• §Décision · AD86%STCOR ANDORRA, a 05 de setembre del 2018 - ROJ: STCOR 99/2018
• §Décision · AD86%STCOR ANDORRA, a 25 de juliol del 2018 - ROJ: STCOR 100/2018
• §Décision · AD86%STCOR ANDORRA, a 24 d'abril del 2018 - ROJ: STCOR 103/2018
• §Décision · AD86%STCOR ANDORRA, a 31 de juliol del 2018 - ROJ: STCOR 86/2018
• §Décision · AD86%STCOR ANDORRA, a 31 de juliol del 2018 - ROJ: STCOR 94/2018

Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, Sala Civil, 29 octobre 2015 (ROJ STSJAD 346/2015)

Faits et procédure

Un client, M. Elías, était titulaire d'un compte courant auprès de l'établissement bancaire X, S.A., auquel était rattaché un contrat de gestion de portefeuille conclu le 9 février 2005 (date mentionnée dans les motifs). Le profil d'investissement retenu était « équilibré », soit, selon la banque, 50 % de revenu variable, 45 % de revenu fixe et 5 % de marché monétaire.

Le demandeur soutenait que la banque n'avait pas exécuté diligemment le mandat. Il invoquait en particulier deux clauses du contrat : la clause première, selon laquelle la banque était tenue de réaliser les opérations décidées par les titulaires lorsqu'elles étaient données par écrit et signées, et la clause seconde, qui prévoyait une information trimestrielle sur les opérations de négociation et la composition du portefeuille, cette information devant être mensuelle lorsque le portefeuille présentait des pertes en fin de mois. Il réclamait la somme de 129 499,33 euros, correspondant à la perte subie sur l'exercice 2008, ainsi que le lucrum cessans, les intérêts et les dépens.

La banque concluait au rejet. Elle faisait valoir que le contrat était un contrat de moyens et de risque, que le client avait été informé des positions via un service de consultation en ligne, qu'il n'avait formulé aucune opposition pendant l'exécution du mandat et que la perte résultait en partie de l'affaire Madoff ainsi que de la crise financière de septembre 2008.

Le Tribunal de Batlles, par jugement du 14 janvier 2015, a débouté intégralement le demandeur et mis les dépens à sa charge. Sur appel, la Sala Civil du Tribunal superior de justícia a réformé ce jugement et accueilli partiellement la demande.

Question de droit

La question centrale était de savoir si l'établissement gestionnaire avait manqué à ses obligations contractuelles de diligence et d'information, et, dans l'affirmative, selon quelles modalités la perte subie par le client devait être imputée entre les parties.

Deux questions subsidiaires se posaient :

• la portée de l'obligation d'information périodique stipulée au contrat, en particulier lorsque le client disposait d'un accès en ligne à ses positions ;
• l'incidence des événements exogènes (affaire Madoff, faillite d'un établissement financier de premier plan) et du risque inhérent à la gestion sur l'étendue de la responsabilité du gestionnaire.

Solution et dispositif

La Cour retient que la gestion n'a pas été diligente. Elle relève, en substance

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 29 d'octubre del 2015.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M I. Sr. Joan Manel Abril Campoy, i els magistrats M.I. Sr. Vincent Anière i M.I. Sr. Carles Cruz Moratones, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- En l'audiència del 12 de gener de 2012, el Sr. Julián, Procurador dels Tribunals andorrans, actuant en nom i representació del Sr. Elías formulava demanda contra la predita entitat bancària, exposant substancialment que era titular d'un compte corrent obert en les oficines de l'entitat defenent, al que s'hi trobava vinculat un contracte de gestió de cartera; Que d'acord amb el contingut del referit contracte de gestió el seu mandant cedia la gestió a l'entitat bancària per a efectuar les operacions necessàries per al bon i degut desenvolupament i bona gestió de la cartera en qüestió; Que malgrat l'exposat, d'acord amb la clàusula primera del contracte X. quedava obligada a realitzar les operacions decidides pels titulars que siguin donades per escrit i signades per persones amb suficient poder; Tanmateix el banc, d'acord amb la clàusula segona venia obligada a comunicar trimestralment al seu titular les operacions de compravenda de valors realitzades i a enviar detalladament els valors que componien la cartera, devent trametre aquesta informació mensualment en el cas que la cartera presentés pèrdues a final de mes; Que en contrapartida el banc rebia una remuneració; Que a data 1 de gener de 2008 la cartera presentava un saldo creditor de 307.266,88 EUR i, en data 31 de desembre del mateix la mateixa presentava un saldo positiu de 177.767,55 EUR i, doncs amb una pèrdua d'actius valorats en 129.499,33 EUR; Que el Sr. Elías no va ser informat mai del resultat de les operacions realitzades per l'entitat bancària fins que aquestes ja es trobaven realitzades i, els danys ja havien estat ocasionats; Que el Sr. Elías era un neòfit en el món bancari/financer en general i, del món de gestió de carteres en concret, motiu pel qual havia confiat en la bona gestió i bona fe contractual del banc; Que aquest darrer havia actuat de forma negligent, fet que li havia comportat uns danys avaluats en la pèrdua de 129.499,33 EUR; Que el banc tenia el deure d'actuar amb la diligència d'un professional per a l'obtenció d'un bon resultat a favor de l'inversor i, amb la única finalitat d'aconseguir dit objectiu, el professional havia de seguir les instruccions donades pel client; Que entenia que el gestor tenia l'obligació d'informar al client de les gestions que preveia, per així actuar d'acord amb les instruccions que aquest li pogués donar i, destinar el patrimoni aliè a productes bancaris apropiats als objectius del client/inversor; Que compte tingut que part de la pèrdua era deguda a l'afectació d'alguns dels actius pel cas Madoff, la demandada li va proposar la signatura d'un contracte de bescanvi d'actius que no va signar; Que el banc havia incurregut en responsabilitat, responen fins i tot en el cas per culpa levíssima, devent-se entendre que aquest no va tenir la diligència que li era exigible a un comerciant expert que havia d'actuar com si el negoci aliè fos seu propi; finalment, sol·licitava que fos dictada Sentència condemnant a X. S.A. a pagar: 1/ la quantitat de 129.499,33 EUR, més els interessos bancaris des del 31 de desembre de 2008 i, fins l'execució de la sentència; 2/ el lucrum cessants que havia deixat de percebre a conseqüència de la negligència de la demandada i 3/ les costes processals causades, inclosos honoraris d'advocat, procurador i, eventualment perit.

II.- En l'audiència 2 de febrer de 2012,el Sr. Zapata, Procurador dels Tribunals andorrans, actuant en nom i representació de X., S.A. contestava la demanda, oposant-s'hi, tot exposant substancialment que la cartera del client s'havia gestionat d'acord amb el perfil definit per aquest, és a dir equilibrat; Que el perfil definit comportava que la cartera estigués composta per inversions en el percentatge del 50% de renda variable, un 45% de renda fixa i, un 5% de mercat monetari; Que una part dels actius que componien la cartera es va veure afectada per l'estafa de la gestora B.L.M.S.; Que abans de conèixer l'estafa el comportament de dits actius havia estat correcte i, s'emmarcava dins dels objectius de la cartera de rendiments seleccionada pel client; Que a conseqüència de dita circumstància excepcional i, als efectes de cercar una solució a la mateixa, X. va oferir al client la possibilitat de subscriure un contracte de bescanvi d'actius, proposta que no va ser acceptada pel client; Que tampoc acceptà una segona proposta consistent en la signatura d'un altre contracte de bescanvi; Que el Sr. Elías sempre havia estat informat de la situació dels actius, com ho demostrava les ordres de traspàs de comptes que annexaven amb la contesta; A més el Sr. Elías havia signat amb la seva mandant un contracte de servei virtual que li permetia consultar tots els seus saldos i posicions; Que el contracte de gestió de cartera donava un ample marge de llibertat al gestor que podia efectuar les operacions que considerés convenients sense necessitat de previ avís o consulta al propietari de la cartera; Que el contracte era de risc i no es podia responsabilitzar al gestor del resultat; Que corresponia al Sr. Elías provar la manca de diligència o l'incompliment de les obligacions contractuals, així com la relació de causalitat amb els danys i perjudicis; Que no havia aportat cap prova, ni tan sols una mínima anàlisi de la seva cartera que determinés que X. havia realitzat una gestió negligent de la mateixa; Que no existia contravenció alguna a les disposicions contingudes en el contracte de gestió, ni tampoc X. s'havia excedit del límit autoritzat pel client, no efectuant tampoc el Sr. Elías cap reclamació o oposició a la gestió realitzada des l'inici del contracte de gestió de cartera; Que per contra va tenir informació puntual de la seva cartera, sense que formulés cap oposició o objecció alguna de les operacions d'inversió dels fons ni revoqués el mandat efectuat a X., manifestat així la seva conformitat als saldos que presentava en cada moment el compte i, fins el 31 de desembre de 2008; Que el Sr. Elías tampoc va sol·licitar la cancel·lació immediata del contracte sinó que el va mantenir fins el 2010; Que d'acord amb les previsions contractuals no es garantien resultats mínims i, en les operacions decidides per X. es presumia sempre la bona fe i no li podia ser exigible cap responsabilitat, llevat dels casos de frau o mala fe manifesta; Que per conseqüent es tractava d'un contracte de mitjans; Que la gestió no es podia entendre com ho pretenia l'adversa com a limitada a les instruccions donades pel client, en quin cas X. solsament actuaria com a simple intermediària entre clients i mercats; Altrament referia que una anàlisi de la cartera del Sr. Elías, des l'inici de la seva constitució al febrer de 2005 i, fins el mes de setembre de 2008 permetia concloure que aquesta havia tingut un comportament excel·lent fins el setembre de 2008, moment en que es produí la grau crisi financera internacional que comportà que la cotització d'alguns fons que composava la cartera patís una variació negativa, si bé molts dels actius s'havien pogut recuperar progressivament, doncs a data 16 de febrer de 2012 els actius que composaven la cartera del Sr. Elías estarien valorats en l'import de 223.261,29 EUR i, per conseqüent s'hauria reduït considerablement les pèrdues sofertes a data 31 de desembre de 2008; Que tampoc l'agent havia aportat cap prova acreditativa de que les inversions realitzades no s'ajustessin al seu perfil; Que tampoc era cert que el Sr. Elías fos un neòfit en la matèria, com ho demostraven les inversions en borsa que havia realitzat i que es remuntaven a l'any 2004 o, l'adquisició d'accions o warrants, productes financers que a la fi es caracteritzaven per ser complexos i de risc elevat; Que en aquests casos era la part demandant qui ordenava la compra i venta de productes financers, de conformitat amb els seus coneixements, tot fent un seguiment dels seus comptes a través de X. virtual; Que mai el Sr. Elías havia tingut dipositat els seus diners en productes financers de nul risc; Que no es podia responsabilitzar a la demandada dels actius que es van veure afectats per l'estafa de la gestora M., doncs es tractava d'un frau imprevisible, de proporcions gegants que va perjudicar a carteres de inversió a nivell mundial; Que els dits productes havien superat prèviament totes les auditories i tots els controls per part del regulador de mercats als EEUU i Europa; Que també al setembre de 2008 es produí una greu crisi financera internacional que afectà ineluctablement el sistema financer i, que s'inicià amb la fallida d'un dels bancs d'inversió més importants i emblemàtics del mon, com ho era l'entitat L.B.; Que per aquests motius entenia que la situació de la cartera del Sr. Elías es trobava justificada; Que el Sr. Elías havia contribuït activament o substancial a la causació del seu propi dany en cancel·lar el contracte de gestió i, així materialitzar les pèrdues; Que si la seva decisió hagués estat un altre la seva situació no seria la mateixa;

I acabava demanant la desestimació de la demanda i la condemna en costes de l'actor, inclosos honoraris d'advocat i procurador i, perits.

III.- Les parts van presentar opportunament els seus escrits de rèplica i dúplica, i posteriorment de conclusions, reiterant els seus arguments i oposant-se als de l'adversa.

IV.- L'Hble. Tribunal de Batlles va dictar Sentència en data 14-1-2015 i va decidir : " Desestimar íntegrament la demanda formulada en data 12 de gener de 2012 pel Sr. Elías contra X., S.A. i, imposar a l'agent la totalitat de les costes processals causades a la defenent, inclosos honoraris d'advocat i procurador. "

V.- Contra l'esmentada resolució formula recurs d'apel·lació la representació processal de Elías i, en virtut dels arguments que exposa en les seves conclusions, demana la seva revocació i que s'estimi íntegrament la seva demanda, imposant a l'adversa les costes del procediment.

Ha actuat com a magistrada ponent la M.I. Sr. Carles Cruz Moratones.

FONAMENTS DE DRET

PRIMER. - En el present litigi, el client de l'entitat bancària defenent X., SA reclama pels perjudicis soferts en el seu compte de cartera de gestió d'actius (saldo en compte, dipòsits i valors) que havia contractat en data 9.2.05 amb ella en considerar que no ha acomplir de manera diligent les seves obligacions i fruit d'aquest incompliment li ha causat un perjudici. Concretament es refereix al perjudici sofert en la seva cartera durant l'exercici de 2008.

La sentència d'instància no considera que la demandada X. hagi incomplert amb les seves obligacions i desestima la demanda amb imposició de les costes causades a la part agent.

SEGON.- La part apel·lant discrepa de la valoració de la prova que efectua la sentència sobre el compliment de les obligacions contractuals recollides en el contracte del foli 51 i seg. Coincidim amb la part recurrent que la gestió d'una cartera vinculada a compte corrent es fonamenta en la confiança en el gestor; en que aquest administrarà la cartera, segons el perfil que el client ha assumit que, en aquest cas era "equilibrat", i d'aquí que en el contracte es dóna relativa llibertat al gestor a amplíssimes facultats (clàusula primera i clàusula tercera) però que no són il·limitades, perquè es pactà expressament que "X. es compromet a comunicar trimestralment als titulars de compra i venda de valors realitzades i a enviar detalladament els valors que componen la cartera amb la seva valoració corresponent, així com aquelles dades que consideri necessàries per a conèixer la seva evolució i el seu rendiment.... Aquesta informació haurà de comunicar-se mensualment quan la cartera gestionada presenti pèrdues a final de mes, respecte el mes anterior, i quan la naturalesa de les operacions o el risc inherent a a aquestes operacions n'exigeixi una major informació als titulars.." (clàusula segona, foli 52).

TERCER.- Aquesta clàusula resulta decisiva per a reforçar la confiança del client que cedeix a una entitat la gestió dels seus diners: que l'informarà periòdicament de la gestió, sobretot quan hi hagin pèrdues i quan el risc de les operacions exigeixi una més gran informació. Resulta evident que si cal facilitar aquesta informació al client és perquè aquest pugui prendre la decisió que estimi beneficiosa als seus interessos i pugui fer ús de la facultat de donar ordres per escrit d'obligat compliment pel gestor, com es preveu en la clàusula primera en el següent paràgraf: " Així mateix, X. queda obligada a realitzar les operacions decidies pels titulars que siguin donades per escrit i signades per persones amb suficient poder, sempre que ho permetin les circumstàncies del mercat."

QUART.- Dins aquest context contractual va resultar que en l'exercici de 2008, objecte de debat, la part agent va perdre entre el 1 de gener i el 31 de desembre un total del 42,02 % dels seus actius. És a dir, un total de 129.499,33 EUR, que és la suma que reclama.

I en les actuacions queda demostrat que en cap moment X. va informar de les operacions efectuades al Sr. Elías que en va tenir coneixement del saldo resultant a finals de l'exercici. Coincidim, doncs, amb la sentència d'instància que la gestió de la cartera no exigia seguir en tot moment les instruccions del client, sinó que aquest ho podia fer per escrit i quan ho fes -només quan ho fes- X. havia de dur-les a terme. Però ja no coincidim amb la sentència d'instància que aquest absolut incompliment de la X. en una cartera que estava perdent importants sumes, es podia compensar perquè el client tenia possibilitats de consultar on line el resultat de la mateixa. Això era un servei que podia o no utilitzar el client (de fet, de la document presentada per X. només el va utilitzar dues vegades en l'any 2008, els dies 3 i 4 de gener i el dia 2 de febrer, folis 112 i 113) però que ell estava en la confiança del que havia pactat amb el seu gestor: que li informaria mensualment en cas de pèrdues i d'operacions de risc. I el seu gestor no ho va fer.

Com hem dit abans, la informació al client tenia com a fonament que aquest pogués donar instruccions en un sentit inversor o en un altre al seu gestor. I no ho va poder fer i en aquell exercici va tenir greus perjudicis. Ensems, la pròpia X. afirma que el perfil del seu client era "equilibrat" cosa que, segons l'entitat, la duia a fer una gestió prudent: 50% renda variable, 45% renda fixa i 5% en divises. Doncs si era una gestió prudent, calia haver actuat encara amb més prudència i informar puntualment al seu client.

CINQUÈ.- I el fet que demostra que la pròpia X. va entendre que la gestió havia tingut negligència és que li va oferir al seu client una compensació de 18.000 EUR equivalent al 50 % de les pèrdues derivades del frau Madoff i a més li va oferir un bescanvi d'actius en el mes de maig de 2009. Això sí, la contrapartida era que el client, avui agent, no efectués cap reclamació judicial o desistís de la que ja tingués interposada.

La conclusió a tot això és que la X. va incorre en una actuació poc diligent en la gestió de la cartera d'actius que li va ocasionar un perjudici al seu client.

SISÈ.- Entrant ja a valorar aquest perjudici que sempre resulta dificultós perquè en una cartera de gestió d'actius sempre hi ha un cert risc que el titular ha d'assumir, hem de partir de que es van produir dos successos mundials que van tenir repercussions globals en el món financer i dels quals tampoc els inversors del Principat en varen quedar exclosos. El primer d'ells el prou conegut com cas Madoff; l'altre succés que també va tenir influència negativa en el món financer global va ser la fallida del Banc ORG_0 i ambdues varen incidir en l'exercici 2008.

Arran d'aquests successos hi ha dues circumstàncies que ens ajudaran a prendre la decisió justa i proporcionada al cas.

En primer lloc, ja hem dit que la pròpia X. va reconèixer que havia d'assumir el 50 % de les pèrdues derivades de la inversions en productes financers vinculats al frau atribuït ORG_1 (es fa referència al cas en l'encapçalament del contracte de bescanvi d'actius proposat al Sr. Elías i aportat per la defenent com a document número 7, foli 121).

En segon lloc, el fet que el propi Sr. Elías en comunicació escrita aportada com a document número 8, foli 123) i en una actitud realista ja expressa la seva voluntat de "reaccionar" a partir del -15% de pèrdues si ho hagués sabut, i que ja havia proposat a la X., a l'hivern de 2010, repartir per meitats les pèrdues que havia patit en els seus actius. Això també significa que el propi agent estava disposat a acceptar que la inversió financera sempre comporta un risc encara que sigui en perfils moderats de gestió, sobretot quan s'inverteix en renda variable i divises, com en aquest cas en què el 55 % dels seus actius s'hi va invertir.

Aquestes dues circumstàncies ens porten a la conclusió que el repartiment de les pèrdues patides pel Sr. Elías és la solució més justa entre, d'una banda, una gestió poc diligent per manca de la informació puntual al client (i més en moments històrics tan especialment complicats com els dos que hem referenciat en l'inici del present fonament jurídic.), i de l'altra, el risc inherent a tota operació inversora, encara que sigui de perfil moderat

SETÈ.- Aquesta conclusió comporta estimar parcialment la demanda i condemnar la X. a pagar la suma de 64.749,66EUR més els interessos legals des de la contesta a la demanda. No es pot accedir a cap lucrum cessants perquè ni s'ha dit el seu quantum ni s'ha demostrat que n'hi hagi hagut.

VUITÈ.- Quant a les costes de la instància atesa l'estimació parcial de la demanda, no fem pronunciament de condemna.

NOVÈ.- L'èxit parcial del recurs s'ha de traduir, en matèria de costes processals, en la no imposició de les costes d'aquesta alçada (arg. Novel·la 82, cap. X).

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,

Decisio

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

ESTIMAR PARCIALMENT el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal del Sr. Elías contra la Sentència dictada per l'Hble. Tribunal de Batlles en data 14-1-2015, que REVOQUEM íntegrament i ESTIMEM PARCIALMENT la demanda i condemnem la X., SA a pagar al Sr. Elías la quantitat de 64.749,66EUR més els interessos legals des de la contesta a la demanda, sense fer condemna de les costes en cap de les dues instàncies.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-

Subir

Diccionario RAE

Analyse doctrinale approfondie sur la jurisprudence de Tribunal Superior de Justícia d’Andorra (Principauté d'Andorre) en matière de jurisprudence, détaillant la séquence jurisprudentielle et l'application de : Vistos els articles 72 i 185 del Codi de Procediment Civil d'Andorra i l'article 10 de la Constitució d'Andorra.