Cour supérieure de justice du Grand-Duché de Luxembourg, 2024-10-23, n° CAL-2024-00561 (CH01)

dit la demande principale d’PERSONNE1.) recevable et partiellement fondée, attribué, sauf arrangement contraire des parties, à PERSONNE1.) un droit de visite et d’hébergement à l’égard d’PERSONNE3.), à exercer o du 24 mai 2024 au 2 juin 2024 o du 15 juillet 2024 au 28 juillet 2024 o du 25 août 2024 au 8 septembre 2024,

accordé, sauf arrangement contraire des parties, à partir du 15 septembre 2024 à PERSONNE1.) un droit de visite et d’hébergement à l’égard d’PERSONNE3.), à exercer pendant la moitié des vacances scolaires suivant les modalités suivantes : o les années paires :  Pâques : 2ème semaine, du dimanche à 18.00 heures jusqu’au dimanche suivant à 18.00 heures,  Pentecôte : du vendredi (dernier jour de cours) à 18.00 heures jusqu’au vendredi suivant à 18.00 heures,  Été : du 15 juillet à 18.00 heures au 31 juillet à 18.00 heures et du 16 août à 18.00 heures au 31 août à 18.00 heures,  Noël : 2ème semaine, du dimanche à 18.00 heures jusqu’au dimanche suivant à 18.00 heures, o les années impaires :  Carnaval : du vendredi (dernier jour de cours) à 18.00 heures jusqu’au vendredi suivant à 18.00 heures,  Pâques : 1ère semaine, à savoir du dimanche à 18.00 heures jusqu’au dimanche suivant à 18.00 heures,  Été : du 1er août à 18.00 heures au 15 août à 18.00 heures et du 1er septembre à 18.00 heures au 15 septembre à 18.00 heures,  Toussaint : du vendredi (dernier jour de cours) à 18.00 heures jusqu’au vendredi suivant à 18.00 heures,  Noël : 1ère semaine, du dimanche à 18.00 heures jusqu’au dimanche suivant à 18.00 heures,

dit que le contact téléphonique avec la mère se fera en fonction de l’intérêt d’PERSONNE3.) quand elle est chez son père, débouté PERSONNE1.) de ses demandes pour le surplus, déclaré la demande reconventionnelle de PERSONNE2.) irrecevable quant au fond, ordonné l’exécution provisoire des mesures portant sur l’exercice de l’autorité parentale (dont le droit de visite et d’hébergement), mis les frais et dépens de l’instance à charge de PERSONNE2.).

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De ce jugement, qui lui a été notifié le 15 mai 2024, PERSONNE1.) a relevé appel par requête déposée le 13 juin 2024 au greffe de la Cour d’appel. Suivant ordonnance du 15 septembre 2024, la Cour a délégué la présente affaire à un magistrat unique sur base de l’article 1007-10 du Nouveau Code de procédure civile. L’appelant demande, par réformation, à la Cour, principalement, de fixer son droit de visite et d’hébergement à l’égard d’PERSONNE3.) en période scolaire, comme suit :

Semaine 1 : du jeudi à la sortie de la crèche, respectivement de l’école ou de la maison relais au dimanche à 18.00 heures, et Semaine 2 : du mercredi à la sortie des classes au vendredi à la rentrée des classes,

A titre subsidiaire, il conclut à voir ajouter au droit de visite et d’hébergement qu’il exerce à l’égard d’PERSONNE3.) chaque deuxième week-end du vendredi à la sortie des classes au dimanche soir, un droit de visite et d’hébergement tous les mercredis à la sortie de l’école ou de la maison relais jusqu’au jeudi à la rentrée des classes. Il sollicite encore la condamnation de l’intimée aux frais et dépens des deux instances, avec distraction au profit de son mandataire, sur ses affirmations de droit. A l’appui de son appel, PERSONNE1.) expose que les parties se sont mariées le 4 mars 2020 et que leur divorce par consentement mutuel a été prononcé par jugement du 25 novembre 2020, soit avant la naissance de l’enfant commune PERSONNE3.) le DATE3.). Suite à la naissance d’PERSONNE3.), les parties ont signé une convention parentale le 26 mars 2021, qui n’a cependant pas été appliquée, faute de communication entre les parties, ce qui a motivé PERSONNE1.) à saisir le juge aux affaires familiales, par requête du 27 décembre 2021, afin de se voir attribuer un droit de visite et d’hébergement à l’égard d’PERSONNE3.), qui a été fixé par jugement du 17 juin 2022. PERSONNE1.) explique qu’il exerce actuellement un droit de visite et d’hébergement à l’égard d’PERSONNE3.), qui est âgée de 3 ans, chaque deuxième week-end du vendredi à la sortie de la crèche, sinon à partir de 18.00 heures, jusqu’au dimanche à 18.00 heures. Il reproche au juge aux affaires familiales de ne pas avoir apprécié l’intérêt d’PERSONNE3.), qui est attachée à son père, et de ne pas avoir « contrebalanc[é] le critère de l’âge [d’PERSONNE3.)] avec d’autres critères », tel l’engagement du père et son dévouement à sa fille, la disponibilité et la flexibilité du père, le rapprochement géographique des domiciles des parents, qui disposent tous deux des capacités parentales nécessaires et peuvent tous deux offrir les conditions matérielles et affectives dont PERSONNE3.) a besoin pour s’épanouir.

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Il précise qu’il a une situation personnelle, professionnelle et de logement stable, qu’il est remarié depuis mai 2024, que sa nouvelle compagne a trois enfants, âgés de 15, 13 et 8 ans, avec lesquels PERSONNE3.) s’entend bien, qu’il a changé son horaire de travail pour être disponible en semaine pour prendre PERSONNE3.) en charge et qu’il a demandé un congé parental dans le même ordre d’idées. PERSONNE2.) s’en rapporte à la sagesse de la Cour quant à la recevabilité de l’appel et conclut à la confirmation du jugement entrepris. Elle interjette appel incident et sollicite l’augmentation de la contribution du père à l’entretien et à l’éducation d’PERSONNE3.) au montant de 450 euros par mois à partir du 4 mars 2024, date à laquelle cette demande fut formulée devant le juge aux affaires familiales. A l’appui de son appel incident, PERSONNE2.) donne à considérer que sa situation financière s’est dégradée depuis la signature de la convention parentale en 2021, qu’elle habitait à l’époque auprès de ses parents et n’avait pas de loyer à charge. Elle aurait acquis une maison en juillet 2023 et rembourserait actuellement un prêt hypothécaire à hauteur de 1.850 euros par mois, de sorte qu’au regard de son salaire, s’élevant à environ 3.750 euros par mois, elle disposerait de revenus nets mensuels de l’ordre de 1.900 euros. PERSONNE2.) précise encore qu’elle travaillait à temps plein avant février 2022, mais qu’elle a diminué ses heures de travail à 36 heures par semaine, pour avoir des horaires réguliers, soulignant que son salaire net n’a pas changé. En ce qui concerne la situation financière d’PERSONNE1.), PERSONNE2.) fait valoir qu’PERSONNE1.) ne produit aucune pièce se rapportant à l’époque de la signature de la convention parentale et qu’en conséquence, il est impossible de déterminer si, comme il le soutient, ses revenus sont aujourd’hui les mêmes qu’à l’époque. En ce qui concerne les mensualités des deux prêts invoqués par PERSONNE1.) à titre de dépenses incompressibles, PERSONNE2.) donne à considérer qu’PERSONNE1.) n’établit pas qu’il rembourse effectivement le prêt immobilier et que l’objet du prêt souscrit auprès de la SOCIETE1.) n’est pas prouvé, de sorte que ces dépenses ne seraient pas à prendre en considération. Elle sollicite encore l’allocation d’une indemnité de procédure de 1.500 euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile. En ce qui concerne l’appel principal, l’intimée expose que les parents ont conclu une convention parentale le 25 mars 2021, que par jugement du 17 juin 2022 le domicile légal et la résidence habituelle d’PERSONNE3.) ont été fixés auprès d’elle et qu’un droit de visite et d’hébergement a été accordé au père. Elle ajoute qu’PERSONNE3.) va au précoce depuis septembre 2024, les lundis, mercredis et vendredis, de 8.00 heures à 12.00 heures et de 14.00 heures à 16.00 heures et les mardis et jeudis, le matin, de 8.00 heures à 12.00 heures, précisant qu’PERSONNE3.) fréquente également la maison relais, étant donné que ses deux parents travaillent à temps plein. Enfin, elle explique qu’elle est actuellement enceinte, l’accouchement étant prévu pour le 25 décembre 2024, et qu’elle sera en congé de maternité jusqu’en mars 2025. Elle estime qu’un élargissement du droit de visite et d’hébergement du père, par rapport à celui fixé par le jugement du 17 juin 2022, n’est pas dans l’intérêt d’PERSONNE3.), motif pris que cela perturberait le rythme de l’enfant, la

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séparerait trop longtemps de sa mère et l’obligerait à aller à la maison relais en semaine. Invoquant la « grande mésentente » entre les parties, elle explique qu’il faut éviter des rencontres trop fréquentes entre les parents. L’intimée donne encore à considérer qu’elle a, par courrier officiel de son mandataire, proposé à PERSONNE1.) d’exercer un droit de visite en semaine, chaque deuxième mardi ou jeudi de 12.00 heures à 18.30 heures, les semaines où il n’exerce pas de droit de visite et d’hébergement le week-end, mais que ce courrier est resté sans réponse. Elle précise que cette proposition reste d’actualité, à condition qu’PERSONNE1.) produise un certificat de son employeur, attestant qu’il peut se libérer suffisamment tôt les mardis ou jeudis pour récupérer PERSONNE3.) au précoce. En réplique aux développements adverses, PERSONNE1.) conclut au caractère infondé de l’appel incident. Il fait valoir que la demande adverse en augmentation de sa contribution à l’entretien et à l’éducation d’PERSONNE3.) serait irrecevable, faute d’élément nouveau depuis la conclusion de la convention parentale. Il précise que PERSONNE2.) a souscrit un crédit immobilier en décembre 2023, soit en pleine crise immobilière, qu’elle aurait pu opter pour la location et que la dégradation de sa situation financière n’est donc pas indépendante de sa volonté. Il conclut également que ladite demande n’est pas fondée, étant donné que PERSONNE2.) ne travaille qu’à raison de 36 heures par semaine et qu’il y a donc lieu de prendre en compte un revenu théorique pour une tâche de 40 heures par semaine, ainsi que le 13ème mois que PERSONNE2.) devrait toucher conformément à la Convention collective du secteur d’aides et de soins. Il poursuit que sa propre situation financière est restée inchangée par rapport à 2022, que les besoins d’PERSONNE3.) n’ont pas non plus changé et que les changements de circonstances familiales ne sont pas opposables au créancier d’aliments qu’est l’enfant. PERSONNE1.) donne à considérer qu’il ne peut pas se libérer en semaine pour récupérer PERSONNE3.) au précoce les mardis ou jeudis à 12.00 heures, mais qu’il dispose d’horaires flexibles et peut prendre en charge PERSONNE3.) à la sortie de l’école les mercredis, ajoutant que son actuelle compagne est enseignante et travaille uniquement jusqu’à 15.00 heures, de sorte qu’elle est également disponible pour récupérer PERSONNE3.) les mercredis, en cas de besoin. Appréciation de la Cour Les appels principal et incident sont recevables quant à la forme et au délai.

L’appel principal

La Cour constate que la recevabilité de la demande d’PERSONNE1.) tendant à la modification des modalités d’exercice du droit de visite et d’hébergement à l’égard d’PERSONNE3.) lui accordé par jugement du 17 juin 2022 n’est pas critiquée et elle approuve le juge aux affaires familiales en ce qu’il a retenu, sur le fondement de l’article 378-2, alinéa 1er, du Code civil, l’existence d’un élément

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nouveau, consistant dans un rapprochement géographique significatif des domiciles des parties, rendant recevable ladite demande. Quant au fond, le juge aux affaires familiales a correctement exposé que dans le contexte de séparations parentales, le juge saisi d’une demande en fixation de la résidence d’un enfant est tenu de rechercher un juste équilibre entre les intérêts parfois concurrents de l’enfant et ceux des deux parents, en tenant compte toutefois de ce que l’intérêt supérieur de l’enfant doit constituer la considération déterminante, pouvant, selon sa nature et sa gravité, l’emporter sur celui des parents. L’appréciation du juge doit se faire in concreto, eu égard aux circonstances de fait tenant à l’enfant ou aux parents. Il pourra ainsi tenir compte de la pratique que les parents ont précédemment suivie, de l’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et à respecter les droits de l’autre, du résultat d’expertises ou d’enquêtes sociales, le cas échéant effectuées et des sentiments exprimés par l’enfant, sans toutefois être lié par le désir de ce dernier ou tenu de se conformer aux souhaits qu’il a exprimés. L’intérêt de l’enfant impose notamment de lui assurer la plus grande stabilité possible dans une période de sa vie où il subit la séparation de ses parents, une assise stable étant un des éléments fondamentaux conditionnant le bon développement de l’enfant. En l’espèce, le jugement du 17 juin 2022 avait mis en place un droit de visite et d’hébergement du père à l’égard d’PERSONNE3.), chaque deuxième weekend, de manière progressive, en fonction de l’âge de l’enfant. Avant les 30 mois d’PERSONNE3.), PERSONNE1.) exerçait également un droit de visite les mercredis de 12.15 heures à 18.00 heures. Dans le cadre de l’instance ayant abouti au jugement du 17 juin 2022, PERSONNE2.) avait fait valoir qu’à partir de l’âge de 30 mois, PERSONNE3.) serait scolarisée et fréquenterait l’école jusqu’à 16.00 heures, de sorte qu’un droit de visite du père les mercredis de 16.00 heures à 18.00 heures ne se justifiait plus. Le juge aux affaires familiales a, à l’époque, suivi le raisonnement de la mère, motif pris « qu’il n’[était] pas dans l’intérêt de l’enfant que le droit de visite du mercredi soit maintenu, tenant compte du trajet à effectuer et du fait que l’enfant doit pouvoir se reposer le soir et ne pas être perturbée dans son rythme ». La Cour constate qu’PERSONNE3.) fréquente l’école et la maison relais à ADRESSE5.), qu’PERSONNE1.), qui résidait à l’époque du jugement du 17 juin 2022 à ADRESSE6.), habite désormais à ADRESSE2.), tandis que PERSONNE2.), qui à l’époque résidait à ADRESSE7.), habite aujourd’hui à ADRESSE4.). Les temps de trajets, tant entre les domiciles respectifs des parents, qu’entre le domicile du père et l’établissement scolaire fréquenté par PERSONNE3.), ayant été raccourcis à travers les déménagements des parties, leur durée ne constitue actuellement plus un obstacle à l’exercice par PERSONNE1.) d’un droit de visite et, le cas échéant, d’hébergement à l’égard d’PERSONNE3.) en semaine, en période scolaire.

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S’il est vrai que l’âge de l’enfant constitue un critère important dans le contexte de la mise en place d’une résidence en alternance, de même que dans celui de l’élargissement du droit de visite et d’hébergement du parent auprès duquel l’enfant ne réside pas habituellement, la pratique antérieure des parents est également un critère important sous ce rapport. En l’occurrence, si PERSONNE3.) n’est actuellement âgée que de trois ans, elle a, pendant plus d’un an, eu l’habitude de voir son père non seulement chaque deuxième week-end, mais également en semaine, tous les mercredis, et il ne ressort d’aucun élément du dossier que ce contact régulier entre le père et sa fille ait présenté un quelconque désavantage pour l’enfant. La Cour relève encore que le partage par moitié des vacances scolaires, tel que fixé dans le jugement déféré, n’est entrepris par aucune des parties, et en déduit que les parties s’accordent à considérer que le contact prolongé entre PERSONNE3.) et chacun de ses parents en période de vacances scolaires contribue à l’épanouissement de l’enfant. Eu égard à la pratique antérieure des parties et à l’absence d’éléments s’opposant à un élargissement du droit de visite et d’hébergement du père à l’égard d’PERSONNE3.), la Cour considère qu’un contact hebdomadaire entre PERSONNE3.) et son père est dans l’intérêt de l’enfant, en ce qu’il lui permettra de nouer des liens étroits avec ses deux parents. Étant donné que le droit de visite du père en semaine a été interrompu lorsqu’PERSONNE3.) a eu 30 mois, soit il y a plus d’un an, il y a lieu, compte tenu de l’âge d’PERSONNE3.), d’étendre le droit de visite et d’hébergement d’PERSONNE1.) à l’égard d’PERSONNE3.) progressivement, en respectant le rythme de l’enfant, tel que détaillé au dispositif du présent arrêt. L’appel principal d’PERSONNE1.) est partant à déclarer partiellement fondé et le jugement entrepris est à réformer en ce sens.

L’appel incident

Le 25 mars 2021, les parties ont signé une convention parentale, aux termes de laquelle PERSONNE1.) s’est engagé à payer à PERSONNE2.) une contribution à l’entretien et à l’éducation d’PERSONNE3.) à hauteur de 200 euros par mois, adaptée « de plein droit aux variations de l’indice du coût de la vie ». Dans le cadre de l’instance devant le juge aux affaires familiales, introduite par PERSONNE1.), par requête du 27 décembre 2021, les parties ont demandé au juge aux affaires familiales d’entériner cet accord, ce qu’il a fait en leur en donnant acte dans le dispositif du jugement du 17 juin 2022. Il convient de préciser, à cet égard, que le donné acte consiste pour le juge, à l’occasion d’un procès dont il est saisi, à authentifier un accord entre les parties. En ce faisant, le juge ne fait pas acte juridictionnel : il ne tranche rien, et n’apporte rien aux parties qui ne résulte déjà pour elles de leur propre convention. Le donné acte est judiciaire en la forme, mais conventionnel par son origine et il tire son autorité de la seule volonté des parties et non pas de la décision du juge.

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Le montant de la contribution d’PERSONNE1.) à l’entretien et à l’éducation d’PERSONNE3.), dont PERSONNE2.) sollicite l’augmentation, n’a dès lors pas été fixé judiciairement, mais conventionnellement, par une convention qui n’a cependant pas été homologuée au sens de l’article 377 du Code civil, l’effet du donné acte contenu dans le jugement du 17 juin 2022 ayant uniquement conféré la forme judiciaire à l’accord des parties sur ce point. Si l’article 376-2 du Code civil prévoit que la contribution à l’entretien et à l’éducation d’un enfant de parents séparés prend la forme d’une pension alimentaire versée, selon le cas, par l’un des parents à l’autre et que les modalités et les garanties de cette pension alimentaire sont fixées par la convention homologuée visée à l’article 377 ou, à défaut, par le tribunal, la jurisprudence admet, depuis dès avant la loi du 27 juin 2018 instituant le juge aux affaires familiales et portant réforme du divorce et de l’autorité parentale, que « les contributions à l’entretien et à l’éducation des enfants, même fixées par convention des parents, sont révisables ; qu’elles peuvent toujours être modifiées, en cas de changement important des conditions ayant existé lors de l’accord des parents, par le juge qui tient compte de la convention des parties, des besoins des enfants et des ressources respectives des parties » (Cour de cassation 6 mai 2010, n° 2743 du registre). La recevabilité d’une demande tendant à la modification d’une contribution à l’entretien et à l’éducation d’un enfant commun fixée conventionnellement est conditionnée par la preuve de circonstances nouvelles justifiant l’impossibilité de maintenir ce qui avait été convenu. En l’espèce, ni la convention parentale du 25 mars 2021, ni le jugement du 17 juin 2022 l’ayant actée, ne contiennent de renseignement sur les situations respectives des parties au moment de la conclusion de la convention ou sur les éléments sur lesquels les parties se sont basées pour fixer la contribution du père à l’entretien et à l’éducation d’PERSONNE3.) au montant de 200 euros. Au regard des pièces produites de part et d’autre, la Cour constate qu’PERSONNE1.) travaille auprès du même employeur depuis juin 2018, en qualité de mécanicien, et que son salaire actuel s’élève à 3.350 euros par mois environ. PERSONNE2.) travaille également auprès du même employeur qu’à l’époque de la signature de la convention parentale et son salaire net au moment de la conclusion de ladite convention s’élevait à 3.650 euros environ, tandis qu’elle touche actuellement un salaire net d’environ 3.750 euros, malgré la réduction de ses heures de travail de 40 à 36 heures par semaines depuis mars 2022. Compte tenu du fait que chaque partie exerce toujours le même métier auprès du même employeur qu’au moment de la signature de la convention parentale et que le salaire actuel de PERSONNE2.) pour une tâche à temps partiel est supérieur au salaire actuel d’PERSONNE1.) pour un emploi à temps plein, cette disparité entre les revenus respectifs des parties a nécessairement déjà existé au moment de la signature de la convention parentale. S’il n’est pas contesté que l’acquisition par PERSONNE2.) de la maison sise à ADRESSE8.) et la conclusion du prêt immobilier afférent, dont PERSONNE2.) invoque actuellement les mensualités à hauteur de 1.850 euros pour étayer la dégradation de sa situation financière, sont postérieures à la conclusion de la convention parentale du 25 mars 2021, la Cour ne dispose d’aucun élément

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concret permettant d’apprécier si, au moment de la fixation conventionnelle de la contribution d’PERSONNE1.) à l’entretien et à l’éducation d’PERSONNE3.), les parties ont tenu compte de charges de logement, le cas échéant théoriques, dans le chef de l’une ou de l’autre d’entre elles, voir des deux. La modification de la situation des parties n'est dès lors pas démontrée et le jugement entrepris est à confirmer, quoique pour d’autres motifs, en ce qu’il a déclaré irrecevable la demande de PERSONNE2.) tendant à voir augmenter le montant de la contribution d’PERSONNE1.) à l’entretien et à l’éducation d’PERSONNE3.).

La demande accessoire

Eu égard à l’issue de la voie de recours exercée par PERSONNE1.), le jugement déféré est à confirmer en ce qu’il a mis les frais et dépens de cette instance à charge de PERSONNE2.) et il y a lieu de mettre à sa charge également les frais et dépens de l’instance d’appel.

PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant contradictoirement , vu l’article 1007-10 du Nouveau Code de procédure civile, reçoit les appels principal et incident en la forme, dit l’appel principal partiellement fondé, réformant, accorde à PERSONNE1.) un droit de visite et d’hébergement à l’égard de l’enfant commune PERSONNE3.), née le DATE3.), en période scolaire, sauf meilleur accord entre parties :

du 4 novembre 2024 au 5 janvier 2025, les semaines lors desquelles PERSONNE1.) n’exerce pas de droit de visite et d’hébergement le weekend, du jeudi à la sortie de l’école ou de la maison relais jusqu’à 18.00 heures,

du 6 janvier 2025 au 21 avril 2025, les semaines lors desquelles PERSONNE1.) n’exerce pas de droit de visite et d’hébergement le weekend, du jeudi à la sortie de l’école ou de la maison relais jusqu’au vendredi à la rentrée des classes,

à partir du 22 avril 2025, chaque deuxième week-end du jeudi à la sortie de l’école ou de la maison relais au dimanche à 18.00 heures et, les semaines lors desquelles PERSONNE1.) n’exerce pas de droit de visite et d’hébergement le week-end, du jeudi à la sortie de l’école ou de la maison relais jusqu’au vendredi à la rentrée des classes,

dit l’appel incident non fondé,

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confirme, pour le surplus, le jugement déféré dans la mesure où il est entrepris, condamne PERSONNE2.) aux frais et dépens de l’instance d’appel, avec distraction au profit de Maître Valérie DUPONG, qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

Ainsi fait, jugé et prononcé à l’audience publique où étaient présentes : Anne MOROCUTTI, conseiller-président, Laetitia D’ALESSANDRO, greffier.

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