Arrêt N°145/24 - I - DIV (aff.fam.)
Arrêt civil
Audience publique du trois juillet deux mille vingt-quatre
Numéro CAL-2023-01177 du rôle
rendu par la première chambre de la Cour d’appel, siégeant en matière civile,
dans la cause
Entre
PERSONNE1.), née le DATE1.) à ADRESSE1.) au Portugal, demeurant à DADRESSE2.),
appelante aux termes d’une requête déposée au greffe de la Cour d’appel le
19 décembre 2023,
représentée par Maître Alexandra CORRE, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,
et
PERSONNE2.), né le DATE2.) à ADRESSE3.) en Albanie, demeurant à LADRESSE4.),
intimé aux fins de la susdite requête,
représenté par Maître Daniel CRAVATTE, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch.
LA COUR D’APPEL
Par jugement du 13 novembre 2023, le juge aux affaires familiales près le tribunal
d’arrondissement de Diekirch a notamment
fixé la résidence habituelle des quatre enfants mineurs PERSONNE3.)
(ci-après PERSONNE3.)), née le DATE3.) à Luxembourg, PERSONNE4.)
(ci-après PERSONNE4.)), née le DATE4.) à Luxembourg, PERSONNE5.)
(ci-après PERSONNE5.)), née le DATE5.) à Luxembourg, et
PERSONNE6.) (ci-après PERSONNE6.)), né le DATE6.) à Luxembourg,
au domicile de leur père PERSONNE2.),
condamné PERSONNE1.) à la prise en charge de la moitié des frais
extraordinaires en rapport avec l'entretien et l'éducation des quatre
enfants communs PERSONNE3.), PERSONNE4.), PERSONNE5.) et
PERSONNE6.), avec la précision que ces frais englobent notamment les
frais médicaux et paramédicaux non remboursés par les organismes de
sécurité sociale, les frais exceptionnels relatifs à la formation scolaire et
les frais liés au développement de la personnalité et à l'épanouissement
des enfants,
communiqué pour information une copie du jugement au juge de la
jeunesse près le tribunal d’arrondissement de Diekirch,
ordonné l’exécution provisoire des mesures portant sur l’exercice de
l’autorité parentale (résidence habituelle des enfants) et sur la contribution
à l’entretien et l’éducation des enfants (frais extraordinaires),
mis les frais et dépens de l’instance à charge d’PERSONNE1.).
De ce jugement dont il n’est pas établi qu’il lui ait été signifié, PERSONNE1.) a
relevé appel suivant requête déposée au greffe de la Cour d’appel le 19
décembre 2023 et signifiée à PERSONNE2.) par exploit d’huissier de justice du
18 janvier 2024.
L’appelante conclut, par réformation, à voir fixer à son domicile la résidence
habituelle des deux enfants communs mineurs PERSONNE5.) et
PERSONNE6.), à se voir décharger de la condamnation prononcée à son
encontre quant à la prise en charge de la moitié des frais extraordinaires en
rapport avec l'entretien et l’éducation des quatre enfants communs avec la
précision que ces frais englobent notamment les frais médicaux et paramédicaux
non remboursés par les organismes de sécurité sociale, les frais exceptionnels
relatifs à la formation scolaire et les frais liés au développement de la personnalité
et à l’épanouissement des enfants et à entendre condamner la partie intimée à
lui payer une indemnité de procédure de 2.000 euros, ainsi que les frais et dépens
de l'instance d'appel, avec distraction au profit de son mandataire affirmant en
avoir fait l'avance.
A l’appui de son recours, PERSONNE1.) expose que, par jugement contradictoire
du 3 juillet 2023, le juge aux affaires familiales a prononcé le divorce entre parties,
réservé le surplus et fixé une date pour la continuation des débats. Elle n’aurait
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pas été présente, ni représentée à cette audience, de sorte que le jugement
entrepris a été rendu en son absence. PERSONNE2.) aurait profité de cette
absence pour demander un jugement contraire à l’accord des parties et à la
réalité.
Ce serait ainsi à tort que le juge aux affaires familiales a fixé la résidence
habituelle des quatre enfants communs mineurs PERSONNE3.), PERSONNE4.),
PERSONNE5.) et PERSONNE6.) au domicile de leur père PERSONNE2.), alors
que les deux enfants cadets PERSONNE5.) et PERSONNE6.) résideraient
depuis mai 2021 auprès de leur mère et PERSONNE3.) et PERSONNE4.) auprès
de leur père. Ce serait de l’accord des parents et pour des raisons scolaires, que
les deux enfants PERSONNE5.) et PERSONNE6.) auraient été déclarés chez le
père, déclaration qui ne correspondrait pas à la réalité. La fixation de la résidence
habituelle des quatre enfants communs mineurs au domicile du père serait
contraire à l’intérêt des enfants.
Aucun élément du dossier ne permettrait de conclure que la fixation de la
résidence habituelle des quatre enfants communs mineurs au domicile de la mère
serait contraire à leur intérêt supérieur. Ce serait également à tort que le juge de
première instance a condamné PERSONNE1.) à la prise en charge de la moitié
des frais extraordinaires en rapport avec l’entretien et l’éducation des quatre
enfants communs, englobant les frais médicaux et paramédicaux non
remboursés par les organismes de sécurité sociale, les frais exceptionnels relatifs
à la formation scolaire et les frais liés au développement de la personnalité et à
l'épanouissement des enfants, alors que la situation financière de la partie
appelante ne lui permettrait pas, en l’état actuel, de prendre en charge la moitié
des frais en question.
A l’audience, PERSONNE1.) précise que le 22 mai 2024, PERSONNE2.) serait
venu à son domicile pour enlever les deux enfants cadets et le 2 juin 2024 elle se
serait rendue au domicile du père pour récupérer les enfants, action qui se serait
soldée par des coups et blessures commis sur sa personne. Il en découlerait
qu’elle serait actuellement entièrement privée de tous ses enfants et que la
situation entre parents serait toxique, le père allant même jusqu’à remonter les
enfants contre la mère, ce qu’il aurait réussi pour les deux filles aînées. Il
conviendrait donc de fixer la résidence habituelle des deux enfants cadets auprès
d’elle.
Concernant le fait que ces deux enfants auraient résidé auprès d’elle dans le
passé, PERSONNE1.) se réfère aux attestations testimoniales par elle versées.
Il serait loisible à la Cour de procéder à l’audition des témoins auteurs desdites
attestations en cas de besoin.
Concernant sa situation financière, PERSONNE1.) expose que son contrat de
travail auprès de l’entreprise SOCIETE1.) a pris fin le 31 mai 2024, étant donné
qu’elle a démissionné en raison de son horaire de travail peu favorable pour
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s’occuper des enfants. Elle commencerait à travailler chez un nouvel employeur
à partir du 15 juin 2024. Son salaire serait d’environ 2.800 euros par mois et,
avant, elle aurait gagné le salaire social minimum.
PERSONNE2.) relève que le jugement de divorce a été rendu contradictoirement
entre les parties et qu’PERSONNE1.) n’a formulé aucune demande
reconventionnelle concernant la liquidation du régime matrimonial ou les enfants
communs. PERSONNE1.) se serait désintéressée de l’affaire de divorce, tout
comme elle se désintéresse actuellement des enfants communs.
Il soutient que les 4 enfants communs ont toujours vécu auprès de lui, mais qu’il
ne s’est pas opposé à ce qu’ils passent du temps au domicile de leur mère, même
parfois toute une semaine. Comme PERSONNE1.) aurait un problème
d’addiction à l’alcool, il aurait toujours veillé en quel état elle s’est présentée pour
venir chercher les enfants et ne les aurait laissés partir avec la mère que si celleci était sobre. Ce système aurait fonctionné jusqu’à il y a 3 mois. Lors de l’incident
du 22 mai 2024, PERSONNE1.) aurait été alcoolisée et elle aurait voulu amener
les enfants en Allemagne en dépit du jugement entrepris. PERSONNE2.) aurait
eu recours à la police pour que la mère ramène les enfants à leur domicile auprès
de lui. Le 2 juin 2024, elle se serait de nouveau présentée en état alcoolisé au
domicile du père aux fins d’emmener les deux enfants cadets, elle aurait injurié
les filles aînées et PERSONNE2.) aurait appelé la police qui lui aurait demandé
son témoignage dans une affaire d’ivresse au volant à poursuivre contre
PERSONNE1.).
L’intimé s’oppose au changement de résidence des deux enfants cadets et il
s’oppose même à un droit de visite et d’hébergement de la mère à leur égard en
raison de son problème d’alcoolisme. PERSONNE1.) devrait se faire traiter avant
de pouvoir recevoir de nouveau les enfants communs. Il demande à la Cour de
consulter le dossier protection de la jeunesse et plus spécialement l’enquête
sociale effectuée en 2022 et de nommer un avocat pour l’enfant PERSONNE5.)
qui serait âgée de 10 ans et pourrait s’exprimer au sujet du comportement de la
mère à l’égard des enfants. Il conviendrait, le cas échéant, de faire établir une
nouvelle enquête sociale aux fins de vérifier les conditions de vie
d’PERSONNE1.) qui serait à chaque fois alcoolisée quand elle se présente au
domicile de PERSONNE2.). A défaut d’une telle mesure d’instruction il y aurait
un danger sérieux pour les enfants. Les attestations testimoniales versées par
l’appelante reproduiraient chacune le même texte et même des dates de
naissance des enfants communs totalement fantaisistes. Elles ne prouveraient
aucun fait concret personnellement constaté par les témoins qui seraient tous des
collègues de travail d’PERSONNE1.). Les enfants fréquenteraient l’école à
ADRESSE4.) et il n’y aurait pas lieu de les en enlever actuellement.
PERSONNE2.) s’oppose finalement à ce que la mère ne contribue pas aux frais
extraordinaires des enfants communs. Il aurait déjà renoncé à recevoir une
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participation mensuelle de la mère aux frais récurrents des enfants communs. Il
exploiterait un café et sa situation financière serait stable.
PERSONNE1.) relève qu’une enquête sociale a déjà été réalisée, que, dans ce
cadre, elle a dû donner le résultat de ses analyses sanguines et qu’il a été
constaté qu’elle n’a pas de problème d’addiction à l’alcool. Elle n’en aurait pas
non plus actuellement, ni de dépression. A titre subsidiaire, elle ne s’oppose pas
à une nouvelle mesure d’instruction et demande au moins l’octroi d’un droit de
visite et d’hébergement chaque week-end du vendredi soir au lundi matin à
l’égard des 4 enfants communs.
Appréciation de la Cour :
L’appel qui a été introduit dans les forme et délai de la loi et qui n’est pas
spécialement critiqué à ces égards, est recevable en la pure forme.
Il en est de même de la demande nouvelle d’PERSONNE1.), en octroi d’un droit
de visite et d’hébergement à l’égard des filles aînées PERSONNE3.) et
PERSONNE4.), qui n’est pas critiquée par PERSONNE2.) quant à sa
recevabilité.
Les critères à prendre en considération dans le cadre de la fixation de la
résidence habituelle d’enfants de parents séparés et du droit de visite et
d’hébergement du parent auprès duquel les enfants ne résident pas sont,
notamment, la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les
accords qu’ils avaient pu antérieurement conclure, les sentiments exprimés par
les enfants mineurs, l’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et
à respecter les droits de l’autre et l’éventuel résultat d’expertises ou d’enquêtes
sociales. En tout état de cause, l’intérêt supérieur des enfants doit guider le juge
dans son appréciation, à l’exclusion d’éventuelles convenances personnelles des
parents.
En l’espèce, il se dégage du rapport d’enquête sociale du 23 novembre 2022,
établi dans le cadre de l’affaire de protection des enfants mineurs PERSONNE5.)
et PERSONNE6.), initiée par la tante des mineurs, ainsi que par les filles aînées
PERSONNE3.) et PERSONNE4.), que lorsque le couple des parents s’est
séparé, le père est resté vivre dans l’appartement situé au-dessus du café qu’il
exploite à ADRESSE4.) et la mère est allée s’installer en Allemagne à
ADRESSE2.). Les deux filles aînées ont fait état de problèmes d’addiction de la
mère et d’états seconds dans lesquels elle ne sait plus contrôler ses gestes, ainsi,
elle aurait coupé par un effet de surprise les cheveux de PERSONNE3.) dans la
douche, sans pouvoir expliquer pour quelle raison, traumatisent ainsi la jeune
fille. Parfois PERSONNE1.) s’allongerait par terre et ferait « le mort ». De plus les
deux filles PERSONNE3.) et PERSONNE4.) auraient été frappées par leur mère
qui aurait eu une attitude très agressive envers elles, ce qui n’aurait pas été le
cas pour PERSONNE5.) et PERSONNE6.), à l’égard desquels elle aurait été plus
affectueuse. PERSONNE1.) a librement admis son addiction à la cocaïne et aux
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médicaments, devant l’agent du Service central d’assistance sociale. Elle a
affirmé boire de l’alcool seulement occasionnellement, quand elle sort avec des
amis.
L’enquêtrice sociale a cependant relevé qu’PERSONNE1.) n’a fourni que des
résultats d’analyses sanguines qui dataient de 6 mois et que, si elle a affirmé
avoir effectué de nouvelles analyses, elle n’a jamais transmis les résultats
desdites analyses à l’enquêtrice. A l’époque, les deux filles aînées vivaient auprès
du père et de la grand-mère paternelle et les deux enfants cadets vivaient aussi
auprès du père, mais rejoignaient souvent leur mère, avec laquelle ils
entretenaient une relation affectueuse. PERSONNE5.) disait se plaire auprès de
ses deux parents. PERSONNE6.) n’a pas été interrogé en raison de son jeune
âge. Il n’est donc pas établi qu’PERSONNE1.) ne souffrait pas de problèmes de
dépendance à l’époque, ni qu’elle n’en souffre pas à l’heure actuelle.
Conformément aux conclusions de PERSONNE2.), les attestations testimoniales
versées par PERSONNE1.), indépendamment de leur validité en la forme,
comprennent toutes le même texte, à savoir en substance que les deux enfants
cadets vivent auprès de leur mère depuis la séparation des parents, sans citer un
seul fait concret qui a pu amener les témoins à cette conclusion, ni les
circonstances qui auraient fait qu’ils ont eu personnellement connaissance des
faits en question. Ces attestations ne correspondent donc pas au premier alinéa
de l’article 402 du Nouveau Code de procédure civile exigeant que l’attestation
contienne la relation des faits auxquels son auteur a assisté ou qu’il a
personnellement constatés et elles ne sauront être pertinentes pour la solution à
apporter au litige. Pour cette même raison de la généralité des affirmations des
témoins et de l’absence d’indication de faits dont les témoins auraient eu
personnellement connaissance, il n’y a pas lieu de procéder à l’audition des
témoins en question. PERSONNE1.) ne prouve donc pas, en l’état actuel, que
les enfants communs PERSONNE5.) et PERSONNE6.) auraient eu leur
résidence habituelle auprès d’elle depuis la séparation des parents. Il est
toutefois constant en cause que les 4 enfants communs ont gardé leur domicile
auprès du père en raison notamment du fait qu’ils fréquentent l’école et la crèche
à ADRESSE4.).
Ces éléments, qui ont en partie été relevés en novembre 2022, ne permettent
pas à la Cour d’apprécier si et dans quelle mesure les deux enfants cadets ont
vécu auprès de leur mère après la séparation des parents et s’ils ont profité de
leur système de résidence, tel que le soutient la mère, ou s’ils en ont souffert, tel
que le soutient le père. Il s’ajoute que l’état de santé actuel d’PERSONNE1.) reste
toujours inconnu face aux graves reproches de PERSONNE2.) qui ont, en partie,
été confirmés par l’enquête sociale du 23 novembre 2022.
Il n’y a toutefois pas lieu de nommer, en l’état actuel, un avocat pour entendre
l’enfant commune PERSONNE5.), d’une part, en raison de son jeune âge qui
laisse présumer qu’elle n’a pas le discernement nécessaire pour s’exprimer
librement dans le cadre de l’affaire opposant ses parents et, d’autre part, en
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raison de son intérêt supérieur qui exige qu’elle soit tenue en dehors du conflit
parental.
A défaut d’éléments probants suffisants concernant la résidence et le bien-être
des enfants cadets et l’état de santé mentale de la mère, la Cour ne dispose pas
des éléments d’appréciation nécessaires pour se prononcer définitivement sur la
résidence habituelle des enfants communs PERSONNE5.) et PERSONNE6.) et
sur un droit de visite et d’hébergement à l’égard des fille aînées PERSONNE3.)
et PERSONNE4.).
Conformément aux dispositions de l’article 1007-51 du Nouveau Code de
procédure et, avant tout autre progrès en cause, il y a partant lieu de procéder à
une enquête sociale ayant pour but de recueillir, entre autres, des données
objectives sur les milieux de vie de PERSONNE5.) et de PERSONNE6.), sur leur
système de résidence appliqué depuis la séparation des parents et l’effet
bénéfique ou non de ce système pour leur évolution scolaire et psychologique,
des données sur l’organisation de leur quotidien, des données objectives au sujet
de la relation entre PERSONNE1.) et les filles aînées du couple PERSONNE3.)
et PERSONNE4.) et des données précises et tangibles (résultats d’analyses
sanguines ou capillaires) au sujet de l’état de santé psychique d’PERSONNE1.)
notamment en rapport avec ses problèmes d’addiction.
En attendant le résultat de cette mesure d’instruction et dans un souci de ne pas
chambouler le rythme de vie actuel des enfants communs cadets et de protéger
les filles aînées qui soutiennent avoir été victimes de violences de la part de la
mère, mais aussi de ne pas priver complètement la mère de tout contact avec
ses enfants, il y a lieu de mettre en place un droit de visite encadré au profit
d’PERSONNE1.) à l’égard des 4 enfants communs mineurs au sein du service
« ERP » de ORGANISATION1.) dans la mesure du possible deux samedis par
mois pendant deux heures et de demander audit service de faire rapport à la Cour
du déroulement de ces visites jusqu’au 16 septembre 2024. Il convient de
préciser que ce droit de visite s’appliquera également pendant les vacances
scolaires d’été 2024.
Dans l’attente de l’exécution des mesures d’instruction, il y a lieu de réserver le
surplus de la demande d’PERSONNE1.) en fixation auprès d’elle de la résidence
habituelle des enfants PERSONNE5.) et PERSONNE6.) et en octroi d’un droit de
visite et d’hébergement à l’égard des enfants aînées PERSONNE3.) et
PERSONNE4.), ainsi que l’appel concernant les frais extraordinaires des enfants
communs, dont l’issue dépendra, en partie, du lieu de résidence des enfants et
des contributions en nature des parents respectifs.
Il y a également lieu de réserver les demandes accessoires.
PAR CES MOTIFS
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la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement,
reçoit l’appel,
reçoit la demande d’PERSONNE1.) en octroi d’un droit de visite et d’hébergement
à exercer chaque week-end du vendredi soir au lundi matin à l’égard des enfants
communes mineures PERSONNE3.), née le DATE3.) et PERSONNE4.), née le
DATE4.),
dit qu’il n’y a pas lieu, en l’état actuel, de nommer un avocat pour l’enfant
commune PERSONNE5.), née le DATE5.),
avant tout autre progrès en cause,
ordonne une enquête sociale pour recueillir :
des données objectives sur les milieux de vie de PERSONNE5.) et de
PERSONNE6.), né le DATE6.), sur leur système de résidence appliqué
depuis la séparation des parents et l’effet bénéfique ou non de ce système
pour leur évolution scolaire et psychologique, ainsi que sur l’organisation
de leur quotidien,
des données objectives au sujet de la relation entre PERSONNE1.) et les
filles aînées du couple PERSONNE3.) et PERSONNE4.),
des données précises et tangibles au sujet de l’état de santé psychique
d’PERSONNE1.) notamment en rapport avec ses problèmes d’addiction,
commet à cette fin le Service central d’assistance sociale,
dit que la susdite enquête sociale devra être déposée au greffe de la Cour d’appel
pour le 15 septembre 2024 au plus tard,
en attendant le résultat de cette mesure d’instruction, accorde à PERSONNE1.)
à l’égard des enfants communs mineurs PERSONNE3.), PERSONNE4.),
PERSONNE5.) et PERSONNE6.), un droit de visite encadré à exercer, sauf
meilleur accord des parties, au sein du Service « ERP » de ORGANISATION1.),
dépendant de l’Office National de l’Enfance dont les locaux se situent à L-1950
Luxembourg, 3-5, rue Auguste Lumière, selon les modalités à déterminer par ledit
service, mais de préférence deux samedis par mois à raison de deux heures
d’affilée,
dit que ce droit de visite continuera à s’appliquer pendant les vacances d’été 2024
et qu’PERSONNE1.) devra se mettre en rapport avec ledit service en vue de la
mise en œuvre de son droit,
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dit qu’il incombe à ce service de fixer les dates des visites en fonction des
disponibilités du service et des parties et de dresser un rapport quant au
déroulement des visites jusqu’au 15 septembre 2024,
transmet le présent arrêt au Parquet Général pour exécution,
refixe l’affaire pour continuation des débats à l’audience de la Cour d’appel,
première chambre, du mercredi 2 octobre 2024 à 09.00 heures en la salle CR
2.28, deuxième étage, bâtiment de la Cour d’appel à L-2080 Luxembourg,
Plateau du Saint Esprit.
réserve le surplus de l’appel, la demande en allocation d’une indemnité de
procédure et les frais et dépens.
Ainsi fait, jugé et prononcé à l’audience publique où étaient présents :
Rita BIEL, président de chambre,
Yannick DIDLINGER, premier conseiller,
Laurent LUCAS, conseiller,
Sam SCHUH, greffier assumé.
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