• §Décision · AD86%STCOR ANDORRA, a 05 de setembre del 2018 - ROJ: STCOR 99/2018
• §Décision · AD86%STCOR ANDORRA, a 25 de juliol del 2018 - ROJ: STCOR 100/2018
• §Décision · AD86%STCOR ANDORRA, a 24 d'abril del 2018 - ROJ: STCOR 103/2018
• §Décision · AD86%STCOR ANDORRA, a 31 de juliol del 2018 - ROJ: STCOR 86/2018
• §Décision · AD86%STCOR ANDORRA, a 31 de juliol del 2018 - ROJ: STCOR 94/2018

STCOR 39/2015, 30 mars 2015

Faits et procédure

Les faits déclarés prouvés remontent au 27 octobre 2011. Un salarié de la section électronique et informatique d'un supermarché d'Andorre-la-Vieille réparait l'ordinateur du prévenu, M. Briones, lorsqu'un logiciel de partage de fichiers, Ares, s'est ouvert automatiquement dans le dossier « my shared folder ». Ce dossier contenait des fichiers à caractère pédopornographique représentant des mineurs de bas âge en activités sexuelles explicites. Il était établi que le prévenu, sous le pseudonyme « C. », avait recherché les termes « sexo con menores » et « pornografía infantil » et qu'il avait volontairement partagé au moins six fichiers de ce type avec d'autres utilisateurs. Un second ordinateur portable, détenu au domicile du prévenu, contenait également le logiciel Ares et des fichiers similaires, dont au moins deux avaient été partagés.

Le Ministère public a qualifié les faits de délit majeur continué de diffusion de matériel pornographique représentant des mineurs, prévu à l'article 155.2 du Code pénal. Il a requis trois ans de prison, l'expulsion définitive du Principat, la confiscation du matériel informatique saisi et le paiement des frais de procédure, sans demande de réparation civile. La défense a sollicité l'acquittement et, à titre subsidiaire, une peine de dix mois d'emprisonnement. Elle soutenait que le prévenu ne consultait que de la pornographie adulte, qu'il ignorait que ses fichiers étaient partagés et qu'il n'avait pas la volonté de commettre l'infraction.

La cause a été jugée en audience publique par le Tribunal de Corts, dont la Magistrate Concepció Baron Mora était rapporteur, le Magistrat Enric Anglada Fors étant chargé de la rédaction de la sentence.

Question de droit

La décision soulève principalement deux questions.

La première porte sur la qualification pénale : les éléments matériels et subjectifs du délit de diffusion de matériel pornographique impliquant des mineurs, tel que défini à l'article 155.2 du Code pénal, sont-ils réunis lorsque le prévenu a téléchargé et mis à disposition de tiers, au moyen d'un logiciel de pair-à-pair, des fichiers à caractère pédopornographique ?

La seconde concerne l'élément intentionnel. Le tribunal doit déterminer si le prévenu a agi avec dol, et notamment si un dol éventuel suffit lorsqu'il affirme avoir ignoré la fonction de partage du logiciel. La défense contestait en outre l'appréciation de l'âge des personnes représentées, en invoquant l'âge de la majorité sexuelle fixé à treize ans.

Solution et dispositif

Le tribunal retient la culpabilité du prévenu. Il considère que « les faits déclarés prouvés sont légalement constitutifs d'un délit majeur continué de diffusion de matériel pornographique dans lequel apparaissent des images réelles de mineurs », les éléments objectifs et subjectifs du type étant établis (fondement n° 1).

Sur l'élément intentionnel, le tribunal relève plusieurs éléments : l'installation du logiciel par le prévenu lui-même, l'usage d'un pseudonyme correspondant à son premier nom de famille, des manipulations de fichiers attestées par les experts informatiques, ainsi que la répétition des faits sur deux

Andorra la Vella, trenta de març del dos mil quinze.

VIST en judici oral i públic pel Molt Il·lustre Tribunal de Corts, la causa núm. 6000007/2014 seguida pel presumpte delicte major continuat de difusió de material pornogràfic en el qual apareguin imatges de menors, contra Briones, nascut el dia 14 de setembre del 1944 a Cerdedo - Pontevedra, de nacionalitat espanyola, fill d'Alfredo i de Josefa, domiciliat a XXXX, i defensat pel lletrat Sr. Manzano, sent part acusadora el Ministeri Fiscal representat per la Sra. Gomila i actuant de ponent la Magistrada Sra. Concepció Baron Mora, havent designat el Tribunal, ponent per la redacció de la sentència el Magistrat Sr. Enric Anglada Fors.

RESULTANT:

són fets provats i així es declara que en data 27 d'octubre de 2011, trobant-se el senyor R. F. F. F., empleat de la secció d'electrònica i informàtica del supermercat ORG_1, radicat al c/ Babot Camp d'Andorra la Vella, arreglant la torre de l'ordinador del processat Briones, nascut en data 14 de setembre de 1944, de nacionalitat espanyola i sense antecedents penals, marca HP model Intel Cuore, amb número de sèrie CZC1156R9Z, i concretament, tractant de desbloquejar-lo i formatejar-lo, li aparegué automàticament una pantalla del programa "ARES", dins de la carpeta anomenada "my shared folder", plena d'arxius amb imatges de pornografia infantil amb menors de curta edat efectuant activitats sexuals explícites, que el processat Briones, utilitzant el nick "C.", havia buscat (usant les paraules "sexo con menores" i "ponografía infantil") i compartit voluntàriament amb altres usuaris un mínim de sis arxius de contingut pedòfil connectats a través de la mateixa xarxa.

Així mateix ,el processat Briones disposava d'un altre ordinador portàtil al seu domicili, marca ORG_2, model RT5390, amb número de sèrie F55CSX159H, i amb disc dur marca ORG_0, model ST1000LM024, amb número de sèrie S2TTJ9CCA44559, que també tenia instal·lat el programa "ARES" i a l'interior de la carpeta "my share folder" hi tenia d'altres arxius de pornografia infantil, havent-ne compartit voluntàriament com a mínim dos.

RESULTANT: que el Ministeri Fiscal qualifica els fets com a constitutius del delicte major continuat de difusió de material pornogràfic, en el qual apareguin imatges de menors, tipificat a l'article 155.2 del Codi Penal del qual en considera responsable, en concepte d'autor, al processat Briones, sense que concorrin circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, demanant que s'imposi a l'encausat la pena de tres anys de presó, l'expulsió definitiva del Principat, el comís del material informàtic incauta, així com el pagament de les despeses processals, sense que hi hagi lloc a exigir responsabilitat civil.

A l'acte de la vista oral, ratifica la seva qualificació provisional, posant de manifest que són sis els arxius amb caràcter pedòfil i no set com s'havia esmentat, que el processat sabia del funcionament del programa ARES, que ell mateix s'instal·là.

RESULTANT: que la defensa de Briones manifesta el seu desacord en quan a l'exposició de fets efectuada pel Ministeri Fiscal respecte a que el seu defensat s'hauria atresorat arxius amb imatges de pornografia infantil amb menors de curta edat efectuant activitats sexuals explícites i que hauria compartit voluntàriament arxius de contingut pedòfil amb altres usuaris, posant de relleu que el mateix només ha tingut interès en visualitzar filmacions de contingut eròtic per a adults, i mai li ha interessat els continguts de tipus pedòfil, per tot el que demana la lliure absolució del seu representat i, amb caràcter subsidiari, que se li imposi una pena de 10 mesos de presó, sense imposició de cap pena accessòria.

A l'acte del judici oral eleva a definitives les seves conclusions provisionals, manifestant que a partir de 13 anys ja es té la majoria sexual i per tant no estaríem davant d'un delicte de pedofília quan els joves que surten en els vídeos superen aquesta edat, posant igualment de relleu que el seu defensat té 70 anys i no presenta cap trastorn reconegut ni cap antecedent, agradant-li molt el sexe, però no amb menors.

Tanmateix estima que s'ha de valorar quants arxius amb caràcter pedòfil hi ha en els ordenadors del processat, que són 6, un dels quals no s'admet com a tal puix que la noia té més de 15 anys i que no hi hagué una descarrega conscient per part del processat i per tant no hi ha ni dol ni imprudència, existint una falta de voluntarietat per a constituir el delicte.

Fonaments de dret

CONSIDERANT : que els fets declarats provats son legalment constitutius d'un delicte major continuat de difusió de material pornogràfic en el que apareixen imatges reals de menors, tipificat a l'article 155.2 del Codi Penal vigent, puix que de la relació de fets provats resulta amb força d'evidència la configuració de tots els elements objectius i subjectius del tipus penal referit.

CONSIDERANT: que a diferència de l'invocat per la defensa del processat, queda abastament provat, que aquest, mitjançant el programa Ares, va descarregar-se pornografia infantil, la que, alhora, va difondre a terceres persones que es trobaven connectades al mateix programa. Resulta plenament acreditat que Briones tenia coneixements informàtics suficients com a usuari i inclús més enllà, com ho evidència que ell mateix s'havia instal·lat el referit programa, s'havia baixat aplicacions, utilitzant el nick "C.", -que coincideix amb el seu primer cognom- i inclús havia realitzat moviments entre diferents arxius, guardant-los en carpetes, com han explicitat els perits informàtics del Servei de Policia, els Agents núm. 224 i 352 a l'acte de la vista oral, un cop ratificat el contingut del seu informe, la qual cosa no ha quedat desvirtuat per la prova pericial practicada a instància de la defensa.

Així mateix, hi ha dues dades demostratives de la seva consciència i voluntarietat del que estava portant a terme, com són:

1.- que l'operativa fou realitzada en dues ocasions i en dos ordinadors diferents, la primera a l'any 2011 quan se li incautà el primer d'ells, havent-hi una diligència judicial practicada davant del Batlle i del Secretari Judicial, en presència de l'advocat i signada per ell, en la qual se li donà coneixement del procediment incoat per un presumpte delicte de difusió i/o cessió de material pornogràfic en el qual apareixen menors, autoritzant el processat en aquell mateix acte l'anàlisi forense del seu ordinador, el que evidència que tenia ple coneixement de la possible il·licitud de les seves actuacions, i la segona a l'any 2014, en el que tornà a descarregar programa Ares i a efectuar cerques de la mateixa naturalesa que les realitzades en el anterior ordinador incautat.

2.- que les paraules utilitzades com a cerca de dits arxius, "pornografia infantil" i "sexo con menores", són realment significatives i no poden donar lloc a cap tipus de confusió i menys fer creure al Tribunal que l'inculpat és exclusivament un gran consumidor de pornografia de majors d'edat, atès que l'expressió "pornografia infantil" remarca precisament la paraula infant que és equiparable, indubtablement, a nen o a nena, a l'hora que l'expressió "sexo con menores", òbviament dona a entendre que ens trobem davant, altra vegada, de nens o nenes menors d'edat -i no de menors de 40 anys, com indica el processat per a utilitzar els dits conceptes de cerca-, resultant, per això, totalment inversemblants les seves manifestacions al respecte. A més, s'ha d'afegir que la diferenciació d'edats dins de la minoria d'edat que fa el seu advocat, en funció del desenvolupament físic i sexual de les menors que surten en els vídeos descarregats i compartits -quins han estat visualitzats al plenari, en la part que el lletrat de la defensa ha considerat necessari, podent afirmar, per tant, el Tribunal que les set filmacions visionades, totes elles són de naturalesa pornogràfica i les practiques sexuals van ser realitzades amb intervenció de menors d'edat- no té cap virtualitat jurídica als efectes pretesos.

Finalment, s'ha de dir també que, encara que s'acceptés la versió del propi processat de que desconeixia que els seus arxius podien ser compartits per altres internautes que utilitzaven el mateix programa, el cert és que no podia ignorar dita circumstància, quan és un fet conegut per qualsevol principiant en la matèria i, a més, d'haver estat assabentat d'aital circumstància quan se li incautà el primer ordinador, tal dada surt a la pròpia pantalla, pel que resulta palmari que s'havia de representar que l'ús del dit material pornogràfic l'estava compartint amb tercers usuaris, el que comporta i determina l'existència de dol, el qual, quan menys, s'ha de reputar amb caràcter d'eventual.

CONSIDERANT: que del abans esmentat il·lícit penal n'és responsable, en concepte d'autor, l'encausat Briones, per haver realitzat personalment els fets que l'integren, de conformitat amb el que disposen els articles 20 i 21 del Codi Penal i com resulta del conjunt de la prova practicada a l'acte del judici oral.

CONSIDERANT: que no concorren en l'acusat circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal.

CONSIDERANT: que a efectes de la determinació de la pena, el Tribunal tindrà en compte el que disposa l'article 56 del Codi Penal, és a dir, d'una part la gravetat dels fets, al tractar- se, a més, d'un delicte continuat, i d'una altra, les circumstàncies personals de l'acusat, que no té antecedents penals, així com l'arrelament al país, per la qual cosa se li imposa una pena de dos anys de presó, dels quals un any ferm i la resta condicional simple, no estimant-se adient atendre a la pena d'expulsió del Principat interessada pel Ministeri Públic.

Tanmateix, donada la pena imposada i el temps transcorregut des de la seva detenció, el Tribunal acorda la posta en llibertat immediata del processat Briones, el dia de la notificació de la present resolució.

CONSIDERANT: que no hi ha lloc a exigir responsabilitat civil, si bé, d'acord amb el que disposen els articles 100.2 del Codi Penal, i 174, 175 i 181.1.c) del Codi de Procediment Penal, cal imposar a l'acusat, el pagament de les despeses processals causades, inclosos els honoraris dels perits judicials que han intervingut en la present causa, quina quantitat es determinarà en període d'execució de sentència.

CONSIDERANT: que en mèrits del que estableixen els articles 70 del Codi Penal i 181.1.a) del Codi de Procediment penal, procedeix el comis del material informàtic intervingut, atès que es tracta d'instruments utilitzats per procedir a les descàrregues i per tant per la comissió de la infracció referida.

VIST

les disposicions legals aplicables al present cas, el Molt Il·lustre Tribunal de Corts,

F A L L E M : que hem de condemnar i condemnem Briones AL, com a responsable penalment en concepte d'autor, del delicte major continuat de difusió de material pornogràfic en el que apareixen imatges reals de menors, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, a la pena de DOS (2) ANYS DE PRESÓ, dels quals UN (1) ANY FERM i la resta CONDICIONAL SIMPLE, amb un termini de suspensió de la condemna de quatre anys, així com al pagament de les despeses processals causades, inclosos els honoraris dels tres pèrits judicials intervinents en la present causa, quina suma es determinarà en període d'execució de sentència.

S'acorda la posta en llibertat immediata del processat Briones el dia de la notificació de la present resolució.

Contra aquesta resolució es pot interposar recurs d'apel·lació davant del Tribunal de Corts en el termini de quinze dies hàbils següents a la notificació.

Així per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.

Subir

Diccionario RAE

Analyse doctrinale approfondie sur la jurisprudence de Tribunal de Corts (Principauté d'Andorre) en matière de jurisprudence, détaillant la séquence jurisprudentielle et l'application de : Llei 9/2005, del 21 de febrer, qualificada del Codi penal. .