PROCEDURES PROCEDURE ADMINISTRATIVE · PUBLIC PUBLIC GENERAL · CONTRATS CONTRAT GENERAL · PUBLIC CONTRATS ET MARCHES PUBLICS · TRIBUNAL-SUPREME-ADMINISTRATIVE — Principauté de Monaco — Tribunal Suprême de Monaco — Contrôle de qualification et de motivation — rejet

Massima Analitica Korpus — Il résulte de la décision rendue le 16 avril 2012 (n° 9315) par Tribunal Suprême de Monaco (Principauté de Monaco), statuant au visa de droit positif applicable en Principauté de Monaco, que l'application des règles régissant le domaine « procedures procedure administrative · public public general · contrats contrat general · public contrats et marches publics · tribunal-supreme-administrative » exige une caractérisation précise des éléments de fait et de droit soumis au débat contradictoire, sous le contrôle de révision en droit (ou d’appréciation de conformité constitutionnelle au Titre III de la Constitution du 17 décembre 1962) propre aux juridictions souveraines de la Principauté (rejet).

L'essentiel en 30 secondes — Ce qu'il faut retenir

• Règle directrice & sens de l'arrêt : Tribunal Suprême de Monaco consacre une lecture rigoureuse des conditions d'application de droit positif applicable en Principauté de Monaco (rejet), renforçant la sécurité juridique des parties en Principauté de Monaco.
• Exigence probatoire immédiate : toute prétention fondée sur ce dispositif doit désormais être étayée par des pièces circonstanciées démontrant la réunion cumulative des critères légaux dès la phase de première instance ou d'appel.
• Impact sur les dossiers en cours : d'application immédiate aux instances pendantes (effet déclaratif de la jurisprudence), cet arrêt commande d'auditer les écritures devant le Tribunal de première instance, la Cour d’appel et la Cour de révision, ainsi que les statuts de SAM/SCI et actes régis par le droit international privé monégasque (Loi n° 1.448) afférents au domaine procedures procedure administrative · public public general · contrats contrat general · public contrats et marches publics · tribunal-supreme-administrative.

Tribunal Suprême de Monaco, 16 avril 2012, n° 9315

Décision commentée : Tribunal Suprême de Monaco, 16 avril 2012, n° 9315 (Lire sur source officielle)

I. Le contexte factuel et procédural

A. Les faits à l'origine du litige

Le contentieux de la commande publique et des contrats administratifs complexes, particulièrement lorsqu'il a trait à la réalisation d'infrastructures ou d'ensembles immobiliers à vocation domaniale, cristallise régulièrement les tensions entre les impératifs techniques fixés par la personne publique et la liberté de conception revendiquée par les opérateurs économiques. La décision rendue le 16 avril 2012 par le Tribunal Suprême de la Principauté de Monaco, siégeant et délibérant en assemblée plénière, offre une illustration topique de cette dialectique à l'occasion de la passation d'un contrat de promotion immobilière d'envergure.

Les faits ayant donné naissance au litige trouvent leur origine dans une initiative de l'État monégasque visant à assurer le développement de son parc immobilier domanial. Au cours de l'été 2010, l'administration a engagé une procédure de consultation en vue de l'attribution d'un contrat de promotion immobilière. Ce contrat avait pour objet tant la conception que la construction d'un ensemble immobilier devant comporter au moins 54 logements domaniaux assortis de places de stationnement. Cet ensemble, destiné à être édifié sur une parcelle sise du 13 au 19 Avenue Pasteur à Monaco, était dénommé « Les Tamaris ».

Le cadre formel et technique de cette mise en concurrence a été défini par divers documents remis aux candidats. Parmi ceux-ci figuraient notamment une lettre de consultation émanant du Directeur des Travaux publics, datée du 20 juillet 2010, ainsi qu'un document intitulé « descriptif sommaire type ». Ces pièces constitutives du dossier de consultation fixaient les attentes de la personne publique quant à la consistance du projet. En particulier, la lettre de consultation du 20 juillet 2010 précisait, en sa page numéro 2, qu'il était attendu des promoteurs sollicités qu'ils remettent un dossier comportant « un projet développé au stade de l'esquisse ». Par ailleurs, le descriptif sommaire type énonçait, dès son Chapitre 1, en page numéro 1, des prescriptions précises relatives à la typologie et aux dimensions des unités d'habitation. Ce document stipulait expressément : « La surface habitable par type de logement à prendre en compte est la suivante .... 2 pièces — 55 à 70 m2 - ... Ces surfaces devront être respectées ... ». Le cadre urbanistique de la zone relevait en outre des dispositions applicables au quartier ordonnancé du Jardin Exotique, initialement régies par l'Ordonnance Souveraine n° 825 du 30 novembre 2006 portant délimitation, plans de coordination et règlement particulier d'urbanisme, de construction et de voirie de ce quartier, lesquelles prévoyaient notamment une hauteur maximale initialement fixée à + 90 NGM.

En réponse à cette consultation, la société anonyme monégasque d'Études et de Gestion Immobilière (ci-après dénommée « SAM SAMEGI ») a élaboré et remis une offre à l'État monégasque le 17 septembre 2010. Toutefois, l'analyse technique de cette proposition par les services compétents de l'administration a révélé que plusieurs appartements de deux pièces projetés par la société candidate dans son esquisse présentaient une superficie inférieure au seuil minimal de 55 mètres carrés exigé par le descriptif sommaire type.

Tirant les conséquences de cette analyse, Son Excellence le Ministre d'État de la Principauté a, par un courrier en date du 18 janvier 2011, notifié à la SAM SAMEGI la décision de rejeter son offre. Ce rejet était explicitement motivé « notamment au regard du non-respect des surfaces unitaires d'appartements », l'autorité administrative considérant qu'en ne respectant pas les prescriptions techniques fondamentales du dossier de consultation, l'opérateur économique n'avait pas déposé une offre conforme.

Contestant le bien-fondé de cette éviction, la SAM SAMEGI, représentée par son conseil, Maître Arnaud Zabaldano, Avocat-Défenseur près la Cour d'Appel de Monaco, a exercé un recours administratif préalable. Par une lettre datée du 21 mars 2011 adressée au Ministre d'État, la société a formé un recours gracieux tendant au retrait ou à l'annulation de la décision de rejet du 18 janvier 2011. Ce recours gracieux n'a cependant pas infléchi la position du gouvernement monégasque : par une décision expresse du 6 juin 2011, l'autorité administrative a confirmé à la société requérante le refus de son offre, rejetant ainsi le recours gracieux. Entre-temps, sur le plan réglementaire, était intervenue l'Ordonnance Souveraine n° 3.234 du 18 avril 2011, modifiant l'Ordonnance Souveraine n° 825 du 30 novembre 2006 précitée, laquelle a eu pour effet de modifier la réglementation d'urbanisme applicable, notamment en ce qui concerne la hauteur maximale autorisée des constructions. C'est dans ce contexte factuel et réglementaire que le litige a été porté sur le terrain juridictionnel.

B. Le parcours procédural et les prétentions des parties

Face au maintien du rejet de son offre, la SAM SAMEGI a saisi la juridiction administrative suprême de la Principauté. Par une requête déposée au Greffe Général du Tribunal Suprême le 5 août 2011 par le ministère de Maître Arnaud Zabaldano, la société a introduit un recours en annulation pour excès de pouvoir, sur le fondement des dispositions de l'article 90 B 1 de la Constitution et de l'Ordonnance Souveraine n° 2.984 du 16 avril 1963 modifiée sur l'organisation et le fonctionnement du Tribunal Suprême. La requête tendait à l'annulation de la décision du 6 juin 2011 portant rejet du recours gracieux, ensemble la décision initiale de rejet de l'offre en date du 18 janvier 2011, ainsi qu'à la mise des dépens à la charge de l'État.

L'instruction de l'affaire a donné lieu à un échange approfondi d'écritures contradictoires. À la requête initiale a répondu une contre-requête du Ministre d'État, déposée au Greffe Général le 7 octobre 2011 par Maître Jacques Molinié, Avocat au Conseil d'État et à la Cour de Cassation de France. La société requérante a ensuite déposé une réplique le 14 novembre 2011, à laquelle le Ministre d'État a opposé une duplique enregistrée le 16 décembre 2011. Sur le plan de l'organisation juridictionnelle, le Président du Tribunal Suprême a, par une ordonnance du 15 septembre 2011, désigné Monsieur Didier Linotte, Membre titulaire, en qualité de rapporteur. Après l'établissement du procès-verbal de clôture de l'instruction en date du 23 janvier 2012, le Président a, par une ordonnance du 9 février 2012, fixé l'audience au 29 mars 2012, lors de laquelle furent entendus le rapporteur, les conseils des parties ainsi que le Ministère public en ses conclusions.

L'argumentation développée par la SAM SAMEGI au soutien de ses conclusions aux fins d'annulation s'articulait autour de quatre moyens principaux, complétés par une demande avant dire droit de production de pièces, visant tant la légalité interne de l'appréciation portée sur son offre que la régularité externe et interne de la procédure d'attribution dans son ensemble.

En premier lieu, la requérante contestait frontalement le motif même du rejet de son offre en invoquant une erreur d'appréciation du Ministre d'État quant à la prétendue non-conformité de sa proposition au cahier des charges de la consultation. Développant ce moyen dans sa réplique, la SAM SAMEGI soutenait que son offre était parfaitement conforme aux prescriptions techniques du dossier. Selon elle, il ne ressortait d'aucun document de la consultation que la totalité des logements de deux pièces devait impérativement respecter, à peine d'irrecevabilité de l'offre, le seuil de superficie minimale. Elle faisait valoir que son offre respectait cette obligation « en moyenne » sur l'ensemble des logements concernés. De surcroît, la société arguait du silence des documents de consultation quant au stade procédural auquel cette exigence dimensionnelle devait être intégralement satisfaite, soutenant que son offre, présentée au simple stade de l'esquisse, aurait parfaitement pu faire l'objet d'une adaptation à un stade ultérieur de la procédure pour se conformer strictement, unité par unité, audit seuil.

En deuxième lieu, la société évincée excipait de l'irrégularité des décisions attaquées par voie de conséquence de l'irrégularité de la procédure d'attribution les ayant précédées, en dénonçant un manque de transparence dans l'indication des critères d'attribution du contrat censés départager les candidats. Tout en reconnaissant dans sa réplique que le droit de l'Union européenne n'est pas applicable en Principauté de Monaco, la SAM SAMEGI soutenait que l'obligation de transparence des critères d'attribution constituait néanmoins une règle autonome de l'État monégasque. Dans cette perspective, elle sollicitait du Tribunal Suprême qu'il ordonne à l'État la communication du dossier de l'offre de la société retenue comme attributaire.

En troisième lieu, la requérante soutenait que la procédure de sélection des offres était entachée d'irrégularité en raison d'une modification substantielle du projet immobilier intervenue en cours d'appel d'offres. Ce grief portait précisément sur l'admission d'une hauteur de construction supérieure de 3 mètres 50 par rapport à la hauteur maximale initialement prévue à + 90 NGM par les documents d'urbanisme.

En quatrième et dernier lieu, la SAM SAMEGI soulevait un moyen de légalité externe tiré d'un vice de procédure, consistant dans le défaut de consultation de la commission consultative des marchés publics, formalité prévue à l'article 8 de l'Ordonnance Souveraine n° 2-097 (également visée par la décision sous le numéro 2.907) du 23 octobre 1959, relative aux marchés de l'État. Contestant la thèse gouvernementale selon laquelle le contrat litigieux échapperait à ce texte faute d'être un marché de travaux, la requérante qualifiait dans sa réplique le contrat de promotion immobilière de contrat de prestations de services, entrant à ce titre dans le champ d'application de la saisine obligatoire de ladite commission.

En défense, le Ministre d'État concluait au rejet de l'intégralité des prétentions de la requérante et à sa condamnation aux entiers dépens, en structurant sa réfutation autour d'une distinction fondamentale entre la phase de vérification de la conformité des offres et la phase de sélection proprement dite.

À titre principal, l'administration faisait valoir que le rejet de l'offre de la SAM SAMEGI ne résultait nullement d'un choix comparatif opéré entre les différents candidats lors de la phase de sélection, mais d'une élimination préalable fondée sur la non-conformité de l'offre aux prescriptions techniques de la consultation. Dans sa duplique, le Gouvernement insistait sur le caractère totalement dépourvu d'ambiguïté de l'exigence relative à la surface minimale des appartements de deux pièces, sur la nature impérative de cette disposition et sur la nécessité absolue d'y satisfaire dès le stade de la remise de l'offre, fût-ce en l'état d'une simple « esquisse ».

À titre subsidiaire ou complémentaire, concernant les griefs dirigés contre la procédure d'attribution, le Ministre d'État écartait l'applicabilité à Monaco des règles invoquées relatives à la mention préalable des critères d'appréciation des offres, affirmant qu'une telle obligation ne saurait découler d'un principe général du droit monégasque, tout en soutenant qu'en tout état de cause, les critères essentiels avaient été indiqués avec une clarté et une précision suffisantes. S'agissant de la modification de la hauteur maximale autorisée, la défense démontrait le caractère inopérant et infondé du moyen : cette évolution ne résultait pas de la procédure de sélection des offres, mais d'un changement de la réglementation d'urbanisme (l'Ordonnance Souveraine n° 3.234 du 18 avril 2011) intervenu postérieurement tant au rejet de l'offre de la requérante qu'à la sélection du dossier retenu. Enfin, le Ministre d'État écartait le moyen tiré du défaut de saisine de la commission consultative des marchés, au motif que les dispositions de l'Ordonnance Souveraine du 23 octobre 1959 relative aux marchés de fournitures, de travaux et de services de l'État n'étaient pas applicables à un contrat de promotion immobilière. En conséquence de l'irrecevabilité intrinsèque de l'offre de la requérante, l'administration concluait au rejet de la demande de communication du dossier de l'attributaire comme étant totalement indifférente à la solution du litige.

II. La question de droit et la solution de la juridiction

A. Le problème juridique posé

L'examen des écritures des parties soumettait au Tribunal Suprême une série d'interrogations juridiques d'une grande richesse, touchant à la nature juridique du contrat de promotion immobilière conclu par l'État, à l'applicabilité de l'Ordonnance Souveraine du 23 octobre 1959, ou encore à l'existence d'un principe autonome de transparence des critères d'attribution dans le droit monégasque de la commande publique. Toutefois, avant même de pouvoir aborder ces questions relatives à la régularité de la procédure de mise en concurrence et de sélection des offres, la Haute Juridiction devait résoudre une question préalable et déterminante, commandant l'opérance même de l'ensemble des moyens soulevés par la société requérante.

Le problème juridique central posé au Tribunal Suprême pouvait ainsi se formuler en deux volets indissociables :

D'une part, comment convenait-il d'interpréter la portée des prescriptions techniques du règlement de la consultation imposant une fourchette de superficie habitable par type de logement (spécifiquement de 55 à 70 m² pour les appartements de deux pièces) alors que le dossier remis par les candidats ne devait consister qu'en un projet développé au stade de l'esquisse ? Une telle exigence revêtait-elle un caractère impératif s'appliquant individuellement à chaque unité d'habitation dès le dépôt de l'offre, ou autorisait-elle, comme le soutenait la requérante, une appréciation globale « en moyenne » susceptible de régularisation ultérieure ?

D'autre part, dans l'hypothèse où l'offre déposée méconnaîtrait effectivement ces prescriptions techniques, quelle était l'étendue de la compétence de l'autorité administrative quant au sort à réserver à cette candidature, et quelles en étaient les conséquences contentieuses sur la recevabilité ou l'opérance des autres moyens d'annulation dirigés contre la régularité de la procédure d'attribution du contrat (défaut de transparence des critères de choix, modification ultérieure des règles d'urbanisme, défaut de consultation d'une commission administrative) ? En d'autres termes, le candidat dont l'offre est entachée d'une non-conformité technique substantielle peut-il utilement se prévaloir des vices affectant la phase de sélection comparative des offres ou la procédure de passation du contrat ?

B. Le raisonnement et la motivation de la cour

Pour trancher ce litige, le Tribunal Suprême déploie un raisonnement d'une remarquable économie de moyens, mais d'une rigueur juridique absolue, concentré dans un considérant unique d'une grande densité. La motivation de la Haute Juridiction procède par étapes logiques successives : l'analyse exégétique et téléologique des documents de la consultation, la constatation souveraine des faits, la qualification juridique de la compétence du Ministre d'État, et enfin la déduction contentieuse quant au sort des autres moyens de la requête.

Dans un premier temps, le juge administratif suprême se livre à une interprétation combinée des pièces constitutives du dossier de consultation pour déterminer la nature et la portée exactes des obligations pesant sur les candidats. Il cite tout d'abord littéralement les termes du « descriptif sommaire type » en son Chapitre 1, page n° 1 : « La surface habitable par type de logement à prendre en compte est la suivante .... 2 pièces — 55 à 70 m2 - ... Ces surfaces devront être respectées ... ». L'emploi du futur impératif (« devront être respectées ») ne laissait place à aucun doute quant au caractère obligatoire de la norme technique ainsi édictée.

Toutefois, pour répondre précisément à l'argumentation tout en souplesse de la SAM SAMEGI — qui prétendait que cette obligation était satisfaite « en moyenne » et qu'une adaptation demeurait envisageable à un stade ultérieur —, le Tribunal Suprême mobilise une double méthode d'interprétation : téléologique (par l'effet utile) et systémique (par le rapprochement des textes de la consultation). Sur le plan téléologique, la juridiction affirme avec force « que la disposition d'un seuil minimal de superficie n'a de portée utile que si elle est observée pour chaque appartement ». Cette assertion frappée au coin du bon sens juridique et pratique ruine la thèse de la moyenne : fixer un seuil minimal d'habitabilité pour des logements domaniaux vise à garantir à chaque futur occupant un standard de confort déterminé ; admettre une moyenne permettrait de compenser des logements sous-dimensionnés et inhabitables selon les standards de l'État par d'autres logements surdimensionnés, privant ainsi la prescription de toute sa substance et de sa finalité. Sur le plan systémique, pour écarter l'argument d'une régularisation différée après le choix du promoteur, le Tribunal Suprême se réfère à la lettre de consultation du 20 juillet 2010 du Directeur des Travaux publics. Celle-ci précisait en sa page n° 2 qu'il était attendu des promoteurs la remise d'un dossier comportant « un projet développé au stade de l'esquisse ». Le juge en déduit implicitement mais nécessairement que le caractère d'« esquisse » du projet n'exonérait nullement les candidats du respect des prescriptions fondamentales dès le dépôt de leur dossier : l'esquisse devait précisément permettre de vérifier l'agencement des volumes et le respect des surfaces unitaires exigées.

Dans un deuxième temps, passant du droit au fait, le Tribunal Suprême relève « qu'il est constant que plusieurs appartements de deux pièces projetés par la SAMEGI dans son offre ne respectaient pas cette superficie minimale ». La matérialité des faits n'était d'ailleurs pas sérieusement contestée par la requérante, puisque celle-ci avait précisément bâti sa défense sur le terrain de la conformité « en moyenne », aveu implicite de la non-conformité unitaire de plusieurs logements.

Dans un troisième temps, le Tribunal Suprême tire la conséquence juridique majeure de cette constatation factuelle sur le terrain de la compétence de l'autorité administrative. La formulation retenue est décisive : « que dès lors le Ministre d'État était tenu d'écarter l'offre de la requérante au motif : "... qu'en ne respectant pas les prescriptions techniques fondamentales" elle n'a pas "déposé une offre conforme" ». En jugeant que le Ministre d'État « était tenu » d'écarter l'offre, la Haute Juridiction consacre l'existence d'une compétence liée de l'administration. Face à une offre qui méconnaît les prescriptions techniques fondamentales du cahier des charges, l'autorité adjudicatrice ne dispose d'aucun pouvoir discrétionnaire : elle ne peut ni accepter l'offre, ni l'examiner dans le cadre de la mise en concurrence comparative, ni inviter le candidat à la régulariser au détriment du principe d'égalité entre les soumissionnaires. Le rejet de l'offre non conforme s'impose à l'administration comme une obligation légale stricte, en vertu du principe selon lequel l'autorité administrative est liée par les règles qu'elle a elle-même édictées.

Dans un quatrième et dernier temps, le Tribunal Suprême applique la théorie contentieuse des moyens inopérants, qui découle directement de la reconnaissance de cette compétence liée. Dès lors que le Ministre d'État avait l'obligation légale d'éliminer l'offre de la SAM SAMEGI dès le stade de l'examen de sa conformité technique, la décision de rejet ne pouvait légalement pas être différente. Par voie de conséquence, le Tribunal juge « qu'ainsi les autres moyens de la requête sont inopérants et qu'elle ne peut donc qu'être rejetée ». Par cette formule lapidaire, le juge administratif monégasque neutralise l'ensemble des autres griefs soulevés par la société requérante : qu'il s'agisse du prétendu défaut de transparence des critères de choix, de la modification ultérieure des règles d'urbanisme relatives à la hauteur de l'immeuble, ou