Jugement commercial 2025TALCH15/00123
Audience publique du lundi, vingt-sept janvier deux mille vingt-cinq.
Numéro TAL-2021-01904 du rôle
Composition :
Anne LAMBÉ, Vice-présidente ;
Brice HELLINCKX,1er juge ;
Fernand PETTINGER, juge ;
Ken BERENS, greffier.
Entre:
la société anonyme de droit suisse SOCIETE1.) AG, établie et ayant son siège social
à CH-ADRESSE1.) (Suisse), ADRESSE1.), représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce du
Canton du Tessin (Suisse) sous le numéro NUMERO1.),
demanderesse, aux termes de l’acte de l’huissier de justice Gilles HOFFMANN de
Luxembourg en date du 29 octobre 2020,
comparant par la société à responsabilité limitée BONN & SCHMITT SARL,
représentée aux fins des présentes par Maître Cédric BELLWALD, avocat à la Cour
constitué, tous deux demeurant à Luxembourg,
et :
la société à responsabilité limitée de droit roumain SOCIETE2.) SRL, établie et ayant
son siège social à ADRESSE2.) (Roumanie) ADRESSE2.), représentée par son ou
ses gérants actuellement en fonctions, sinon par ses organes de gestion actuellement
en fonctions, inscrite à l’Office national du registre du commerce, numéro
d’immatriculation : NUMERO2.),
défenderesse, aux fins du prédit acte HOFFMANN du 29 octobre 2020,
comparant par Maître Christilla MARTINOT, avocat à la Cour constitué, demeurant à
Luxembourg.
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Le Tribunal:
- Faits et procédure
Dans le cadre du projet « Cloche d’Or » à Gasperich, la société anonyme de droit
suisse SOCIETE1.) AG (ci-après « SOCIETE1.) ») a conclu le 20 décembre 2017 un
contrat de sous-entreprise avec le Consortium AM CRC (composé des sociétés
SOCIETE3.), SOCIETE4.) et SOCIETE5.)) ayant pour objet la fourniture et la pose de
menuiserie en aluminium ainsi que de murs rideaux pour ledit projet immobilier portant
sur un centre commercial et des tours de logements.
En date du 14 décembre 2018, SOCIETE1.) a conclu un contrat de sous-sousentreprise avec la société à responsabilité limitée de droit roumain SOCIETE2.) SRL
(ci-après « SOCIETE2.) »), dénommé « Contratto quadro di Sub-subappalto »,
respectivement « Accord cadre de Sous-sous-traitance » dans sa version traduite (ciaprès le « Contrat »), pour une partie du prédit projet immobilier.
Par acte d’huissier de justice du 29 octobre 2020, SOCIETE1.) a fait donner
assignation à SOCIETE2.) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, selon la procédure civile.
L’instruction de l’affaire, limitée à la question de la compétence du tribunal, a été
clôturée par ordonnance de clôture en date du 19 septembre 2024 et l’affaire a été
prise en délibéré à l’audience du 13 novembre 2024.
- Prétentions et moyens des parties
A titre liminaire, le tribunal relève que le litige entre parties porte sur l’exécution du
Contrat, mais qu’elles ont sollicité un jugement séparé sur la question de la
compétence matérielle des juridictions luxembourgeoises en raison de la clause 16.2.
du Contrat.
Il ne sera dès lors pas fait état, à ce stade, des prétentions et moyens des parties
quant au fond du litige qui les oppose, étant encore précisé que les parties s’accordent
pour dire que le Contrat est soumis au droit suisse conformément à son article 16.1.
Aux termes de son assignation, SOCIETE1.) soutient, en prenant appui sur l’article
176 de la loi fédérale suisse sur le droit international privé (ci-après la « LDIP »), que
la clause arbitrale contenue à l’article 16.2. du Contrat n’est pas valable, alors que le
droit suisse impose de désigner le tribunal arbitral choisi dans la clause arbitrale, ce
qui selon elle, n’est pas le cas en l’espèce.
Elle cite la jurisprudence suisse pour soutenir « qu’une convention d’arbitrage est
« pathologique » - et par conséquent nulle – si la clause contient une indication
imprécise, incomplète, contradictoire ou erronée qui ne permet pas de déterminer,
selon les règles sur l’interprétation des contrats, quelle était la volonté des parties » et
que « la simple désignation d’un siège du tribunal arbitral en Suisse est insuffisante à
satisfaire à la condition de précision exigée par le texte ».
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Elle ajoute que le Concordat sur l’arbitrage adopté par la Conférence des directeurs
cantonaux de la justice le 27 mars 1969 (ci-après le « Concordat »), mentionné à
l’article 16.2. du Contrat, a été abrogé suite à une réforme du Code de procédure civile
suisse en 2011, de sorte que la clause arbitrale est également irrégulière de ce chef.
Elle demande dès lors au tribunal de déclarer nulle la clause arbitrale et de constater
que les juridictions luxembourgeoises sont compétentes, sur base de l’article 5.1. de
la « Convention de Lugano », pour connaître du litige entre parties.
A titre de demande accessoire, elle demande la condamnation de SOCIETE2.) au
paiement d’une indemnité de procédure de 3.000.- EUR sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile et des frais et dépens de l’instance, avec
distraction au profit de son mandataire affirmant en avoir fait l’avance.
En réponse aux moyens adverses, SOCIETE1.) affirme qu’outre l’identité des parties,
l’accord d’arbitrer et l’indication du rapport de droit matériel soumis à l’arbitrage, la
désignation du siège du tribunal arbitral est un élément essentiel d’une convention
d’arbitrage dont l’imprécision rend la convention d’arbitrage pathologique, et par
conséquent nulle et non avenue.
SOCIETE1.) réitère que la clause d’arbitrage contenue à l’article 16.2. du Contrat n’est
pas valable, dans la mesure où elle ne détermine pas le tribunal arbitral choisi ni la
manière de déterminer un tel tribunal arbitral ou les juges arbitraux, alors que le droit
suisse impose la détermination du tribunal arbitral choisi.
SOCIETE1.) invoque la jurisprudence suisse pour affirmer que le contenu nécessaire
d’une convention d’arbitrage n’est pas défini par la loi et qu’il faut que la volonté des
parties de faire trancher certains litiges existants ou futurs par un tribunal arbitral soit
exprimée. Pour que ce soit possible, le tribunal arbitral doit être déterminé ou
déterminable, ce qui selon la demanderesse, n’est pas le cas en l’espèce, alors que
la convention d’arbitrage prévue à l’article 16.2. du Contrat ne prévoit aucun
mécanisme permettant de déterminer le siège du tribunal d’arbitrage.
SOCIETE1.) affirme encore, en substance, que même si l’ambiguïté d’une convention
d’arbitrage n’entraine pas nécessairement sa nullité, la réelle volonté des parties doit
pouvoir être déterminée en application des règles d’interprétation des contrats.
Or, en l’espèce la convention d’arbitrage contenue au Contrat fait référence à la
« juridiction suisse », ce qui, selon la demanderesse, ne correspond pas à la
désignation du siège du tribunal arbitral, qui pourrait se trouver n’importe où, de sorte
que la réelle volonté des parties n’est donc ni déterminée, ni déterminable.
SOCIETE1.) se réfère également à l’article 176 alinéa 3 de la LDIP pour soutenir que
si le siège n’a pas été déterminé par les parties, la désignation du siège peut aussi
revenir à l’institution d’arbitrage, mais que cela présuppose évidemment que les
parties aient désigné une institution d’arbitrage, voire un tribunal arbitral, compétents
pour connaître le litige, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.
La demanderesse invoque encore le message du Conseil fédéral concernant la
modification de la LDIP qui, dans l’hypothèse où les parties n’ont pas désigné le siège
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et que les mécanismes de désignation de l’article 176 alinéa 3 de la LDIP ne
permettent pas d’en définir un, retient que « le plus souvent, la doctrine considère que,
dans ce cas, la convention ne remplit pas les exigences minimales et qu’il n’est pas
possible d’ouvrir une procédure d’arbitrage en Suisse ».
Toujours selon SOCIETE1.), les parties n’ont prévu aucun mécanisme permettant de
déterminer le siège de l’arbitrage, n’ont pas désigné l’institution d’arbitrage, ni défini
des éléments permettant de déterminer le tribunal arbitral.
SOCIETE1.) argue dès lors que même l’application des règles sur l’interprétation des
contrats ne permet pas de déterminer le siège du tribunal arbitral et que la convention
d’arbitrage, telle que formulée au Contrat, ne contient donc aucun élément susceptible
de permettre au juge de déterminer la réelle et commune intention des parties.
En outre, elle met en avant le fait qu’avant le 1er janvier 2021, la simple désignation
du siège d’un tribunal arbitral en Suisse, sans indication plus précise dudit siège
(comprenant au moins l’indication du canton choisi), était insuffisante pour satisfaire
la condition de précision exigée par la LDIP et que ce n’est que le 1er janvier 2021,
soit postérieurement à l’assignation commerciale du 29 octobre 2020, qu’est entré en
vigueur le nouveau texte de l’article 179 alinéa 2 de la LDIP, ce texte prévoyant
désormais un mécanisme pour contourner l’indication imprécise du « siège du tribunal
arbitral en Suisse », de sorte qu’il y a lieu à application de la loi en vigueur jusqu’au
31 décembre 2020, en tenant compte de la jurisprudence et de la doctrine
développées sous l’empire de cette loi, contrairement à ce que fait SOCIETE2.) qui
se réfère au nouvel alinéa 2 de l’article 179 de la LDIP pour soutenir son
argumentation.
SOCIETE1.) se réfère au droit luxembourgeois et notamment à l’article 2 du Code civil
qui dispose que « [l]a loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif »,
pour soutenir que les conditions de validité et les effets d’une situation juridique non
réalisés avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, restent régis par la loi ancienne
en vertu du principe de non-rétroactivité.
Elle prend également appui sur une jurisprudence française aux termes de laquelle
« les effets des contrats conclus antérieurement à la loi nouvelle, même s'ils
continuent à se réaliser postérieurement à cette loi, demeurent régis par les
dispositions de la loi sous l'empire de laquelle ils ont été passés » et argue que le
principe de la survie de la loi ancienne signifie que la loi nouvelle ne peut en l’espèce
pas avoir d’effet sur le Contrat qui se poursuit dans les mêmes conditions et selon la
législation en vigueur au moment de la conclusion de celui-ci.
Selon elle, la remise en cause des situations valablement constituées sous l’empire
de la loi ancienne contrevient aux exigences de sécurité juridique, de sorte que la loi
nouvelle ne s’applique ni aux conditions de validité, ni aux effets passés d’une situation
juridique légale ou contractuelle passée.
SOCIETE1.) termine en soutenant que la référence au Concordat dans l’article 16.2.
du Contrat, alors que celui-ci a été abrogé, rend la clause arbitrale à plus forte raison
encore invalide, cette référence ne représentant pas la réelle intention des parties de
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soumettre le litige à une juridiction arbitrale, contrairement à l’argumentation de la
défenderesse qui cite de la doctrine ancienne.
Par conséquent, SOCIETE1.) soutient qu’en présence d’une convention d’arbitrage
nulle et non avenue, alors que la réelle et commune intention des parties n’est ni
déterminée, ni déterminable, il y a lieu à application de l’article 5.1. de la Convention
de Lugano pour en arriver à la conclusion que la juridiction compétente en l’espèce
est celle du pays où l’objet du contrat a été exécuté, partant la juridiction
luxembourgeoise.
Au dernier état de ses conclusions, dans lesquelles SOCIETE1.) maintient (i) que le
chapitre 12 de la LDIP n’est applicable aux arbitrages internationaux que si le siège
du tribunal arbitral désigné se trouve en Suisse et si, au moment de la conclusion de
la convention d’arbitrage, l’une des parties n’avait pas son domicile, ni sa résidence
habituelle en Suisse, que (ii) le mécanisme pour contourner l’indication imprécise du
siège en Suisse, entré en vigueur au 1er janvier 2021, n’est pas applicable en l’espèce
et (iii) que la référence dans l’article 16.2. du Contrat au Concordat abrogé n’est pas
de nature à établir la réelle volonté des parties, la demanderesse conclut à voir
réserver les dépens de l’incident « et de la mesure sollicitée », et à voir dire qu’ils
seront liquidés avec les autres à l’issue de l’instance.
Aux termes de ses premières conclusions, SOCIETE2.) soulève in limine litis
l’incompétence matérielle du tribunal de céans en raison de la convention d’arbitrage
conclue entre parties, figurant à l’article 16.2. du Contrat, sinon l’irrecevabilité de
l’assignation.
Selon elle, comme le Contrat est soumis au droit suisse, conformément à son article
16.1., la question de la validité de la clause arbitrale de l’article 16.2. du Contrat est
régie par le droit suisse et plus particulièrement par la LDIP.
Ainsi, selon la défenderesse, la clause arbitrale contient tous les éléments essentiels
(« essentialia negotii » ou encore « éléments nécessaires ») d’une convention
d’arbitrage et est par conséquent valable et opérationnelle au regard du droit suisse.
SOCIETE2.) se réfère à l’article 176 alinéa 1er de la LDIP aux termes duquel les
dispositions du chapitre 12 de la LDIP s’appliquent à tout arbitrage (international) si le
siège du tribunal arbitral se trouve en Suisse et si au moins l’une des parties à la
convention d’arbitrage n’avait, au moment de la conclusion de celle-ci, ni son domicile,
ni sa résidence habituelle, ni son siège en Suisse. Elle argue que le chapitre 12 de la
LDIP trouve donc à s’appliquer en l’espèce, alors que l’article 16.2. du Contrat désigne
un siège du tribunal arbitral en Suisse et que SOCIETE2.) n’a pas et n’avait pas au
moment de la conclusion du Contrat, son siège en Suisse.
La défenderesse se réfère ensuite à l’article 178 alinéa 1er de la LDIP qui prévoit
qu’une convention d’arbitrage est valable si elle est passée en la forme écrite ou par
tout autre moyen permettant d’en établir la preuve par texte, et soutient que cette
condition est satisfaite en l’espèce, puisque la clause arbitrale fait partie du Contrat.
Elle se réfère encore à l’article 178 alinéa 2 de la LDIP qui prévoit qu’une convention
d’arbitrage est valable, quant au fond, si elle répond aux conditions que pose soit le
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droit choisi par les parties, soit le droit régissant l’objet du litige et notamment le droit
applicable au contrat principal, soit encore le droit suisse, pour soutenir qu’en l’espèce,
les parties n’ont pas choisi de soumettre la convention arbitrale à un droit particulier,
mais que le droit applicable au Contrat est le droit suisse, de sorte que c’est en vertu
de celui-ci que la validité au fond de la clause d’arbitrage doit être examinée.
SOCIETE2.) affirme que les éléments essentiels de la convention d’arbitrage sont au
nombre de deux, à savoir la volonté commune des parties d’arbitrer le litige et la
détermination de l’objet du litige, et que ces deux conditions sont bien remplies en
l’espèce.
Premièrement, selon elle, les parties ont exprimé de manière univoque, dans une
clause du Contrat, qu’elles ont pris le soin d’inscrire en gras, leur volonté commune
de soumettre à l’arbitrage tout litige découlant du Contrat et ont ainsi manifesté,
réciproquement et de manière concordante, leur volonté de recourir à l’arbitrage, en
accord avec l’article 1 du Code des obligations Suisse.
Deuxièmement, elle soutient que les parties ont déterminé l’objet du litige, alors que
l’article 16.2. du Contrat prévoit que « [t]out différend qui pourrait survenir entre les
parties concernant l’interprétation, l’exécution et/ou la résiliation du présent contrat
sera […] transmis au jugement d’un groupe spécial d’arbitrage ».
Sur la désignation du siège de l’arbitrage, SOCIETE2.) fait valoir que si certains
auteurs considèrent qu’une convention d’arbitrage doit en outre rattacher, directement
ou indirectement, l’arbitrage à un ordre juridique, tel est bien le cas en l’espèce, alors
que la convention d’arbitrage rattache l’arbitrage à l’ordre juridique suisse, l’article
16.2. du Contrat faisant référence à « la juridiction suisse ».
SOCIETE2.) argue encore qu’en droit suisse, les parties peuvent convenir du siège
du tribunal dans la convention arbitrale ou par un accord ultérieur, sans exigence de
forme, la désignation du siège de l’arbitrage ne faisant pas partie des éléments
essentiels d’une convention d’arbitrage et pouvant être implicite ou tacite.
Elle s’appuie encore sur la doctrine pour affirmer qu’une convention d’arbitrage est
valable même si le siège de l’arbitrage n’est pas expressément désigné et qu’elle est
en tout état de cause valable lorsque les parties fixent simplement le siège de
l’arbitrage en Suisse, sans indication du lieu exact.
Selon elle, une clause d’arbitrage incomplète, peu claire ou contradictoire (parfois
appelée « clause pathologique ») n’est pas nulle si l’intention des parties d’arbitrer leur
litige demeure claire.
SOCIETE2.) relève que l’article 176 alinéa 3 de la LDIP régit explicitement les
situations dans lesquelles les parties n’ont pas déterminé de siège, ainsi que les
situations dans lesquelles les parties font référence, dans la clause arbitrale, à un
siège en Suisse, sans autre précision.
D’après elle, cette disposition confirme que les parties ne sont pas tenues de préciser
le siège de l’arbitrage dans la clause arbitrale et que donc l’absence de désignation
précise du siège n’emporte pas la nullité de la convention d’arbitrage.
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SOCIETE2.) se base également sur l’article 179 alinéa 2 de la LDIP qui dispose
qu’« [à] défaut de convention ou si, pour d’autres raisons, les arbitres ne peuvent être
nommés ou remplacés, le juge du siège du tribunal arbitral peut être saisi. Si les
parties n’ont pas déterminé de siège ou si elles ont seulement convenu que le siège
du tribunal arbitral est en Suisse, le premier juge saisi est compétent » et précise que
l’article 179 alinéa 2 de la LDIP a été ainsi modifié, pour combler une loi lacunaire
difficilement applicable et que la loi telle que modifiée est d’application immédiate,
alors qu’il s’agit d’une « loi de forme, visant à régler la procédure, et non pas d’une loi
de fond régissant la responsabilité contractuelle des parties ».
Sur la désignation de la loi d’arbitrage applicable, SOCIETE2.) argue que le chapitre
12 de la LDIP n’érige pas la désignation de la loi d’arbitrage applicable en condition
de validité de la clause compromissoire, de sorte qu’une référence à une loi d’arbitrage
qui n’est plus en vigueur n’affecte pas la validité de la convention d’arbitrage, surtout
pas si la loi abrogée a été remplacée par une nouvelle loi qui s’applique de plein droit
en raison du rattachement de l’arbitrage à l’ordre juridique suisse.
Ainsi, selon SOCIETE2.), si, dans le cadre d’un arbitrage international, la clause
arbitrale se réfère au Concordat, alors même que celui-ci n’est plus en vigueur, c’est
la LDIP qui a vocation à s’appliquer en vertu de son article 176 alinéa 1er et elle ajoute
que le simple fait qu’il faille déterminer quelle loi s’applique en lieu et place du
Concordat, si référence y est faite dans la clause arbitrale après son abrogation,
implique qu’une telle référence n’emporte pas la nullité de la convention d’arbitrage.
SOCIETE2.) conclut donc principalement à l’incompétence matérielle du tribunal de
céans pour toiser le litige et subsidiairement à l’irrecevabilité de l’assignation, alors
que l’article 16.2. du Contrat est bien valable au regard du droit suisse et trouve à
s’appliquer, cette clause arbitrale confiant à des arbitres la compétence pour toiser
tout litige issu du Contrat et rendant le tribunal de céans matériellement incompétent
pour connaître du présent litige.
Aux termes de ses dernières conclusions, SOCIETE2.) réitère ses moyens
antérieurement exposés et plus particulièrement (i) que la convention d’arbitrage
contenue à l’article 16.2. du Contrat est bien valable, la désignation du siège de
l’arbitrage n’étant pas un élément essentiel de la convention d’arbitrage et son
absence n’entachant pas la validité de la convention, puisque le siège fixé en Suisse
est déterminable en application de la LDIP et plus précisément de son article 179
alinéa 2, immédiatement applicable et (ii) que la référence à l’article 16.2. du Contrat
au Concordat pourtant abrogé n’a aucune incidence sur la validité de la clause, la
LDIP ayant vocation à s’appliquer de plein droit en lieu et place du Concordat abrogé.
Elle sollicite également la condamnation d’SOCIETE1.) au paiement d’un montant de
25.235.- CHF, soit 26.692.- EUR, sous réserve d’augmentation en cours d’instance,
pour les honoraires d’avocats compétents en droit suisse auxquels elle a été
contrainte d’avoir recours afin d’exposer le contenu du droit suisse et ainsi défendre
ses droits devant la juridiction devant laquelle elle a été assignée à tort.
Elle base sa demande sur les articles 1382 et 1383 du Code civil, les frais exposés
pour défendre ses droits constituant un préjudice réparable dans son chef, alors que
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selon elle, SOCIETE1.) a fait preuve de mauvaise foi, sinon a agi avec une légèreté
blâmable en engageant une procédure judiciaire devant les tribunaux
luxembourgeois.
SOCIETE2.) sollicite enfin la condamnation d’SOCIETE1.) au paiement du montant
de 7.500.- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, ainsi
que la condamnation de celle-ci à tous les frais et dépens de la présente instance.
3. Motifs de la décision
La clause arbitrale litigieuse, contenue à l’article 16.2. du Contrat, se lit comme suit :
« Tout différend qui pourrait survenir entre les parties concernant l’interprétation,
l’exécution et/ou la résiliation du présent contrat sera soumis à la juridiction suisse et
transmis au jugement d’un groupe spécial d’arbitrage conformément à la Convention
d’arbitrage acceptée par la Conférence des directeurs des Dicastères cantonaux de
justice le 27 mars 1969 du Canton du Tessin – Suisse (Recueil officiel des Lois du
Canton du Tessin n°3.3.2.1.5) connue des parties ».
Il ressort de l’ensemble des développements des parties que la compétence matérielle
du tribunal de céans dépend de la question principale de la validité de la convention
d’arbitrage contenue à l’article 16.2 du Contrat.
L’examen est ainsi restreint à la question de savoir si la convention d’arbitrage entre
les parties constitue une manifestation de leur volonté commune de se soumettre à
une juridiction arbitrale, en lieu et place du tribunal étatique saisi qui serait alors
incompétent pour connaître du litige.
Il convient ainsi tout d’abord d’identifier les normes sur base desquelles le tribunal est
amené à se prononcer sur la validité de l’article 16.2. du Contrat (a), étant rappelé que
les parties s’entendent sur le fait que le Contrat est régi par le droit suisse,
conformément à son article 16.1., de sorte que se pose la question de savoir quelles
normes du droit suisse régissent la question de la validité d’une convention
d’arbitrage.
Ensuite, le tribunal de céans sera amené à analyser les éléments essentiels que doit
contenir une convention d’arbitrage en droit suisse, selon les normes applicables (b),
avant d’apprécier si la clause sous analyse est une clause dite « pathologique » et
quelles en seraient les conséquences sur sa validité (c).
a) Quant aux normes applicables aux conditions de validité de la convention
d’arbitrage
Les parties se réfèrent à la LDIP et notamment aux articles 176 alinéa 1er, 176 alinéa
3, 179 alinéa 2, 178 alinéa 1er et 178 alinéa 2.
Il convient de préciser la portée de chacune de ces dispositions relativement à la
question de la validité de la convention d’arbitrage dont le tribunal est saisi.
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Ainsi, l’article 176 alinéa 1er de la LDIP - premier article sous le titre « Chapitre 12
Arbitrage international » - qui dispose que « [l]es dispositions du présent chapitre
s’appliquent à tout arbitrage si le siège du tribunal arbitral se trouve en Suisse et si au
moins l’une des parties n’avait, au moment de la conclusion de la convention
d’arbitrage, ni son domicile, ni sa résidence habituelle en Suisse », ne régit pas les
conditions de validité d’une convention d’arbitrage, mais établit notamment les
conditions d’applicabilité du chapitre 12 de la LDIP qui vise les arbitrages
internationaux.
En effet, aux termes de l’article 176 alinéa 1er de la LDIP les dispositions du chapitre
12 de la LDIP s’appliquent à tout arbitrage, qui sera donc un arbitrage international, si
les deux conditions visées sont remplies, à savoir le siège du tribunal arbitral en Suisse
et l’absence de domicile ou de résidence en Suisse de l’une des parties au moment
de la conclusion de la convention d’arbitrage.
L’article 176 alinéa 3 qui dispose que « [l]es parties en cause ou l’institution d’arbitrage
désignée par elles ou, à défaut, les arbitres déterminent le siège du tribunal arbitral »,
ne régit pas non plus les conditions de validité d’une convention d’arbitrage, mais
établit un mécanisme de détermination du siège du tribunal arbitral.
L’article 179 alinéa 2 concerne la compétence ancillaire du juge étatique pour la
constitution du tribunal arbitral ou la nomination des arbitres. Il convient de noter que
cette disposition a fait l’objet d’une modification entrée en vigueur le 1er janvier 2021.
Le texte de cet article dans sa version en vigueur avant le 1er janvier 2021 est le
suivant :
« À défaut d’une telle convention, le juge du siège du tribunal arbitral peut être saisi; il
applique par analogie les dispositions du [Code de procédure civile suisse] sur la
nomination, la révocation ou le remplacement des arbitres ».
La version applicable à partir du 1er janvier 2021 se lit comme suit :
« À défaut de convention ou si, pour d’autres raisons, les arbitres ne peuvent être
nommés ou remplacés, le juge du siège du tribunal arbitral peut être saisi. Si les
parties n’ont pas déterminé de siège ou si elles ont seulement convenu que le siège
du tribunal arbitral est en Suisse, le premier juge saisi est compétent ».
Les parties s’opposent quant à la question de savoir si le texte de l’article 179 alinéa
2 de la LDIP tel qu’en vigueur au 1er janvier 2021 est applicable au cas d’espèce ou si
c’est l’ancienne version qui est applicable.
Force est de constater que l’article 179 alinéa 2 de la LDIP ne concerne pas les
conditions de validité d’une convention d’arbitrage, mais traite de la constitution d’un
tribunal arbitral, le cas échéant, par un juge étatique dans le cas où les parties à une
convention d’arbitrage n’en auraient pas convenu ou n’auraient pas désigné
d’institution d’arbitrage.
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Il appartiendra donc à la juridiction, le cas échéant saisie de la question de la
constitution d’un tribunal arbitral, de trancher la question de savoir quelle version de
l’article 179 alinéa 2 de la LDIP est applicable.
L’article 178 alinéa 1er de la LDIP traite de la validité formelle d’une convention
d’arbitrage et exige un écrit en les termes suivants : « Quant à la forme, la convention
d’arbitrage est valable si elle est passée par écrit, télégramme, télex, télécopieur ou
tout autre moyen de communication qui permet d’en établir la preuve par un texte ».
En l’espèce, il n’y pas de contestations quant au fait que la convention d’arbitrage
contenue à l’article 16.2. du Contrat est passée en la forme écrite, de sorte qu’il n’y a
pas lieu d’analyser plus avant cet aspect, mais de retenir que la clause arbitrale entre
parties remplit les conditions de forme prescrites par le droit suisse applicable.
L’article 178 alinéa 2 de la LDIP traite de la validité quant au fond d’une convention
d’arbitrage en ces termes : « Quant au fond, [une convention d’arbitrage] est valable
si elle répond aux conditions que pose soit le droit choisi par les parties, soit le droit
régissant l’objet du litige et notamment le droit applicable au contrat principal, soit
encore le droit suisse ».
En l’espèce, à défaut de choix spécial opéré par les parties, il convient de retenir que
la convention d’arbitrage litigieuse, passée en la forme écrite, est valable si elle répond
aux conditions de fond que pose le droit régissant l’objet du litige, c’est-à-dire le droit
applicable au Contrat qui est le droit suisse.
Les normes applicables à la question de validité au fond de la clause d’arbitrage en
droit suisse sont donc à chercher au-delà de la LDIP.
Dès lors qu’il n’existe pas en droit suisse de loi définissant spécialement les conditions
de validité au fond d’une convention d’arbitrage, il convient de se baser sur les règles
régissant les conditions générales de validité d’une convention entre parties, soit sur
les dispositions du Code des obligations suisse (ci-après le « CO »), en s’inspirant
notamment de la doctrine et de la jurisprudence idoines.
Dans un arrêt du 15 septembre 2015 (référence 4A_136/2015), le Tribunal fédéral1 a
retenu, en se référant à un arrêt du 17 avril 2013 (référence 4A_515/2012), que « [l]a
convention d’arbitrage est un accord par lequel deux ou plusieurs parties déterminées
ou déterminables s’entendent pour confier à un tribunal arbitral ou à un arbitre unique,
en lieu et place du tribunal étatique qui serait compétent, la mission de rendre une
sentence à caractère contraignant sur un ou des litige(s) existant (compromis arbitral)
ou futur(s) (clause compromissoire) résultant d’un rapport de droit déterminé. Il
importe que la volonté des parties d’exclure la juridiction étatique normalement
compétente au profit de la juridiction privée que constitue le tribunal arbitral y
apparaisse ».
S’agissant de la méthode d’interprétation à mettre en œuvre en matière de clauses
arbitrales, le Tribunal fédéral a retenu, dans le même arrêt, ce qui suit : « [e]n droit
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Les arrêts du Tribunal fédéral suisse sont référencés par l’abréviation « ATF ».
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suisse, l'interprétation d'une convention d'arbitrage se fait selon les règles générales
d'interprétation des contrats. Le juge s'attachera, tout d'abord, à mettre au jour la réelle
et commune intention des parties, le cas échéant empiriquement, sur la base
d'indices, sans s'arrêter aux expressions et dénominations inexactes dont elles ont pu
se servir. Déterminer ce qu'un cocontractant savait ou voulait au moment de conclure
relève des constatations de fait ; la recherche de la volonté réelle des parties est
qualifiée d'interprétation subjective (ATF 131 III 606 considérant 4.1, p.611). Si le juge
parvient à établir une volonté réelle et concordante des parties, il s'agit d'une
constatation de fait qui lie le Tribunal fédéral. S'il n'y parvient pas, il recherchera alors,
en appliquant le principe de la confiance, le sens que les parties pouvaient et devaient
donner, selon les règles de la bonne foi, à leurs manifestations de volonté réciproques
en fonction de l'ensemble des circonstances (ATF 140 III 134 considérant 3.2; ATF
135 III 295 considérant 5.2, p. 302 et les arrêts cités)). Supposé que l'application de
ce principe n'aboutisse pas à un résultat concluant, des moyens d'interprétation
subsidiaires pourront être mis en œuvre, telle la règle dite des clauses ambiguës en
vertu de laquelle le contrat s'interprète, en cas de doute, en défaveur de son rédacteur
(Unklarheitsregel, in dubio contra stipulatorem ou proferentem (ATF 124 III 155
considérant 1b, p. 158 et les arrêts cités). Au demeurant, si l'interprétation aboutit à la
conclusion que les parties ont voulu soustraire à la juridiction étatique le litige qui les
divise pour le faire trancher par un tribunal arbitral, mais que des divergences
subsistent au sujet du déroulement de la procédure d'arbitrage, force est alors de faire
intervenir le principe d'utilité (Utilitätsgedanke), c'est-à-dire de donner à la clause
pathologique un sens qui permette de maintenir la convention d'arbitrage (ATF 138 III
29 considérant 2.3.3 [condition réalisée]; arrêts 4A_388/2012 du 18 mars 2013
considérant 3.4.3 et 4A_244/2012 du 17 janvier 2013 considérant 4.4 [condition non
réalisée]) ».
Cette méthode permet ainsi au tribunal de céans de mettre en œuvre le droit suisse
pour trancher la question de la validité au fond de la convention d’arbitrage prévue au
Contrat. Il convient de commencer par l’identification des éléments essentiels d’une
convention d’arbitrage en droit suisse.
b) Quant aux éléments essentiels
Les positions des parties divergent sur la question de savoir si la désignation du siège
de l’arbitrage, du tribunal arbitral, fait partie des éléments essentiels d’une convention
d’arbitrage selon le droit suisse.
SOCIETE1.) invoque ainsi le manque de détermination précise du siège du tribunal
arbitral pour remettre en question la volonté commune des parties de soumettre leur(s)
litige(s) à l’arbitrage, tandis que SOCIETE2.) soutient qu’en droit suisse les parties
peuvent encore fixer le siège du tribunal arbitral par un accord ultérieur à la convention
d’arbitrage elle-même, la désignation du siège de l’arbitrage ne faisant dès lors pas
partie des éléments essentiels d’une clause arbitrale, le rattachement à l’ordre
juridique suisse étant suffisant pour conclure à la validité de la clause litigieuse.
Tel que cela résulte de l’arrêt du Tribunal fédéral précité du 15 septembre 2015, il est
admis que des parties sont valablement liées par une convention d’arbitrage, lorsque
les parties à la convention d’arbitrage et le ou les litige(s) couvert(s) par la convention
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sont déterminés et que les parties ont manifesté la volonté de se soumettre à une
juridiction arbitrale.
Il en résulte qu’une convention d’arbitrage doit permettre l’identification des parties et
du/des litige(s) concernés et doit contenir la volonté de ces parties de soustraire ce(s)
litige(s) de la compétence des juridictions étatiques, pour les soumettre à une instance
arbitrale.
Le siège du tribunal arbitral ne fait donc pas partie des éléments essentiels d’une
convention d’arbitrage, tel que cela est confirmé par la doctrine et notamment les
auteurs Gabrielle Kaufmann-Kohler et Antonio Rigozzi dans leur ouvrage « Arbitrage
international, Droit et pratique à la lumière de la LDIP » (2ème édition, 2010).
Ces auteurs retiennent que « la désignation du siège peut être direct ou indirecte » et
que « les parties peuvent choisir le siège de l’arbitrage de manière directe dans la
clause d’arbitrage, hypothèse la plus courante, ou par un accord ultérieur (cf. op. cit.,
point 115) ou « indirectement par référence à un règlement d’arbitrage prévoyant le
pouvoir de l’institution de fixer le siège » (point 116).
Par ailleurs, « La désignation du siège du tribunal arbitral n’est soumise à aucune
forme ; elle peut être expresse ou tacite » (point 114).
Par contre, « [i]l faut […] que la convention d’arbitrage rattache l’arbitrage à un ordre
juridique de manière directe (arrêt 4P.253/2003 du 25 mars 2004, RSDIE 2005, p.222,
224). Cette exigence a pour but d’assurer l’efficacité de la convention d’arbitrage.
L’ordre juridique prévoira notamment un mécanisme permettant la mise en œuvre de
l’arbitrage lorsque l’une des parties refuse de collaborer (cf. Poudret/Besson, n°157,
pp. 125-126). […], le rattachement à l’ordre juridique suisse se fait par la fixation du
siège du tribunal de l’arbitrage en Suisse […] » (cf. op.cit., point 175).
En tenant également compte du Message du Conseil fédéral suisse du 24 octobre
2018 concernant la modification de la loi fédérale sur le droit international privé
(Chapitre 12 : Arbitrage international), n°18.076, émis dans le contexte de la réforme
de la LDIP (pièce n°65 de Maître Bellwald), suivant lequel « [l]es représentants de la
doctrine dominante doivent toutefois reconnaître que la définition du lieu d’arbitrage
ne fait pas partie des points essentiels de la convention (essentialia negotii), même si
la loi recourt plusieurs fois à la notion de siège » (cf. page 7181 dudit message), le
tribunal fait sienne l’énumération des éléments essentiels d’une convention d’arbitrage
reprise par les auteurs Kaufmann-Kohler et Rigozzi : « La loi ne définit pas le contenu
nécessaire d’une convention d’arbitrage. On subordonne généralement l’existence
d’une convention d’arbitrage à quatre éléments : [a] la détermination des parties à la
convention d’arbitrage, [b] la détermination du ou des litige(s) couvert(s) par la
convention, [c] la volonté d’arbitrer et [d] le rattachement à un ordre juridique » (cf.
op.cit., point 166).
En l’espèce, il ressort du texte de la convention d’arbitrage et des positions des parties,
que les parties ainsi que le ou les litige(s) couvert(s) par la convention d’arbitrage sont
déterminés.
Il en va autrement du rattachement de la convention d’arbitrage à un ordre juridique.
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L’efficacité d’une convention d’arbitrage est conditionnée par un rattachement à un
ordre juridique et, en substance, SOCIETE1.) conteste la réelle et commune intention
des parties de soumettre leur litige à l’arbitrage, au motif que les parties n’ont prévu
aucun mécanisme permettant de déterminer le siège de l’arbitrage, n’ayant pas
désigné l’institution d’arbitrage, ni défini des éléments permettant de déterminer le
tribunal arbitral, SOCIETE2.) indiquant que ce rattachement résulte des termes de la
clause elle-même.
Pour rappel, la clause reprise à l’article 16.2. du Contrat énonce que tout différend
relatif au Contrat « sera soumis à la juridiction suisse et transmis au jugement d’un
groupe spécial d’arbitrage » conformément au Concordat connu des parties.
Cette clause n’est donc pas claire, mais incomplète, et reçoit en droit suisse la
qualification de « clause pathologique ». Il appartient dès lors au tribunal d’en analyser
les conséquences sur la validité de la clause d’arbitrage prévue à l’article 16.2. du
Contrat.
c) Quant à la clause dite « pathologique »
Pour rappel, SOCIETE1.) estime que la clause d’arbitrage est en quelque sorte
doublement pathologique en ce que le siège de l’arbitrage n’est pas prévu et en ce
que la clause renvoie au Concordat qui était abrogé bien avant la conclusion du
Contrat, de sorte que la nullité de la convention d’arbitrage s’impose.
SOCIETE2.), pour sa part, estime que la clause d’arbitrage est parfaitement
applicable, nonobstant l’absence de désignation exacte du siège de l’arbitrage, qui
n’est pas un élément essentiel d’une convention d’arbitrage, et alors que la LDIP en
son article 179 alinéa 2 (nouvelle version) régit les situations dans lesquelles les
parties font référence à un siège « en Suisse ». De même, elle est d’avis que le fait
que la clause d’arbitrage liant les parties mentionne le Concordat qui est abrogé, est
sans incidence.
Le Tribunal fédéral a retenu ce qui suit dans un arrêt du 7 novembre 2011 :
« Bestimmungen in Schiedsvereinbarungen, die unvollständig, unklar oder
widersprüchlich sind, gelten als pathologische Klauseln. Sofern sie nicht zwingende
Elemente der Schiedsvereinbarung zum Gegenstand haben, namentlich die
verbindliche Unterstellung der Streitentscheidung unter ein privates Schiedsgericht,
führen sie nicht ohne Weiteres zu deren Ungültigkeit. Vielmehr ist vorerst durch
Auslegung und allenfalls Vertragsergänzung in Anlehnung an das Vertragsrecht nach
einer Lösung zu suchen, die den grundsätzlichen Willen der Parteien respektiert, sich
einer Schiedsgerichtbarkeit zu unterstellen (BGE 130 III 66, E. 3.1, S.71) » (cf. pièce
n°11 de Maître Martinot).
Donc, pour autant qu'elles n'aient pas pour objet des éléments devant impérativement
figurer dans une convention d'arbitrage, de telles clauses n'entraînent pas
nécessairement la nullité des conventions d'arbitrage dans lesquelles elles figurent.
Dans le cadre de l’examen de sa compétence, le tribunal tient à préciser qu’il n’est
pas saisi de la mise en œuvre de la convention d’arbitrage, c’est-à-dire qu’il
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n’appartient pas au tribunal de céans de déterminer quel est l’ordre juridique auquel
la convention d’arbitrage se rattache, quel est le siège du tribunal arbitral, quelle loi
d’arbitrage s’applique ou encore comment le tribunal arbitral doit être constitué.
L’appréciation du tribunal se limite à l’analyse de la validité de l’article 16.2. du Contrat,
afin de déterminer s’il existe une convention d’arbitrage entre les parties qui soustrait
leur litige de la juridiction d’un juge étatique, en l’occurrence la juridiction
luxembourgeoise.
Conformément à la méthode d’interprétation identifiée ci-dessus, il convient tout
d'abord, de mettre au jour la réelle et commune intention des parties, le cas échéant
empiriquement, sur la base d'indices, sans s'arrêter aux expressions et dénominations
éventuellement inexactes dont elles ont pu se servir. Il s’agit de procéder à
l’interprétation subjective de l’article 16.2. du Contrat pour déterminer si les
pathologies soulevées par SOCIETE1.) sont de nature à annihiler la volonté commune
des parties de se soumettre à une juridiction arbitrale.
Le tribunal constate que l’article 16.2. du Contrat est rédigé en caractères gras et se
trouve sur la même page que les signatures des parties.
Il est également constant en cause que le Contrat a fait l’objet de négociations, afin
d’atteindre une concordance de volonté des parties, sur base d’un projet rédigé par
SOCIETE1.).
En outre, le caractère international du Contrat plaide également en faveur de la
volonté des parties de désigner une juridiction arbitrale privée. Il est en effet tout à fait
plausible que deux sociétés ayant leur siège respectif en Suisse et en Roumanie aient
souhaité recourir à un arbitrage privé plutôt que de se soumettre à la juridiction d’un
tribunal étatique pour connaître de leur litige.
L’ensemble de ces éléments constituent des indices concordants permettant
d’identifier la réelle et commune intention des parties de soustraire tout litige lié au
Contrat d’une juridiction étatique et au contraire établissent leur volonté de se
soumettre à une juridiction arbitrale.
Le tribunal rappelle que les pathologies soulevées par SOCIETE1.) concernent des
éléments non essentiels à la validité d’une convention d’arbitrage, la détermination
précise du siège de l’arbitrage ainsi que la détermination de la loi d’arbitrage ne
constituant pas des conditions de validité d’une convention d’arbitrage, mais
permettant d’en assurer l’efficacité.
Le moyen d’SOCIETE1.) selon lequel lesdites pathologies sont de nature à annihiler
la volonté de se soumettre à une juridiction arbitrale est partant à rejeter.
Il convient par ailleurs de mentionner ici que dans le cas où des divergences subsistent
au sujet du déroulement de la procédure d'arbitrage, il convient de se référer au
principe d'utilité (Utilitätsgedanke), c'est-à-dire de donner à la clause pathologique un
sens qui permet de maintenir la convention d'arbitrage.
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En outre, à défaut de convention entre les parties - qui peut d’ailleurs être postérieure
à la naissance du litige -, le droit suisse prévoit des mécanismes permettant de mettre
en œuvre la volonté des parties de faire trancher leur litige par un tribunal arbitral. Il
s’agit notamment du recours à un « juge d’appui » conformément aux dispositions de
l’article 179 alinéa 2 de la LDIP, recours d’ailleurs prévu dans les deux versions de
l’article invoquées par les parties, ou encore de l’article 355 (2) du Code de procédure
civile, par analogie aux règles applicables en matière d’arbitrage interne.
Il y a ainsi lieu de retenir que la convention d'arbitrage conclue entre des personnes
capables de compromettre forme la loi des parties et doit partant être observée par
elles.
Les conséquences de cette conclusion quant à la validité de la convention d’arbitrage
liant les parties sur la compétence du tribunal saisi s’apprécient, en tant que règle de
procédure, selon la loi du for.
La clause compromissoire et le compromis ont en commun pour effet de rendre
incompétentes les juridictions étatiques à juger le litige. L'incompétence judiciaire
implique nécessairement la compétence des arbitres, investis par le compromis ou
par la clause compromissoire ordinaire. Cette dernière engendre d'emblée
l'incompétence des juges ordinaires quand bien même le tribunal arbitral n'aurait pas
encore été constitué par compromis conclu en exécution de cette clause (cf.
JurisClasseur, Procédure civile, Fasc. 1800-60 : Arbitrage, Compétence arbitrale. –
Conflit entre la compétence arbitrale et la compétence judiciaire).
Les juridictions saisies au mépris de la clause ou du compromis doivent se déclarer
incompétentes à la demande de l'une des parties (ibidem et jurisprudence y citée ;
TAL, 27 février 1987, jugement n°111/87 cité dans TAL 17 juin 2004, n°82308 du rôle)
Conclusion
Au regard des développements qui précèdent, il y a lieu de retenir que les parties sont
en l’espèce valablement liées par une convention d’arbitrage contenue à l’article 16.2.
du Contrat et régissant le litige soumis au tribunal de céans qui doit dès lors se
déclarer matériellement incompétent pour connaître des demandes réciproques des
parties.
4. Les demandes reconventionnelle et accessoires
Le sort de la demande reconventionnelle suit en principe le sort de la demande
principale. Ainsi, si le tribunal saisi de la demande principale est incompétent pour en
connaître, la demande reconventionnelle devient normalement irrecevable (cf. Cour
16 juin 2004, n°26906 du rôle). Cette solution est justifiée par le caractère incident de
la demande reconventionnelle et le rapport qui en résulte à l’égard de la demande
principale.
Il n’est fait exception à ce principe que lorsque la demande reconventionnelle perd
son caractère accessoire ou incident pour remplir une fonction indépendante. Tel est
le cas si celle-ci ne tend non seulement à faire échec, en tout ou en partie, à la
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demande principale, mais si elle tend à procurer au demandeur sur reconvention un
avantage entièrement distinct du simple rejet de la demande principale.
Dans ce cas, la demande reconventionnelle acquiert un caractère principal et partant
une autonomie procédurale propre qui fait que son sort n’est plus lié à celui de la
demande principale et qu’elle peut y survivre (cf. T.Hoscheit, L’évolution du litige au
cours de l’instance judiciaire in Bulletin du cercle François Laurent II/2004 et les
références y citées).
En l’espèce, le sort de la demande reconventionnelle est lié à celui de la demande
principale, de sorte que l’incompétence matérielle du tribunal de céans pour statuer
sur la demande principale d’SOCIETE1.) emporte son incompétence pour statuer sur
la demande reconventionnelle de SOCIETE2.), alors que cette demande est la
conséquence de la demande principale formulée à son encontre devant les juridictions
luxembourgeoises matériellement incompétentes.
Au contraire, la demande en obtention d’une indemnité de procédure formulée par
SOCIETE2.) a une existence propre et l’incompétence matérielle du tribunal de céans
pour connaître de la demande principale d’SOCIETE1.) n’entraîne pas sa disparition.
Au vu de l’issue du litige, la demande de SOCIETE2.) en allocation d’une indemnité
de procédure sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile est à
déclarer fondée dans son principe, alors qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge
l’entièreté des frais exposés non compris dans les dépens. Néanmoins, le tribunal
estime que le montant réclamé de 7.500.- EUR est surfait et évalue l’indemnité de
procédure à allouer ex aequo et bono au montant de 2.500.- EUR.
La demande en allocation d’une indemnité de procédure formulée par SOCIETE1.)
dans son assignation et ses premières conclusions est quant à elle à rejeter au vu
également de l’issue du litige.
Par ces motifs:
le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quinzième chambre, siégeant en
matière commerciale, suivant la procédure civile, statuant contradictoirement,
se déclare matériellement incompétent pour connaître de la demande de la société
anonyme de droit suisse SOCIETE1.) AG à l’encontre de la société à responsabilité
limitée de droit roumain SOCIETE2.) SRL, ainsi que pour connaître de la demande
reconventionnelle de la société à responsabilité limitée de droit roumain SOCIETE2.)
SRL à l’encontre de la société anonyme de droit suisse SOCIETE1.) AG,
dit la demande de la société à responsabilité limitée de droit roumain SOCIETE2.)
SRL sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile partiellement
fondée,
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condamne la société anonyme de droit suisse SOCIETE1.) AG à payer à la société
à responsabilité limitée de droit roumain SOCIETE2.) SRL la somme de 2.500.- EUR
de ce chef,
rejette la demande de la société anonyme de droit suisse SOCIETE1.) AG sur base
de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile,
condamne la société anonyme de droit suisse SOCIETE1.) AG aux frais et dépens
de l’instance.
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