
o dit que dans l’hypothèse où PERSONNE1.) reviendra habiter
au Luxembourg, les modalités de résidence des mineurs
pourront être revues d’un commun accord par les parties, et
à défaut d’accord, déterminées par le juge aux affaires
familiales sur base d’une nouvelle requête, et
o fait masse des frais et dépens et les a imposés pour moitié à
chacune des parties.
De ce jugement, qui lui a été notifié le 11 juillet 2023, ainsi que de
l’ordonnance du 17 mai 2023, PERSONNE1.) a relevé appel par requête
déposée le 24 juillet 2023 au greffe de la Cour d’appel.
Suivant ordonnance du 25 septembre 2023, la Cour a délégué la présente
affaire à un magistrat unique sur base de l’article 1007-10 du Nouveau Code
de procédure civile.
L’appelante demande à la Cour :
2
d’annuler l’ordonnance n° 2023TALJAF/001731 rendue le 17 mai
2023, sinon d’écarter toute défense de la cause des mineurs, qui n’a
pas lieu d’être, et
par réformation du jugement du 6 juillet 2023 :
o de fixer le domicile légal et la résidence habituelle des enfants
PERSONNE3.) et PERSONNE4.) auprès de leur mère en
France, à F-ADRESSE5.), et
o d’accorder au père un droit de visite et d’hébergement avec
partage des frais de voyage des enfants.
Elle sollicite encore une indemnité de procédure de 1.500 euros sur le
fondement de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, ainsi que
la condamnation de l’intimé aux frais et dépens de l’instance, avec distraction
au profit de son mandataire sur ses affirmations de droit.
PERSONNE1.) reproche au juge aux affaires familiales d’avoir, par
ordonnance du 17 mai 2023, désigné un avocat aux enfants sur base de
l’article 388-1 du Code civil, nonobstant le fait que les mineurs ne sont pas
capables de discernement, en tout cas en ce qui concerne le cadet, la fille
aînée PERSONNE3.) étant plus mature. Elle ajoute qu’en vertu de l’article
388-1 du Code civil, l’avocat ne peut pas avoir pour mission de
« représenter » les enfants.
Elle conclut, par conséquent, à l’annulation de cette ordonnance et,
subsidiairement, étant donné que les mineurs ne sont pas parties à l’instance
et que leur cause n’a pas à être défendue, à ce que toute déclaration orale
participant plus de la défense de leur cause que de l’expression de leurs
sentiments soit écartée des débats.
En ce qui concerne le jugement du 6 juillet 2023, PERSONNE1.) reproche
au juge aux affaires familiales de lui avoir, à tort et sans base légale, interdit
de déménager en France avec les enfants communs. Elle estime que c’est
également à tort que le juge aux affaires familiales a fixé le domicile légal et
la résidence habituelle des enfants auprès du père par une décision « in
futurum » ne prenant effet qu’à partir du jour du déménagement de la mère
en France.
Critiquant l’approche du juge aux affaires familiales, qui semble souhaiter
que rien ne change, que l’appelante reste au Luxembourg ou, si elle
déménage, qu’elle se ravise et revienne, elle souligne qu’elle est libre de
vivre où elle l’entend et que sa décision de vivre à Cannes n’est pas un fait
à débattre, la seule question se posant au juge est celle de la fixation du
domicile légal et de la résidence habituelle de PERSONNE3.) et de
PERSONNE4.) en fonction des critères prévus à l’article 1007-54 du
Nouveau Code de procédure civile.
Or, à cet égard, le juge aux affaires familiales aurait opté pour un complet
bouleversement de la vie des enfants, qui ont toujours vécu auprès de leur
mère, allant jusqu’à exclure la possibilité pour les enfants de rendre visite à
leur mère à Cannes les week-ends, pour leur éviter le stress causé par les
voyages en avion et éviter d’entraver leur intégration sociale et sportive au
Luxembourg.
3
PERSONNE1.) expose qu’elle a travaillé en tant qu’indépendante au
Luxembourg et qu’elle disposait de ce fait de beaucoup de liberté pour
s’occuper de PERSONNE3.) et de PERSONNE4.), qui n’ont en
conséquence jamais fréquenté de foyer scolaire. PERSONNE2.) ne prenait,
contrairement à ce qu’il soutient maintenant, que des responsabilités « de
surface ». C’est notamment pour cette raison que les parties ont, suivant
convention de divorce par consentement mutuel, décidé de fixer le domicile
légal et la résidence habituelle des enfants communs auprès de leur mère,
cette décision n’ayant jamais été remise en cause.
D’après l’appelante, le déménagement à Cannes lui permettrait de conserver
son statut d’indépendante et de faire usage de la flexibilité que lui offre ce
statut pour s’occuper de PERSONNE3.) et de PERSONNE4.). Il permettrait
ainsi aux enfants de garder leurs points d’ancrage, d’être scolarisés à la
« ORGANISATION1.) », soit dans un système scolaire identique à celui
qu’ils ont fréquenté jusqu’en juillet 2023, de garder le même système
parascolaire également et de ne pas devoir fréquenter le foyer scolaire. Elle
ajoute que le meilleur copain de PERSONNE4.) sera également scolarisé à
la « ORGANISATION1.) ». Le changement de ville et de pays perturberait
donc moins le quotidien des enfants que le transfert de leur résidence auprès
de leur père, qui aurait également pour conséquence un changement
d’établissement scolaire, qui imposerait aux enfants de fréquenter désormais
le foyer scolaire après l’école ou d’être pris en charge par des grands-parents
paternels, qui n’étaient que marginalement impliqués dans la vie des enfants
auparavant.
PERSONNE2.) conclut à l’irrecevabilité de l’appel en ce qu’il est dirigé contre
l’ordonnance du 17 mai 2023, étant donné que l’article 1007-50 du Nouveau
Code de procédure civile dispose expressément que les ordonnances de
nomination d’un avocat à l’enfant ne sont pas susceptibles d’appel. Il précise
encore que la décision du juge aux affaires familiales de désigner un avocat
pour les enfants est intervenue de l’accord des parties, après que la question
ait été débattue à l’audience.
L’intimé conclut, à titre subsidiaire, au caractère infondé de l’appel sous ce
rapport, alors que l’article 388-1 du Code civil prévoit la possibilité pour le
juge d’entendre un mineur concerné par une procédure ou de désigner une
personne à cet effet. Il poursuit que la question de savoir si un mineur est
capable de discernement relève de l’appréciation souveraine du juge, qui
n’est, par ailleurs, pas lié par les dires de l’enfant.
Il estime encore que l’avocate de PERSONNE3.) et de PERSONNE4.) a, en
l’occurrence, respecté sa mission, qui consistait à recueillir la parole des
enfants et à défendre leurs intérêts.
En ce qui concerne le jugement entrepris, PERSONNE2.) conclut à la
confirmation de la décision du juge aux affaires familiales de fixer auprès de
lui le domicile légal et la résidence habituelle de PERSONNE3.) et de
PERSONNE4.). Il conclut également à la confirmation de la décision relative
au droit de visite et d’hébergement attribué à PERSONNE1.) en période
scolaire.
4
L’intimé interjette appel incident en rapport avec le droit de visite et
d’hébergement attribué à la mère pour les périodes de vacances scolaires
et demande à voir partager entre les parents (i) les vacances de Carnaval,
une année sur l’autre, (ii) les vacances de Pâques et de Noël, à raison d’une
semaine pour chaque parent, et (iii) les vacances d’été par moitié, à raison
de périodes de quinze jours.
Il expose que l’appelante vit au Luxembourg depuis 2011, que les parties se
sont mariées en 2014 et se sont séparées en 2021, l’appelante s’étant alors
installée à ADRESSE6.) dans un logement appartement à son père.
Contrairement à ce que soutient l’appelante, PERSONNE2.) a toujours été
un père engagé et il a maintenu un contact journalier avec PERSONNE3.)
et PERSONNE4.) même après la séparation des parties. Il explique qu’il a
repris l’ancien domicile conjugal des parties à ADRESSE7.), qu’il l’a ensuite
vendu afin d’acquérir un immeuble à ADRESSE8.), dans le but de se
rapprocher du domicile de la mère, qui se situait à ADRESSE6.) à l’époque,
et de voir instaurer une résidence en alternance des enfants. Dans ce but,
PERSONNE2.), qui travaille en tant qu’agent pénitentiaire à ADRESSE9.), a
également aménagé son horaire de travail afin de ne plus travailler les weekends et d’avoir un horaire fixe afin d’être plus disponible pour PERSONNE3.)
et PERSONNE4.).
D’après l’intimé, la situation financière de l’appelante n’est pas transparente.
Elle travaillait dans une société de son père au Luxembourg, qui aurait fait
un aveu de faillite, et elle projette de travailler dans une autre société de son
père à Cannes, raison pour laquelle elle y a déménagé, mais ne fournit
aucune preuve au sujet de cette nouvelle position. Il ajoute que l’appelante
n’a fait aucune recherche pour trouver un autre travail au Luxembourg.
Les enfants, qui étaient scolarisés à la ORGANISATION2.) sur insistance de
leur mère, le grand-père maternel ayant pris en charge les frais conséquents
de cette école, vont désormais au ORGANISATION3.), qui offre une scolarité
suivant le système anglais. Ils y sont bien intégrés et fréquentent la maisonrelais uniquement les lundis, mercredis et vendredis de 15.30 heures à 17.30
heures. Les mardis, leur grand-mère les emmène aux entraînements de
tennis et de football à ADRESSE8.), où ils retrouvent leurs copains de
classe, et ils passent l’après-midi du jeudi avec leur grand-mère jusqu’à
17.30 heures. PERSONNE2.) précise encore que PERSONNE1.) a inscrit
les enfants à la « ORGANISATION1.) » sans son accord et sans l’avoir
consulté au préalable.
L’intimé insiste que les enfants, qui sont désormais bien intégrés à
ADRESSE8.), où ils vont à l’école et ont toutes leurs activités extra-scolaires
avec leurs copains, ont trouvé à ADRESSE8.) une plus grande stabilité que
celle
qu’ils
avaient
précédemment,
en
fréquentant
l’école
ORGANISATION2.).
L’avocate des enfants PERSONNE3.) et PERSONNE4.), Maître Julie
DURAND, estime qu’il n’y a pas de base légale pour attaquer la nomination
d’un avocat pour les enfants et, même à supposer qu’un appel puisse être
interjeté à l’encontre d’une telle décision, il serait en l’occurrence hors délai.
Enfin, elle donne à considérer que sa désignation par le juge aux affaires
5
familiales a eu lieu de l’accord des parties et que l’appelante ne saurait
revenir sur cet accord.
Elle explique encore que, faute de définition légale d’un âge de
discernement, les capacités de discernement d’un enfant sont
souverainement appréciées par les juges du fond. Elle poursuit que la
mission de l’avocat des enfants ne se limite pas à rapporter la parole des
enfants, mais qu’il lui appartient également de défendre l’intérêt des enfants,
qui ne disent pas toujours ce qui est dans leur intérêt.
D’après Maître Julie DURAND, les enfants ont une bonne relation avec les
deux parents et, d’après leurs dires, le père n’était pas seulement un « papa
week-end », comme le soutient la mère, mais il était toujours impliqué dans
leur vie.
En ce qui concerne le déménagement à Cannes, PERSONNE4.) avait, avant
l’audience devant le juge aux affaires familiales, exprimé le souhait de voir
son père plus souvent, tandis que PERSONNE3.), qui était plus ambivalente,
était favorable à un déménagement en France, qu’elle justifiait cependant
par les besoins de sa mère.
Lorsqu’elle a revu les enfants le 14 septembre 2023, ils étaient excités de
commencer l’école et ils lui ont parlé de « PERSONNE5.) », la grand-mère
paternelle, qui n’était pas absente de leur vie auparavant, contrairement aux
affirmations de PERSONNE1.).
Maître Julie DURAND donne à considérer qu’il s’agit d’un choix cornélien
pour les enfants. Elle souligne que pour les enfants, devoir prendre l’avion
chaque deuxième week-end, pour se rendre auprès de leur père, est une
obligation contraignante, que cela deviendra d’autant plus difficile à imposer
dès qu’ils auront des activités les week-ends, de sorte que le risque que la
relation avec le père se perde au fil du temps est réel.
En réplique aux développements adverses, PERSONNE1.) donne à
considérer que le débat sur la question de savoir si elle a recherché un travail
au Luxembourg constitue une intrusion injustifiée dans sa vie privée.
Elle fait valoir que la séparation des parties et la distance entre leurs
domiciles respectifs est un fait désormais entériné, mais qu’elle garde un
pied-à-terre à Luxembourg et qu’elle est prête à amener les enfants au
Luxembourg pour permettre au père d’exercer son droit de visite et
d’hébergement.
Appréciation de la Cour
L’appel est recevable quant à la forme et au délai.
L’ordonnance du 17 mai 2023
Aux termes de l’article 1007-54 du Nouveau Code de procédure civile, le
juge aux affaires familiales peut, lorsqu’il se prononce sur les modalités
d’exercice de l’autorité parentale, comme en l’espèce, prendre en
considération, notamment, « les sentiments exprimés par l’enfant mineur
6
lorsqu’ils sont exprimés dans les conditions prévues à l’article 388-1 » du
Code civil.
L’article 388-1 du Code civil prévoit, en son premier alinéa, que « dans toute
procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans
préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement,
être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, la personne
désignée par le juge à cet effet ».
Dans l’ordonnance du 17 mai 2023, dont PERSONNE1.) sollicite
l’annulation, le juge aux affaires familiales a décidé, au visa de l’article 3881 du Code civil, après avoir retenu que les enfants PERSONNE3.) et
PERSONNE4.) ont le discernement nécessaire pour être entendus en
justice, de nommer un avocat « pour les entendre, les assister et, le cas
échéant, rapporter les paroles de l’enfant en leur absence ».
Le juge aux affaires familiales a ainsi usé de la faculté lui conférée par l’article
388-1 précité de désigner un auxiliaire de justice pour procéder à sa place à
l’audition du mineur. L’ordonnance critiquée n’est partant pas une décision
juridictionnelle, mais un acte d’administration judiciaire tendant à organiser
la mise en œuvre d’une mesure d’instruction, en l’occurrence, l’audition d’un
mineur. En tant que telle, elle n’est pas susceptible de recours.
L’appel interjeté par PERSONNE1.) à l’encontre de l’ordonnance du 17 mai
2023 est partant irrecevable.
Il convient encore de préciser, d’une part, que l’article 388-1 du Code civil
dispose, en son alinéa (5), que « l’audition du mineur ne lui confère pas la
qualité de partie à la procédure ». La décision du juge aux affaires familiales
d’inclure dans les missions confiées à Maître Julie DURAND, celle de
« représenter », « le cas échéant », les enfants PERSONNE3.) et
PERSONNE4.), ne les rend pas parties au litige entre leurs parents. D’autre
part, il est admis que le juge du fond apprécie souverainement la parole de
l’enfant, le cas échéant, telle qu’elle lui est rapportée par l’auxiliaire de justice
qu’il a délégué à cet effet, il n’y a dès lors pas lieu d’écarter des débats les
développements de Maître Julie DURAND.
Le domicile légal et la résidence habituelle de PERSONNE3.) et de
PERSONNE4.)
Le juge de première instance a rappelé correctement que, conformément
aux articles 378 et 378-1 du Code civil, en cas de désaccord des parents sur
le choix du domicile ou sur la résidence de l’enfant, le tribunal peut être saisi
par l’un d’eux afin de fixer judiciairement le domicile légal et la résidence
habituelle de l’enfant.
S’il en est ainsi notamment en cas de changement de domicile de l’un des
parents, il n’appartient pas au juge aux affaires familiales, tel que le fait
plaider l’appelante à juste titre, de s’interroger sur les efforts déployés par le
parent qui change ou projette de changer de domicile pour préserver le
status quo ante, une telle interrogation étant étrangère à la question qui se
pose au juge, qui est celle de la fixation du domicile légal et la résidence
habituelle d’un enfant.
7
Le seul critère à prendre en considération dans ce cadre est l’intérêt et le
bien-être de l’enfant, toutes autres considérations, y compris les
convenances personnelles des parents, ne sont que secondaires.
L’appréciation du juge, qui est souveraine sous ce rapport, doit se faire in
concreto, eu égard aux circonstances de fait tenant à l’enfant ou aux parents.
Il pourra ainsi tenir compte de la pratique que les parents ont précédemment
suivie, de l’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et à
respecter les droits de l’autre, du résultat d’expertises ou d’enquêtes sociales
le cas échéant effectuées, ainsi que les sentiments exprimés par l’enfant.
Dans ce dernier cas, le juge n’est cependant pas lié par le désir de l’enfant
ou tenu de se conformer aux souhaits qu’il a exprimés.
En l’occurrence, il est constant que les deux parents disposent des capacités
éducatives requises pour s’occuper de leurs enfants, qu’ils sont tous les deux
impliqués dans la vie des enfants depuis toujours et que les enfants sont
attachés aux deux parents.
La Cour constate ensuite que les environnements respectifs que les parents
sont aptes à offrir aux enfants, en ce compris les conditions de logement, de
scolarisation et de socialisation, sont équivalents. Ces critères ne permettent
dès lors pas de départager les parents.
Un des principes essentiels du droit des enfants mineurs réside dans le
maintien des liens avec chacun de leurs parents en cas de séparation de
ceux-ci, droit qui est consacré notamment par la Convention internationale
relative aux droits de l’enfant, ratifiée par la loi du 20 décembre 1993. Ce
droit de l’enfant, s’il ne réduit pas, en principe, la liberté de choix du parent
et l’éventail des choix de vie dont il dispose, a inévitablement une incidence
au niveau des conséquences de la voie choisie sur la relation entre le parent
et l’enfant.
En l’espèce, eu égard à la distance entre les domiciles des parents, le critère
déterminant est celui de la préservation du lien des enfants avec le parent
auprès duquel ils ne résideront pas habituellement et qui ne les verra qu’à
travers l’exercice d’un droit de visite et d’hébergement.
Compte tenu de l’âge des enfants et de la stabilité dont ils ont besoin, il n’est
pas dans leur intérêt de leur imposer d’effectuer, chaque deuxième weekend, un aller-retour en avion pour permettre à l’un des deux parents
d’exercer un droit de visite et d’hébergement. Il appartiendra par conséquent
au parent exerçant son droit de visite et d’hébergement de se déplacer
auprès des enfants et non l’inverse. Dans ce contexte, il est également
préférable, dans l’optique de l’intérêt supérieur des enfants, que le parent qui
exerce son droit de visite et d’hébergement puisse le faire dans un cadre
stable.
Etant donné que PERSONNE1.) a vécu au Luxembourg pendant de
nombreuses années, qu’elle y a donc nécessairement des attaches et qu’elle
y a gardé un pied-à-terre, tandis que ni PERSONNE2.), ni les enfants, qui
ont toujours vécu au Luxembourg, n’ont d’attaches à Cannes, le droit de
visite et d’hébergement nécessaire au maintien d’un contact régulier et étroit
8
avec les enfants pourra s’exercer au Luxembourg dans des conditions plus
sereines pour les enfants qu’à Cannes.
La Cour constate encore que PERSONNE3.) et PERSONNE4.) sont
actuellement scolarisés
Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, le juge aux affaires
familiales est à approuver pour avoir fixé le domicile légal et la résidence
habituelle de PERSONNE3.) et de PERSONNE4.) auprès de leur père et
l’appel de ce chef n’est pas fondé.
Le droit de visite et d’hébergement pendant les vacances scolaires
PERSONNE1.) n’ayant formulé aucune opposition circonstanciée à l’appel
incident de PERSONNE2.), tendant à voir modifier les modalités de
l’exercice du droit de visite et d’hébergement pendant les vacances
scolaires, il y a lieu de faire droit à l’appel incident et de réformer la décision
entreprise en ce sens, qui est conforme à l’intérêt des enfants.
Les demandes accessoires
PERSONNE1.) succombant en instance d’appel, sa demande en allocation
d’une indemnité de procédure n’est pas fondée et elle doit en supporter les
frais et dépens.
PERSONNE2.) n’établissant pas l’iniquité requise par l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile, sa demande en allocation d’une
indemnité de procédure n’est pas fondée.
PAR CES MOTIFS
la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière d’appel contre les
décisions du juge aux affaires familiales, statuant contradictoirement,
vu l’article 1007-10 du Nouveau Code de procédure civile,
reçoit les appels principal et incident en la forme,
dit l’appel principal de PERSONNE1.) irrecevable en ce qu’il est dirigé contre
l’ordonnance n° 2023TALJAF/001731 du 17 mai 2023,
dit l’appel principal recevable pour le surplus,
le dit non fondé,
dit l’appel incident de PERSONNE2.) fondé,
réformant,
9
dit qu’en période de vacances scolaires le droit de visite et d’hébergement
de PERSONNE1.) à l’égard des enfants communs mineurs PERSONNE3.),
née le DATE3.), et PERSONNE4.), né le DATE4.), s’exercera suivant les
modalités à convenir entre parties, sinon :
pendant la moitié des vacances d’été, à raison de périodes de quinze
jours,
pendant la première moitié des vacances de Pâques et de Noël les
années paires et pendant la seconde moitié les années impaires, et
pendant les vacances de Carnaval les années paires,
confirme pour le surplus le jugement déféré dans la mesure où il est
entrepris,
dit non fondées les demandes des parties sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile,
condamne PERSONNE1.) aux frais et dépens de l’instance d’appel.
Ainsi fait, jugé et prononcé à l’audience publique où étaient présentes :
Anne MOROCUTTI, conseiller-président,
Laetitia D’ALESSANDRO, greffier.
10
