Cour supérieure de justice du Grand-Duché de Luxembourg, 2024-12-16, n° CAL-2024-01081 (CH01)

demande une décision dans l’urgence, alors que cette urgence ne serait pas justifiée pour avoir été créée par PERSONNE2.) lui-même. La notion d'urgence impliquerait que l'absence de solution apportée à la situation contentieuse engendre une atteinte intolérable aux droits ou intérêts du demandeur ou consacre une situation sur laquelle il ne serait pas possible de revenir dans le cadre d'une instance au fond. PERSONNE2.) aurait été en mesure de discuter de la répartition des vacances entre les parents lors de Ia continuation des débats devant le juge aux affaires familiales qui aurait dû avoir lieu le 17 décembre 2024, mais à laquelle il a déjà annoncé ne pas pouvoir assister en raison de son séjour au Maroc. L’appelante relève encore qu’il n’existe aucune raison de partir avant le début des vacances scolaires au Maroc et aucun élément particulier ne justifierait ce déplacement. L'urgence devrait revêtir les conditions d'extériorité, d'imprévisibilité et d'irrésistibilité. Ces conditions ne seraient pas remplies, PERSONNE2.) ayant créé lui-même la situation en prenant sans aucune nécessité des billets d'avion pour le Maroc et ceci malgré un refus formel constant de Ia mère des enfants. De plus, l’intimé n’aurait jamais été seul avec les enfants, ne serait-ce que pour une nuit, en dehors du domicile conjugal et il avouerait ne pas être en mesure de garantir que le voyage se passera bien. Il n’y aurait pas d’atteinte intolérable aux droits ou intérêts du père, mais au contraire, aux droits et intérêts de la mère mise devant un fait accompli qu'elle n'accepte pas. Subsidiairement et quant au fond, PERSONNE4.) qui n’est âgé que de deux ans, ne serait pas encore en mesure de s'exprimer verbalement pour communiquer ses souhaits et ses besoins, il ne serait jamais parti seul avec son papa en vacances et PERSONNE2.) n'aurait jamais gardé ses deux enfants en dehors du domicile familial. Le père serait en aveu qu’il ne peut pas garantir la sécurité des enfants et il lui serait déjà arrivé dans le passé de mettre les enfants communs en danger en roulant à des vitesses excessives sur les routes du Luxembourg avec le fils aîné sur le siège passager. Ce dernier craindrait de partir au Maroc et voudrait rester à la maison. Le départ au Maroc serait aussi source d'inquiétude pour PERSONNE1.) qui serait la personne de référence des enfants communs pour s’en occuper majoritairement, le père travaillant à plein temps. Les grands-parents paternels ne démontreraient pas beaucoup d'intérêt pour leurs petits-enfants et la seule fois que les parties sont allées au Maroc, l'accueil n’aurait pas été chaleureux. Rien n’empêcherait d’ailleurs les grands-parents paternels de venir au Luxembourg où ils disposeraient d’une maison, même si la famille n’aurait jamais passé les fêtes de fin d’année avec les parents de PERSONNE2.). La mère étant chrétienne, ces fêtes auraient toujours été célébrées dans sa famille à Nancy. A l’audience du 11 décembre 2024, PERSONNE1.) insiste qu’aucune décision n’a actuellement été prise par le juge de fond au sujet de l’exercice de la responsabilité parentale à l’égard des enfants communs, que, dans ce cadre il y aurait lieu de procéder à une enquête sociale et à la nomination d’un avocat pour les enfants, avant de pouvoir prendre une décision éclairée. Elle entendrait également demander que le père se soumette à une expertise psychiatrique, eu égard à son comportement excessivement sexualisé pendant la vie commune. Elle craindrait PERSONNE2.) qui serait un personnage impulsif et qui risquerait de réagir de manière agressive à l’égard des fils 3

communs. Il y aurait également un risque réel de non-retour du père car il se plaindrait de son travail au Luxembourg et n’y aurait pas d’attaches. PERSONNE3.) serait parti seul avec son père en Turquie et au retour il aurait dit à sa mère qu’il ne partirait plus seul avec son père. PERSONNE2.) s’en remet à la sagesse de la Cour concernant la recevabilité de l’appel en la forme et soulève son irrecevabilité pour le surplus au motif que PERSONNE1.) n’aurait pas contesté devant le juge aux affaires familiales l’existence d’une situation d’extrême urgence dans son chef et qu’elle ne pourrait plus remettre en cause cet élément devant les juges d’appel. Subsidiairement, cette urgence existerait en raison du fait que le voyage litigieux est projeté depuis juillet 2024 et que PERSONNE1.) a, dès l’ingrès, accepté que PERSONNE3.) accompagne son père, tout en refusant que PERSONNE4.) parte également. A l’audience du 16 octobre 2024 qui s’est tenue devant le juge aux affaires familiales, saisi de la demande en divorce de PERSONNE1.), il aurait formulé sa demande en autorisation de partir avec les deux enfants communs au Maroc du 17 au 27 décembre 2024 à titre de demande reconventionnelle. Le jugement du 29 novembre 2024 renseignerait bien l’existence de cette demande, mais ne prendrait pas position, estimant que la demande n’est pas instruite et fixant une continuation des débats au 17 décembre 2024. Il serait donc évident qu’il n’a pas pu avoir de décision au fond au sujet de sa demande avant le jour prévu pour le départ au Maroc et que toute décision postérieure à cette date serait dépourvue d’objet. Les parents auraient demandé conjointement l’autorisation à l’école de PERSONNE3.) pour qu’il puisse partir les trois jours précédant les vacances de Noël et elle leur aurait été accordée. La mère n’aurait jamais mis en cause les capacités éducatives de PERSONNE2.) et elle aurait laissé les enfants seuls avec le père au domicile familial du 1er au 9 décembre 2024. Bien que divorcées, les deux parties partageraient toujours la maison familiale à ADRESSE5.) et y résideraient en alternance. Les parents s’occuperaient donc tous les deux des enfants au même titre. Il n’y aurait aucun risque de nonretour des enfants, étant donné que PERSONNE2.) dispose déjà de tickets de retour pour le 27 décembre 2024, qu’il travaille auprès de la société SOCIETE1.) sur base d’un contrat de travail à durée indéterminée et qu’il a déjà des rendez-vous professionnels en janvier 2025, que ses parents ont leur résidence principale au Luxembourg, à ADRESSE6.), et que toutes ses attaches se situent au Luxembourg. PERSONNE2.) s’engage à ce que les enfants communs puissent passer le reste des vacances de Noël auprès de la mère à partir du 27 décembre 2024 dans l’après-midi et que, l’année prochaine, la mère jouira de la première semaine des vacances de Noël 2024 avec les enfants communs. Il ajoute que dans sa belle-famille à Nancy, les fêtes de fin d’année auraient toujours été célébrées en janvier, étant donné que ses beaux-parents exploitent un commerce, qu’ils ne sont pas disponibles à Noël et que dans la culture arménienne, Noël est fêté le 6 janvier. Il s’ajouterait que les enfants communs sont très attachés à leur père et à leur mère et qu’il serait son droit le plus élémentaire de pouvoir partir en vacances avec ses fils pour passer du temps de qualité avec eux. PERSONNE3.) se réjouirait de partir avec son père auprès de la famille paternelle où il y rencontrerait notamment son petit cousin. Ce serait dans l’intérêt des enfants de jouir d’un certain temps de loisir avec leur père, surtout que la mère, qui ne 4

travaillerait pas, ferait néanmoins garder les enfants à la crèche pendant la semaine concernée par sa demande. Il en conclut donc à la confirmation de l’ordonnance déférée et demande l’allocation d’une indemnité de procédure de 1.500 euros. Appréciation

La recevabilité de l’appel

L’appel interjeté dans les forme et délai de la loi et non spécialement critiqué à ces égards, est recevable. Concernant l’intérêt de PERSONNE1.) à interjeter appel et plus précisément à soulever le moyen tenant à l’absence d’urgence absolue, il est de principe que l’intérêt à agir existe lorsque le résultat de la demande introduite est de nature à modifier ou à améliorer la condition juridique du demandeur, respectivement lorsque la demande est de nature à présenter pour lui une utilité ou un avantage. C’est le profit, l’utilité ou l’avantage que l’action peut procurer au demandeur (T. Hoscheit, Le droit judiciaire privé au Grand-Duché de Luxembourg, 2ème édition, n° 997, p. 567). Lorsque la recevabilité d’une voie de recours est contestée au titre du défaut d’intérêt à agir, le contrôle doit nécessairement prendre en compte les circonstances contemporaines à cette voie de recours. Ainsi, la recevabilité de l’appel s’apprécie au jour de la signification de l’acte d’appel. La charge de la preuve des faits invoqués à l’appui de son moyen d’irrecevabilité incombe à PERSONNE2.). En l’occurrence, il ne se dégage pas de la motivation de l’ordonnance du 4 décembre 2024 que PERSONNE1.) ait accepté l’existence dans le chef de PERSONNE2.) d’une urgence absolue relativement à sa demande d’autorisation de partir en vacances avec les deux fils communs du 17 au 27 décembre 2024 devant le juge de première instance. Celui-ci a toutefois analysé à juste titre cette condition d’existence de l’action en référé urgence et il a décidé qu’elle était remplie dans le chef de PERSONNE2.) en déclarant la demande recevable. Cette décision portant préjudice à PERSONNE1.) qui s’oppose au départ des fils communs avec le père pendant la période concernée, elle a un intérêt à critiquer cette décision. Il s’ajoute que, même à supposer que l’irrecevabilité de l’action de PERSONNE2.) n’ait pas été soulevée par PERSONNE1.) devant le juge de première instance, il est permis aux parties de présenter en appel des moyens nouveaux au soutien de leurs prétentions. Se rapportant à une condition d’existence de l’action, le moyen tiré de l’absence d’urgence absolue peut valablement être présenté pour la première fois en instance d’appel. Tant l’appel de PERSONNE1.) que le moyen tiré de l’absence d’urgence absolue sont donc recevables.

Le fondement de l’appel

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La recevabilité de la demande initiale de PERSONNE2.)

Aux termes de l’article 1007-49 du Nouveau Code de procédure civile, l’article 1007-11 du même code est applicable à la procédure de divorce pour rupture irrémédiable. Le juge de première instance a correctement cité les dispositions de l’article 1007-11 du Nouveau Code de procédure civile prévoyant que, dans les cas d’urgence absolue dûment justifiée dans la requête et lorsque le juge aux affaires familiales est déjà saisi par une requête au fond, il peut être saisi d’une requête en référé exceptionnel en obtention de mesures provisoires. Une demande au fond a été introduite le 16 octobre 2024 par PERSONNE2.) devant le juge aux affaires familiales et aucune décision n’était intervenue à la date d’introduction de la requête en référé exceptionnel. Il n’est pas controversé que, tel que relevé dans la motivation de l’ordonnance du 4 décembre 2024, la requête introductive de première instance de PERSONNE2.) contient une motivation de l’urgence absolue tenant notamment à la proximité temporelle du départ à l’étranger prévu pour le 17 décembre 2024. Concernant la justification de cette urgence, le juge aux affaires familiales a correctement retenu qu’elle doit exister au moment de l’introduction de la requête et ne saurait être justifiée par des circonstances survenues en cours d’instance, que l’intention du législateur était de ne pas prévoir systématiquement une procédure de référé et de limiter le recours à la procédure de référé exceptionnel à des cas d’urgence absolue dûment justifiée, que la condition de l’urgence est à interpréter de manière restrictive et qu’elle s’apprécie au cas par cas sur base des éléments du dossier. En l’occurrence, l’affaire de divorce a été plaidée à l’audience du 16 octobre 2024 et PERSONNE2.) a introduit sa demande au fond à cette date devant le juge aux affaires familiales. PERSONNE1.) qui n’était pas présente à cette audience, mais seulement représentée par son avocat, n’a pas pris position au sujet des demandes reconventionnelles de PERSONNE2.) et, au vu des indications figurant dans le jugement du 29 novembre 2024, les demandes de PERSONNE2.) n’ont ainsi « pas pu être instruites durant cette audience », de sorte que PERSONNE2.) savait que le jour du prononcé du jugement de divorce prévu pour le 29 novembre 2024, il n’aurait pas de décision au fond au sujet de sa demande concernant les vacances de Noël 2024. Conscient de ce fait, l’avocat de PERSONNE2.) a adressé deux courriers au mandataire de PERSONNE1.) les 21 et 24 octobre 2024 pour demander l’accord de sa mandante concernant le départ à l’étranger du père avec l’enfant cadet PERSONNE4.) le 17 décembre 2024, puisque la mère avait déjà antérieurement donné son accord pour le départ du père avec le fils aîné. Cet accord lui a été définitivement refusé suivant courrier du mandataire de la mère du 28 octobre 2024. PERSONNE2.) a finalement introduit sa requête en référé exceptionnel le 20 novembre 2024, soit un peu moins d’un mois avant le départ projeté. C’est donc à juste titre que le juge de première instance a décidé que la proximité temporelle du départ projeté pour le 17 décembre 2024, l’absence 6

d’accord de la mère concernant le déplacement du fils PERSONNE4.) et la certitude qu’il n’y aurait pas de décision au fond avant le 17 décembre 2024, étaient de nature à constituer l’urgence absolue à toiser la demande de PERSONNE2.) en octroi de l’autorisation de partir en vacances avec les deux enfants communs du 17 au 27 décembre 2024. Contrairement aux conclusions de PERSONNE1.), PERSONNE2.) n’a pas créé cette urgence. Chaque parent a, en effet, le droit d’organiser son temps de loisirs avec ses enfants comme il l’entend, sous réserve de l’accord de l’autre parent pour les activités où il est requis, dont notamment le départ à l’étranger. Confronté au refus de PERSONNE1.), le père a dû saisir le juge aux affaires familiales qui n’a, en l’occurrence, pas été en mesure de prendre une décision au fond avant la date prévue pour le départ, de sorte que PERSONNE2.), dans l’obligation d’obtenir une décision de justice, s’est trouvé dans une situation d’urgence absolue. Les critiques de PERSONNE1.) se rapportant à la légitimité et à l’opportunité du désir du père de partir en vacances avec ses fils pendant une partie des vacances de Noël ne sont pas pertinentes concernant le constat de cette situation d’urgence en ce qu’elles concernent le fond. L’ordonnance entreprise est donc à confirmer en ce qu’elle a dit la demande de PERSONNE2.) recevable. 2)

Le fondement de la demande de PERSONNE2.)

Lorsqu’il statue dans le cadre d’une demande concernant l’exercice de l’autorité parentale par des parents séparés à l’égard de leurs enfants, le seul critère à prendre en considération est l’intérêt et le bien-être des enfants. En vertu des dispositions de l’article 1007-54 du Nouveau Code de procédure civile, dans cette appréciation, les juridictions peuvent tenir compte notamment de la pratique que les parents avaient précédemment suivie, des accords qu’ils avaient antérieurement conclus, des sentiments exprimés par les enfants mineurs, de l’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et à respecter les droits de l’autre et de l’éventuel résultat d’expertises ou d’enquêtes sociales. D’autres considérations, comme les désirs, contrariétés ou atteintes des parents dans leur amour-propre, y sont étrangères. Les développements de PERSONNE1.) concernant sa propre volonté de passer les fêtes de Noël avec ses deux enfants au Luxembourg ou dans sa famille et son aspiration à un partage des vacances de Noël permettant aux enfants de passer le 24 décembre auprès de l’un des parents et le 25 décembre auprès de l’autre parent, ne sont donc pas pertinents pour la solution du présent litige se rapportant à la seule période du 17 au 27 décembre 2024. L’intérêt des enfants de parents séparés impose de manière générale le maintien ou le développement de ses relations avec ses deux parents et l’assurance de la plus grande stabilité possible. Plus les enfants sont jeunes, plus leur besoin de stabilité est d’ailleurs accru. En l’occurrence, les parties ont exposé de manière concordante à l’audience que, malgré leur divorce, elles vivent actuellement toujours au domicile familial, mais qu’elles pratiquent un système d’alternance concernant la prise en charge 7

des enfants, chaque parent passant certains jours de la semaine seul avec les enfants au domicile familial. Les enfants communs sont donc habitués à vivre avec l’un ou l’autre de leurs parents seul dans leur environnement habituel. PERSONNE3.) et PERSONNE4.), âgés de 5 ans et de 28 mois, sont trop jeunes pour être entendus par la Cour ou par un avocat désigné à cet effet. PERSONNE1.) relève, en effet, à juste titre que PERSONNE4.) n’est même pas en mesure de s’exprimer verbalement. Concernant les capacités éducatives de PERSONNE2.) que PERSONNE1.) remet en question, il se dégage du dossier protection de la jeunesse auquel la Cour peut avoir égard en vertu des dispositions de l’article 1007-56 du Nouveau Code de procédure civile, qu’il a été établi sur base d’un signalement de la pédagogue curative PERSONNE6.) le 23 avril 2024 et que PERSONNE1.) a été entendue par la police le 10 mai 2024. Elle a relativisé tous les faits qui avaient donné lieu au signalement, de sorte que ce dossier a été classé par le Parquet en août 2024. Il n’est donc pas établi, en l’état actuel que PERSONNE2.) ne disposerait pas des capacités requises pour s’occuper de manière adéquate des fils communs. PERSONNE1.) ne justifie pas non plus la pertinence par rapport à la demande limitée dont la Cour est saisie actuellement d’une éventuelle enquête sociale à demander par elle dans le cadre de la fixation de la résidence des enfants et du droit de visite et d’hébergement dans l’affaire de divorce au fond. Il se dégage de l’échange de messages téléphoniques entre les parents datant du 19 juillet 2024 que PERSONNE1.) ne s’est pas opposée au départ de PERSONNE3.) avec son père au Maroc et il ressort également du courrier du mandataire de PERSONNE1.) du 28 octobre 2024 adressé au mandataire de PERSONNE2.), que le père et le fils aîné étaient déjà partis en vacances ensemble en Turquie du 5 au 17 août 2024, soit pendant 12 jours, avec l’autorisation de la mère. PERSONNE2.) n’est pas non plus contredit dans son affirmation à l’audience que PERSONNE1.) n’a pas été présente au domicile familial du 1er au 9 décembre 2024, laissant PERSONNE2.) s’occuper seul des fils communs. PERSONNE1.) relate que, à la suite des vacances passées avec le père en Turquie, PERSONNE3.) ne voudrait plus repartir avec son père seul. PERSONNE2.) soutient, de son côté, que le fils commun se réjouit de partir avec lui en décembre 2024 pour fêter Noël dans la famille paternelle au Maroc. Aucun élément ne permet à la Cour de départager les parties à ce sujet, mais elle retient qu’il est dans l’intérêt du fils commun de profiter de temps de loisirs avec son père et la famille de celui-ci. La demande de dispense d’assister aux cours, présentée le 15 octobre 2024 pour le compte de PERSONNE3.) a été accueillie favorablement par l’enseignant le même jour. Au vu de tous ces éléments, PERSONNE1.) qui a exprimé depuis le 19 juillet son accord à ce que PERSONNE3.) parte avec son père du 17 au 27 décembre 2024, n’établit pas actuellement dans quelle mesure ce déplacement serait contraire à l’intérêt de l’enfant qui est, par ailleurs, gardé au quotidien par le

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père seul et qui est déjà parti à l’étranger avec celui-ci pendant 12 jours en été 2024, sans qu’un incident majeur n’ait été relevé, voire prouvé. PERSONNE2.) relève finalement à juste titre que son départ n’est pas de nature à priver la mère de son droit de passer la deuxième partie des vacances de Noël et Nouvel An avec les fils communs, à défaut d’autre accord des parties. Aucun élément du dossier ne justifie les craintes exprimées par la mère concernant un éventuel non-retour du père avec les enfants, ni quant aux dangers auxquels seraient exposés les enfants auprès de leur père. L’ordonnance entreprise est donc à confirmer en ce qu’elle a autorisé PERSONNE2.) à partir au Marco avec l’enfant commun PERSONNE3.) du 17 au 27 décembre 2024 et à entreprendre seul les démarches requises à cette fin. Concernant l’enfant cadet PERSONNE4.), PERSONNE1.) relève à juste titre qu’au vu de son jeune âge, il est encore très attaché à sa mère et son besoin de stabilité, notamment dans la période de séparation des parents, est accru. Si l’approfondissement de sa relation avec son père est certes dans son intérêt, il convient cependant d’adopter une démarche progressive à cet égard en termes de durée du séjour, d’environnement connu et de possibilité de rejoindre sa principale personne d’attachement, qu’est encore la mère, s’il en ressent le besoin. Il est constant en cause que même si PERSONNE4.) a l’habitude d’être gradé par son père dans son environnement habituel depuis la séparation récente des parents, il n’est pas encore parti seul à l’étranger avec PERSONNE2.). L’enfant n’a pas non plus l’âge pour être en mesure de s’exprimer quant à ses sentiments à ce sujet. Tous ces éléments déterminent la Cour à retenir que le départ à l’étranger projeté par le père n’est actuellement pas dans l’intérêt de l’enfant. L’ordonnance est donc à réformer et la demande de PERSONNE2.) tendant à se faire autoriser à partir au Maroc avec PERSONNE4.) à partir du 17 décembre 2024 est à dire non fondée. 3)

Les accessoires

Au vu de l’issue du litige, aucune des parties n’établit l’iniquité requise par l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, de sorte que leurs demandes respectives en allocation d’une indemnité de procédure ne sont pas fondées. Pour cette même raison, il y a lieu d’instaurer un partage des frais et dépens par moitié entre les parties.

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PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière d’appel contre une ordonnance de référé exceptionnel, statuant contradictoirement, les conseils des parties entendus en leurs conclusions, reçoit l’appel en la forme, le dit partiellement fondé, dit non fondée la demande de PERSONNE2.) tendant à se faire autoriser à partir avec PERSONNE4.), né le DATE4.), au Maroc du 17 au 27 décembre 2024, confirme l’ordonnance entreprise pour le surplus, dans la mesure où elle est critiquée, dit non fondées les demandes des parties respectives en allocation d’une indemnité de procédure, fait masse des frais et dépens de l’instance et les impose pour moitié à PERSONNE1.) et pour moitié à PERSONNE2.).

Ainsi fait, jugé et prononcé à l’audience publique extraordinaire où étaient présentes : Yannick DIDLINGER, premier conseiller-président, Anne MOROCUTTI, conseiller, Claudine ELCHEROTH, conseiller, Laetitia D’ALESSANDRO, greffier.

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