Faillites - Liquidation de biens - Extension de la liquidation des biens à l'associé gérant (oui) Il convient d'étendre la liquidation des biens de la SARL à son associé gérant, dès lors que le dirigeant se comporte comme s'il gérait son affaire personnelle et que la mise en société n'est commandée que par la volonté de soustraire son patrimoine aux aléas du commerce. TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE N° 2016/000229 (assignation du 27 novembre 2015) JUGEMENT DU 26 SEPTEMBRE 2017 En la cause de : M. a. GA., demeurant X1 à Monaco, agissant en qualité de syndic de liquidation des biens de la SARL A, dont le siège social se trouve X2 à Monaco ; DEMANDEUR, ayant élu domicile en l'étude de Maître Jean-Pierre LICARI, avocat-défenseur près la Cour d'appel de Monaco et plaidant par ledit avocat-défenseur ; d'une part ; Contre : M. j. d. CO., né le 9 mars 1941 à Belleville (Canada), de nationalité canadienne, demeurant X1 à Monaco ; DÉFENDEUR, ayant élu domicile en l'étude de Maître Olivier MARQUET, avocat-défenseur près la Cour d'appel de Monaco et plaidant par ledit avocat-défenseur ; En présence de : M. le PROCUREUR GÉNÉRAL près la Cour d'appel de Monaco, en son Parquet général, Palais de Justice, Rue Colonel Bellando de Castro à Monaco ; COMPARAISSANT EN PERSONNE, d'autre part ; LE TRIBUNAL, Vu l'exploit d'assignation du ministère de Maître Claire NOTARI, huissier, en date du 27 novembre 2015, enregistré (n° 2016/000229) ; Vu les conclusions de Maître Olivier MARQUET, avocat-défenseur, au nom de j. d. CO., en date des 10 février 2016, 9 mars 2017 et 27 avril 2017 ; Vu les conclusions de Maître Jean-Pierre LICARI, avocat-défenseur, au nom d a. GA., en qualité de syndic de la liquidation des biens de la SARL A, en date des 1er juin 2016, 13 octobre 2016 et 7 décembre 2016 ; Vu les conclusions du Ministère public en date du 3 avril 2017 ; À l'audience publique du 1er juin 2017, les conseils des parties ont été entendus en leurs plaidoiries et le jugement a été mis en délibéré pour être prononcé le 19 septembre 2017 et prorogé au 26 septembre 2017, les parties en ayant été avisées par le Président ; FAITS ET PROCÉDURE Suivant jugement en date du 20 février 2014, le Tribunal de Première Instance, saisi par j. d. CO., associé gérant, en application des dispositions de l'article 409 du Code de commerce, constatait avec toutes conséquences de droit la cessation des paiements de la société à responsabilité limitée A, dont le siège social est situé X2 à Monaco. La date provisoire en était fixée au 31 décembre 2013 et a. GA. était désigné en qualité de syndic. Par jugement en date du 25 juin 2015, ce Tribunal prononçait la liquidation des biens de cette société. Par acte en date du 27 novembre 2015, a. GA., ès-qualités de syndic, faisait citer j. d. CO. devant le Tribunal de Première Instance. Aux termes de cet exploit introductif d'instance et de conclusions postérieures en date des 1er juin et 7 décembre 2016, il sollicite :

• que soient écartées des débats les pièces produites par le défendeur sous les numéros 63, 64, 65, 66 et 67 faute de traduction en langue française,
• qu'il soit enjoint à j. CO. de verser aux débats le contrat signé entre la société B et la SARL A sous la date du 9 décembre 2013, ainsi que ses éventuels avenants,
• qu'il soit jugé qu'il existe une confusion de patrimoine entre j. d. CO. et la société A et que soit prononcée la liquidation des biens de j. d. CO.. À l'appui de ses demandes, le syndic de la liquidation des biens de la SARL A fait valoir les arguments suivants : Il estime que la société A, immatriculée le 28 octobre 2013 et qui a déposé son bilan dès le 11 février 2014 n'a été créée que pour reprendre l'activité commerciale exercée en nom personnel par j. d. CO. ainsi que son passif latent et que les droits de la masse des créanciers ont ainsi été bafoués. Dans le domaine des faits, il rappelle que j. d. CO. exerçait depuis le 10 février 1999, une activité autorisée de bureau d'études, d'analyses de recherche et de conseils en matière d'applications scientifiques et mathématiques civiles et de conception de logiciels relatifs à ces domaine et que celle-ci a été poursuivie dans le cadre de la SARL A dont l'objet social était le suivant : « centre d'études et d'analyses pour la recherche et le conseil auprès des professionnels et d'institutions en matière de modélisations mathématiques et d'applications statistiques scientifiques civiles ; la conception, le développement et la commercialisation par tous les moyens de logiciels et services s'y rapportant ». Le syndic indique que j. CO. percevait des revenus d'un client prépondérant, la société de droit de Guernesey B, dont il était l'un des dirigeants et associé (au moins indirectement par le biais d'une autre société et de trusts). Or, il ne pouvait ignorer que celle-ci rencontrait des difficultés, s'agissant d'une société de trading qui exploitait un logiciel de calcul développé d'abord par j. CO. puis par la société A. Cette société B allait elle-même déposer le bilan le 28 mars 2014, ce qui renforcerait l'hypothèse d'une disparition en cascade et calculée de sociétés imbriquées entre elles. Ainsi, le dépôt de bilan de la société A a été consécutif à un défaut de paiement d'une somme de 243.836 euros de la société B ce qui n'a pu permettre de faire face notamment aux charges salariales. Le passif arrêté le 5 mai 2015 s'élève à 748.185,30 euros et le syndic n'a pu procéder qu'au recouvrement d'une créance de 14.550 euros. La célérité avec laquelle j. CO. a déposé le bilan de la société A démontrerait, outre une absence réelle de volonté de sauver son entreprise, la fictivité ayant présidé à sa création. Cette fictivité serait manifeste en ce que la société aurait été créée pour assumer le passif qui allait s'induire de la disparition du quasi-exclusif client de l'entreprise personnelle de j. d. CO., la société B. En outre, j. CO. détiendrait 149 parts sur les 150 composant le capital social de la société A, l'unique part restante étant la propriété d'un salarié de son entreprise personnelle. Un autre élément décisif serait un contrat en date du 9 décembre 2013, avec rétroaction au 1er novembre 2013, entre la société A et la société B, qui permettrait à cette dernière de s'approprier, sans contrepartie, les créations intellectuelles de sa partenaire, ce qui constituerait une hérésie sur le plan des affaires et confirmerait la fictivité de la société et la finalité illicite de sa création. Enfin, il faudrait considérer que l'activité de la société A n'est intervenue que dans l'intérêt purement personnel de j. d. CO., pour que son patrimoine échappe au droit de poursuite des créanciers ou aux effets d'une procédure collective. Sur le plan juridique, le syndic articule ses demandes sur le fondement de l'article 565 du Code de commerce estimant que le Tribunal pourrait considérer que sous couvert de la personne morale, j. d. CO. a fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ou poursuivi abusivement dans un intérêt personnel une exploitation déficitaire . De plus, il invoque la notion jurisprudentielle de confusion des patrimoines dès lors qu'il est établi que le patrimoine social est en réalité la propriété de celui qui l'exploite sous le nom d'une société fictive et qu'en définitive l'un et l'autre ne doivent s'entendre que comme constituant une seule et même entité, l'existence même de la structure sociale étant déniée, dans ses fondements. En défense, j. d. CO. a conclu les 10 février 2016, 13 octobre 2016, 9 mars et 27 avril 2017. Aux termes de ses dernières écritures dites récapitulatives il sollicite le débouté des demandes d a. GA., ès-qualités de syndic et sa condamnation reconventionnelle au paiement d'une somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive. Au soutien de ses prétentions, j. d. CO. rappelle la réalité de son activité commerciale de 1999 à 2013 et fait valoir que depuis plusieurs années il avait envisagé d'embrasser la forme sociale pour la poursuite de celle-ci, mais avait été freiné par l'absence de statut de SARL en droit monégasque. Il indique que la création de la SARL A n'avait nullement pour objet de protéger son patrimoine personnel mais répondait notamment à un souhait de ses salariés soucieux de leur avenir au cas où leur employeur personne physique, né en 1941, viendrait à se trouver dans l'incapacité de se consacrer à son activité commerciale. La cessation des paiements serait due à une absence de règlement de la société B, client prépondérant de la société A, elle-même due à l'absence de perception par cette société B de commissions au titre d'opérations de trading en janvier 2014 ce qui aurait été totalement imprévisible. En effet, la société B aurait perdu sa crédibilité auprès de ses actionnaires, clients et potentiels investisseurs en enregistrant une perte de 5% sur les opérations dont elle avait la charge, pour le seul mois de janvier 2014, ce qui aurait entravé définitivement toute perspective de continuation d'activité. Cet élément ne pouvait être anticipé si bien qu'aucune stratégie, telle que dénoncée par le syndic, n'existerait en l'espèce. Ceci serait corroboré par la production aux débats d'éléments démontrant que les formalités aux fins de création et d'immatriculation de la société A auraient été réalisées dès l'été 2013, soit plus de six mois avant le dépôt de bilan. Pour le défendeur, les conditions strictes des dispositions de l'article 565 du Code de commerce ne seraient nullement réunies en l'espèce. La société A avait repris les 12 salariés employés par j. d. CO. et son actif était composé d'un portefeuille de clients fidèles. Le contrat du 9 décembre 2013 ne faisait que reprendre les termes d'une convention qui avait lié j. d. CO., commerçant personne physique, à la société B et n'avait donc nullement pour objectif de soustraire toute propriété intellectuelle de l'actif de la société A. Par conclusions en date du 5 avril 2017, M. le Procureur Général a requis que soit constatée la confusion des patrimoines de j. d. CO. et de la société A et que soit prononcée la liquidation des biens du défendeur. SUR QUOI :
• Sur les pièces produites par le défendeur sous les numéros 63, 64, 65, 66 et 67 : Attendu que si ces pièces sont établies en langue anglaise, le défendeur a néanmoins produit en dernier lieu aux débats, avec communication à son contradicteur, leur traduction en langue française par un interprète assermenté ; Qu'il n'y a donc pas lieu de les écarter des débats ;
• Sur le contrat conclu le 9 décembre 2013 entre la société A et la société de droit de Guernesey B : Attendu que le défendeur versant aux débats cette convention en pièce n°66 avec sa traduction assermentée en pièce n°71, il n'y a pas lieu d'ordonner sa production ;
• Sur la confusion des patrimoines entre la société A et j. d. CO. : Attendu qu'une société peut être considérée comme non valablement constituée et donc fictive quand il n'existe pas de réelle volonté d'au moins deux personnes de mettre des choses en commun en vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter au sens de l'article 1670 du Code civil ; Que tel est le cas quand le dirigeant se comporte comme s'il gérait son affaire personnelle et que la mise en société n'est commandée que par la volonté de soustraire son patrimoine aux aléas du commerce ; Qu'en l'espèce la structure même du capital social de la société A, créée en octobre 2013, amène à s'interroger sur la réalité d'un affectio societatis, puisque j. d. CO. est porteur de 149 parts sur les 150 qui le constitue, qu'il apporte le fonds de commerce qu'il exploitait depuis 1999 en Principauté de Monaco en nom personnel à la société, dont l'objet social sera dévolu exclusivement à son exploitation ; Que l'unique part restante est la propriété d'un salarié de j. d. CO. ; Qu'il ressort des éléments du dossier que j. d. CO. a entendu se comporter en maître exclusif de l'affaire pendant la courte durée de la vie sociale effective de la société, dont le dépôt de bilan est intervenu dès le 11 février 2014 notamment en continuant l'activité et la conclusion de contrats avec la société B, dont les extraits de procès-verbaux de réunion des directeurs (pièce n°56 du défendeur notamment) démontrent qu'il en est aussi un dirigeant ; Que si le défendeur démontre qu'un projet de mise en société de son activité avait été évoqué régulièrement au cours de la vie de son entreprise individuelle il faut retenir qu'il ne peut invoquer l'écueil de l'absence de statut de SARL que jusqu'en 2007, année lors de laquelle celui-ci a été introduit en droit monégasque ; Que surtout, les derniers éléments de stratégie pour l'activité de j. d. CO. ont été relatifs à une participation de la société B et donc à la mise en place d'une structure au sein de laquelle cette société de droit de Guernesey serait associée pour l'exploitation de l'activité développée à Monaco ; Qu'une telle association aurait correspondu manifestement à la réalité économique décrite par les parties, la société B étant le client quasi-exclusif, en tous cas économiquement et financièrement décisif, pour le sort de la société A ; Qu'il était même question dans les pièces produites aux débats, d'attente d'éléments financiers pour que la société B devienne associée de la société monégasque, preuve que l'intention de j. CO. était, s'il ne devait pas rester seul maître de l'affaire, de s'associer à cette structure étrangère ; Que la signature d'un contrat le 9 décembre 2013 aménageant la propriété intellectuelle des potentiels actifs immatériels créés entre les sociétés A et B corrobore cette appréciation ; Qu'en l'absence de réalisation de cette opération d'association, la création de la société A doit donc être considérée comme une opération fictive, laissant j. CO. continuer son activité personnelle sous l'apparence d'une forme sociale, celle-ci n'étant créée que dans le but, soit d'éviter de supporter un passif sur son patrimoine personnel, soit d'instaurer une étape intermédiaire illicite pour, après cession de parts, faire entrer un investisseur étranger dans le capital social de la SARL A ; Qu'en aucun cas il ne peut donc être considéré qu'il existe un valable affectio societatis ; Que son absence est corroborée par le souhait des salariés de j. CO. de voir l'activité se poursuivre sous une forme sociale, ce qui démontre seulement leur appréhension face à la fragilité supposée de l'exercice en nom personnel de l'activité de j. d. CO., mais sans qu'il soit question d'opération structurée d'entrée de ceux-ci au capital social puisqu'au contraire toutes les pièces produites aux débats sont orientées vers un partenariat avec la société B ; Attendu en conséquence que compte tenu de la fictivité de la société A, son activité doit être analysée comme le prolongement de celle de j. d. CO. en nom personnel ; Que la confusion des patrimoines en résulte et que j. d. CO. doit donc communément souffrir avec la société les effets de la procédure collective ouverte par jugement du 20 février 2014 avec liquidation des biens prononcée le 25 juin 2015 ; Qu'en conséquence la liquidation des biens de j. d. CO. sera prononcée, avec toutes conséquences de droit ;
• Sur la demande reconventionnelle et les dépens : Attendu qu a. GA., ès-qualités de syndic, triomphant en ses demandes, son action ne peut être considérée comme abusive ; qu'en conséquence, la demande reconventionnelle de j. d. CO. ne pourra qu'être rejetée ; Attendu que les dépens seront enrôlés en frais privilégiés de liquidation des biens ; PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL, Statuant publiquement, par jugement contradictoire, en premier ressort, Dit n'y avoir lieu d'écarter des débats les pièces produites sous les numéros 63, 64, 65, 66 et 67 par j. d. CO. ; Dit n'y avoir lieu à enjoindre à j. d. CO. de produire le contrat en date du 9 décembre 2013 conclu entre la société B HOLDING Ltd et la SARL A ainsi que ses éventuels avenants ; Prononce la liquidation des biens de j. d. CO., pour confusion des patrimoines avec la société à responsabilité limitée A ; Fixe au 31 décembre 2013 la date de cessation des paiements ; Ordonne que les créanciers de j. d. CO. constitueront avec ceux de la société A une seule masse relevant d'une procédure unique d'apurement du passif, dont a. GA. est désigné en qualité de syndic ; Déboute j. d. CO. de sa demande reconventionnelle en paiement d'une somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ; Dit que le présent jugement sera exécutoire sur minute et par provision en vertu de l'article 572 du Code de commerce soumis à la publicité prévue par l'article 415 dudit code ; Ordonne l'enrôlement des dépens en frais privilégiés de procédure collective ; Ainsi jugé par Madame Martine COULET-CASTOLDI, Président, Chevalier de l'Ordre de Saint-Charles, Monsieur Sébastien BIANCHERI, Premier Juge, Madame Léa PARIENTI, Juge, qui en ont délibéré conformément à la loi assistés, lors des débats seulement, de Madame Carole FRANCESCHI, Greffier stagiaire ; Lecture du dispositif de la présente décision a été donnée à l'audience du 26 SEPTEMBRE 2017, dont la date avait été annoncée lors de la clôture des débats, par Madame Martine COULET-CASTOLDI, Président, Chevalier de l'Ordre de Saint-Charles, assistée de Madame Emmanuelle PHILIBERT, Greffier, en présence de Monsieur Olivier ZAMPHIROFF, Premier Substitut du Procureur Général, et ce en application des dispositions des articles 15 et 58 de la loi n° 1.398 du 24 juin 2013 relative à l'administration et à l'organisation judiciaires.