• §Décision · AD86%STCOR ANDORRA, a 05 de setembre del 2018 - ROJ: STCOR 99/2018
• §Décision · AD86%STCOR ANDORRA, a 25 de juliol del 2018 - ROJ: STCOR 100/2018
• §Décision · AD86%STCOR ANDORRA, a 24 d'abril del 2018 - ROJ: STCOR 103/2018
• §Décision · AD86%STCOR ANDORRA, a 31 de juliol del 2018 - ROJ: STCOR 86/2018
• §Décision · AD86%STCOR ANDORRA, a 31 de juliol del 2018 - ROJ: STCOR 94/2018

STSJAD 344/2017 (ECLI:AD:TSJADAD:2017:344)

Faits et procédure

Une société anonyme andorrane, désignée dans la décision sous le nom de « Montenegro » SA, a assigné M. Pulido en paiement du solde débiteur d'une police de crédit arrivée à échéance, pour un montant de 273 764,02 EUR, assorti des intérêts et commissions contractuels. M. Pulido s'est opposé à la demande et a formé une demande reconventionnelle tendant à la déclaration de nullité, pour vice du consentement, de son ordre d'achat d'actions préférentes émises par une banque irlandaise, datant du 25 février 2005 (effet au 2 mars 2005), pour un nominal de 500 000 EUR, majoré d'une commission de 2 510 EUR. Il demandait la restitution de cet investissement, diminuée des dividendes perçus, avec compensation avec le solde de la police de crédit.

Le Tribunal de batlles, par jugement du 10 janvier 2017, a fait droit à la demande principale et à la demande reconventionnelle. Les deux parties ont interjeté appel.

La Sala Civil du Tribunal superior de justícia rejette l'appel de « Montenegro » SA et accueille partiellement celui de M. Pulido, en ajoutant à la partie dispositive du jugement de première instance la déclaration de nullité de l'ordre d'achat. La décision est rédigée en catalan. Le magistrat rapporteur est M. Carles Cruz Moratones ; la décision est signée par M. Joan Manel Abril Campoy, président, et par M. Vincent Anière (la décision mentionne ces trois magistrats dans l'en-tête).

Plusieurs éléments de la décision ne sont pas précisés, notamment l'identité complète des parties (le texte emploie des pseudonymes incohérents, « Sr. D. », « Sr. ENTITY_5 », « Sr. ENTITY_6 ») et le contenu exact de l'ordre d'achat (non précisé dans la décision).

Question de droit

La question posée était de savoir si l'établissement bancaire avait manqué à son devoir d'information à l'égard d'un client non professionnel de la finance, au point de vicier son consentement lors de la souscription d'un produit financier complexe et risqué. Elle se décomposait en plusieurs interrogations :

1. le droit applicable à la contractualisation de produits financiers, en l'absence de normes spécifiques en vigueur à la date de l'ordre d'achat (2005) ;
2. la charge de la preuve de l'information délivrée au client ;
3. les conditions d'un vice du consentement (erreur) excusable et portant sur un élément essentiel ;
4. l'incidence de la nullité de l'ordre d'achat sur les restitutions réciproques et sur les dépens.

Le recours de « Montenegro » SA soulevait en outre la question de l'existence d'un simple rôle d'intermédiation, excluant tout devoir de conseil, moyen que la Cour écarte en se référant à une décision antérieure (STJC 436/16) qu'elle entend « ratifier ».

Solution et dispositif

Le tribunal retient que l'établissement bancaire n'a pas démontré avoir délivré une information complète et exhaustive sur les risques du produit. Il juge que « no s'ha demostrat -per qui havia de fer-ho- que l'inversor disposava de completa i exhaustiva informació dels riscos del producte que adquiria i que els acceptava » (fonaments de droit, IV-32, traduction libre).

Le dispositif est reproduit ci-après dans une traduction fidèle :

La Cour retient en outre que la clôture du compte au 2 octobre 2012 justifiait l'application des intérêts jusqu'à extinction de la dette, et rejette le moyen relatif au montant du solde (fonaments, VI-37). Elle juge enfin que la compensation des soldes pourra intervenir en phase d'exécution (fonaments, VI-38

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 31 d'octubre del 2017.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M I. Sr. Joan Manel Abril Campoy, i els magistrats M.I. Sr. Vincent Anière i M.I. Sr. Carles Cruz Moratones, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- En el dia 15 de novembre de 2012, la part agent formulava demanda en reclamació de quantitat contra la part defenent, de conformitat amb les circumstàncies de fet que exposava i els documents adjuntats. Desprès d'invocar els fonaments de dret que considerava pertinents, sol·licitava que fos dictada Sentència amb els següents pronunciaments :

"condemnant al defenent :

Al pagament de la suma de 273.764,02 EUR incrementada amb els interessos i comissions pactats en la pòlissa en son dia atorgada, tot el qual des del 2 d'octubre del 2012 fins que el deute sigui totalment cancel·lat;

Al pagament de les despeses processals i extrajudicials causades inclosos honoraris d'advocat i procurador que seran avaluats i acreditats en tràmit d'execució de sentència".

La part defenent es va oposar a la referida demanda, formulant ensems demanda reconvencional, de conformitat amb les circumstàncies de fet que exposava i els documents adjuntats. Desprès d'invocar els fonaments de dret que considerava pertinents, sol·licitava que fos dictada Sentència amb els següents pronunciaments:

"que es desestimi la demanda inicial i es doni lloc a la reconvencional i :

Condemnant a "Montenegro",SA a reintegrar la inversió de 502.510 euros (500.000 euros més la comissió de compra de 2.510 euros) per les accions preferents del ORG_0 pagades pel meu representant, incrementada amb l'interès legal des de la data en què es va fer aquell càrrec (2 de març del 2005), disminuïda de les quantitats que per dividends hagi cobrat el meu principal incrementades aquestes quantitats amb l'interès legal des de la data del seu abonament i realitzant-se un passament de comptes amb el saldo negatiu de la pòlissa de crèdit a la data del seu venciment.

Subsidiàriament que s'ordeni la realització d'un passament de comptes sobre la pòlissa de crèdit a data 4 d'abril del 2007, i subsidiàriament al 31 de març del 2009, abonant l'import corresponent a les accions preferents en aquell moment, i disminuint les quantitats que per dividends ha cobrat el meu principal a partir d'aquell moment (incrementades aquestes quantitats amb l'interès legal des de la data del seu abonament), així com a que es realitzi un altre passament de comptes al moment del venciment de la pòlissa de crèdit amb abonament dels altres valors que el Sr. D. tenia en garantia de la mateixa, i condemnant en el seu cas a "Montenegro" SA al pagament al Sr. D. del saldo al seu favor que resulti d'aquest passament de comptes.

En qualsevol cas, es condemni a l'adversa al pagament de les costes processals causades, inclosos honoraris d'advocat i procurador d'aquesta part"..."

III.- Les parts van presentar opportunament els seus escrits de rèplica i dúplica, i posteriorment de conclusions, reiterant els seus arguments i oposant- se als de l'adversa.

IV.- L'Hble. Tribunal de Batlles va dictar Sentència en data 10.1.17 i va decidir :

"1. Estimar la demanda formulada per la representació processal de l'entitat "Montenegro",SA contra el Sr. Pulido i condemnar aquest darrer al pagament de la suma de 273.764,02 EUR incrementada amb els interessos i comissions pactats en la pòlissa de crèdit atorgada el 16.03.2010, fins a l'efectiva cancel·lació del deute ;

Donar lloc a la demanda reconvencional interposada pel Sr. Pulido contra l'entitat "Montenegro",SA, condemnant a aquesta darrera a reintegrar la inversió de 502.510 euros (500.000 euros més la comissió de compra de 2.510 euros) per les accions preferents del ORG_0 pagades pel Sr. D., incrementada amb l'interès legal des de la data en què es va fer aquell càrrec (2 de març del 2005), disminuïda de les quantitats que per dividends hagi cobrat aquest darrer incrementades aquestes quantitats amb l'interès legal des de la data del seu abonament i realitzant-se un passament de comptes amb el saldo negatiu de la pòlissa de crèdit a la data del seu venciment.

Condemnar a la part defenent (Sr. ENTITY_5) a les despeses processals causades, inclosos honoraris d'advocat i de procurador, així com a les despeses extrajudicials acreditades ( reclamació extrajudicial i carta certificada).

Condemnar a la part defenent reconvencional ("Montenegro",SA) a les despeses processals causades, inclosos honoraris d'advocat i de procurador."

V.- Contra l'esmentada resolució formulen recurs d'apel·lació les dues parts.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Carles Cruz Moratones.

FONAMENTS DE DRET

I.- En el present procediment, la part agent "Montenegro" (en endavant, "Montenegro") reclama front la part defenent Sr. Pulido en demanda en la que sosté una petició de condemna pel saldo deutor d'una pòlissa de crèdit vençuda per import total de 273.764,02EUR.

Per la seva banda la part defenent va formular una demanda reconvencional interessant la declaració de nul·litat per causa de vici en el consentiment de l'ordre de compra d'accions preferents de data 25.2.05 número 7547** denominades "ACCS. PREF. 6,25 BK. OF IRELAND" per un nominal de 500.000EUR més la comissió de compra de 2.510EUR, amb obligació de reintegrar aquesta inversió més l'interès legal des del 2.3.05 "disminuïda en les quantitats que per dividends hagi cobrat el meu principal incrementades aquestes quantitats amb l'interès legal des de la data del seu abonament, realitzant-se un passament de comptes amb el saldo negatiu de la pòlissa de crèdit a la data del seu venciment".

La sentència d'instància estima les dues demandes amb imposició de les costes a les respectives parts defenents.

Contra tal decisió s'alcen les dues parts.

II.- Recurs interposat per "Montenegro"

El recurs de l'entitat bancària es centra en impugnar l'afirmació de la sentència d'instància conforme el client Sr. Pulido no va tenir una informació completa abans de donar l'ordre de compra de les accions preferents que li permetés representar-se de manera cabal les conseqüències o riscos d'aquella inversió. Es basa l'entitat recurrent en diversos aspectes: 1) l'experiència inversora del client i 2) el paper simplement d'intermediació de l'entitat bancària, negant tota activitat d'assessorament.

Ja hem tingut ocasió de pronunciar-nos en un cas similar resolt per la STJC 436/16 i ho ratificarem en el present cas.

III.- Consideracions prèvies

En primer lloc, cal que ens referim a l'abordatge de la normativa aplicable a la contractació d'aquesta naturalesa. Alguns sectors doctrinals s'inclinen per l'aplicació de la normativa clàssica sobre la contractació civil fruit que, en especial, en tractar la delicada qüestió de l'error en el consentiment que, lògicament, sempre s'ha abordat amb cautela ja que la seguretat jurídica del trànsit civil o mercantil es pot veure afectada. Aquesta òptica jurídica es fonamenta en un punt de partida que sempre ha estat l'històricament més comú, que és la igualtat precontractual de les parts contractants (igualtat formal) i que, sens dubte amb èxit, s'ha incorporat a la nostra cultura jurídica. En el dret andorrà també imperava la igualtat formal pròpia dels drets liberals del segle XIX fins que es van acollir les correccions dels drets nacionals i del comunitari favorables a la igualtat material.

Una altra òptica -coincident amb la doctrina de la Sala- entén que aquests conflictes amb productes financers s'han d'abordar des de l'òptica més actual, que parteix de la no igualtat real de les parts contractants en el sector bancari i de les grans corporacions no només davant del consumidor individual sinó també davant altres empreses. En els convulsos i canviants temps actuals, en què la globalització dels moviments econòmics i financers els situa a escala mundial (o europea), l'accés a les fonts d'informació i de decisió i als recursos financers comunitaris està a l'abast tan sols d'unes quantes societats o sectors financers i està molt allunyada dels consumidors i de les petites i mitjanes empreses, que no tenen, per la seva dimensió, implantació en diversos mercats mundials com sí que la poden tenir les grans corporacions multinacionals. Aquest és l'entorn en el qual, per a aquest sector doctrinal i jurisprudencial, ha d'enquadrar-se la resolució d'aquests conflictes jurídics de caràcter massiu que sorgeixen en la nostra societat. En definitiva, es tracta d'emmarcar l'entorn en el qual ens movem amb la realitat social del temps en què han de ser aplicades.

En aquesta línia s'ha pronunciat també el nostre entorn internacional i en l'àmbit de la Unió Europea el TJUE, en sentències de 27 de juny de 2000, O.G.E. i S.E., C-240/98 a C-244/98 apartat 25; de 26 d'octubre de 2006, M.C., C- 168/05 apartat 25; de 4 juny 2009, P.GSM C-243/08 apartat 22; de 6 d'octubre 2009, A.T., C40/08 apartat 29; 3 de juny de 2010, C.A. y M.P.M., C-484/08 apartat 27; de 9 novembre de 2010, VB P.L., C-137/08 apartat 46; de 15 de març de 2012, P. i P., C-453/10 apartat 27; de 26 abril de 2012, I., C-472/10 apartat 33; de 14 juny 2012, B.E.C., C-618/10 apartat 39; de 21 de febrer de 2013, B.P.B. Zrt, C-472/11 apartat 19; de 14 de març de 2013, A.VS C.E. de C., C-415/11 apartat 44, i de 21 de març de 2013, RWE V. AG, C 92/11, apartat 41).

D'aquest posicionament jurisprudencial en poder extraure les següents notes: a) "l' asimetria informativa" existent entre l'Entitat que comercialitza productes financers i el client detallista o minorista; b) que l'abast de la normativa MIFID (Directiva 2004/39, relativa als mercats d'instruments financers) té les arrels en el dret andorrà en la necessitat d'actuar conforme a les exigències de la bona fe o l'equitat; c) que cal realitzar al client minorista un test de conveniència (quan es d'aplicació la Directiva MIFID) quan la contractació no ha estat precedida d'un servei d'assessorament per part de l'Entitat financera sinó que ha estat el mateix client el que, coneixent per endavant el producte, ha optat per contractar un producte financer; d) que el test ha de ser d'idoneïtat (en aplicació de l'esmentada Directiva) quan sí que hi ha hagut un assessorament previ personalitzat (no mitjançant canals de distribució o destinada al públic en general) en matèria d'inversió que ha convençut el client que li convé aquell producte; e) que la informació personalitzada al client ha de ser comprensible i adequada sobre el producte en qüestió i ha d'incloure una advertència clara dels riscos que assumia i que, a la vista de la seva situació financera i dels objectius d'inversió, aquest producte era el que més li convenia; f) el vici en el consentiment ha de ser sobre un extrem rellevant (com el caràcter aleatori del contracte i sobretot els riscos assumits); g) ha de donar-se aquest vici en el moment de la gènesi o perfecció del contracte (no després) perquè se'n deriva una representació errònia per part del client que l'impulsa a contractar allò que no coneix en la seva plenitud; i finalment h) el vici en el consentiment ha de ser sempre excusable i no ho és si amb la diligència exigible al client detallista aquest podia conèixer l'abast real del que pretenia contractar.

En coherència amb aquest últim raonament, hem d'incloure també una altra consideració preliminar. Consisteix a examinar el marc en el qual sorgeixen aquestes contractacions entre ciutadans o societats mercantils. Així, quan es parla de la diligència exigible a un comerciant hem d'introduir alguns matisos que són transcendents. No són suficients per se ni les condicions o titulacions dels ciutadans individuals ni el volum de les societats mercantils per exigir-los una diligència que superi les dificultats de comprensió d'aquesta classe de contractacions, que per si mateixes són complexes i sobretot tècniques.

Són complexes perquè preveuen molts esdeveniments que la part contractant no coneix per endavant atès que no formen part de la seva activitat quotidiana i així mateix en desconeix el verdader abast.

Són tècniques perquè inclouen una sèrie de vocables i fórmules que són propis dels professionals de l'economia. Això també incideix -exigència d'equanimitat- en la forma i la profunditat de la informació que han d'oferir les Entitats bancàries i financeres. Els temps actuals exigeixen celeritat en la formalització de les operacions i resulta freqüent que no es pugui disposar del temps necessari per explicar als no iniciats (clients minoristes) el significat de totes i cadascuna de les clàusules contractuals i sobretot de les seves conseqüències pràctiques.

Finalment, cal deixar reflectit un altre aspecte consubstancial en la relació dels clients amb les Entitats bancàries. El principi de confiança és l'eix pel qual discorre tota relació entre client i Entitat. És el nucli dur de la relació que s'estableix entre tots dos. Juntament amb el sector sanitari, l'econòmic financer és segurament el que més se solidifica sobre una relació de confiança. Es dipositen els recursos econòmics propis, no a qualsevol, sinó a la part que ens ha merescut la confiança en la seva acurada gestió dels recursos aliens que se li confien. Ha estat sempre així en el sector bancari i, per això, cal entendre i comprendre que, a vegades, es prenen decisions de disposició basades exclusivament en la confiança de l'oferent, que generalment s'ha guanyat la confiança per serveis prestats amb una lleialtat i honestedat irreprotxable. No era infreqüent en la pràctica diària que la paraula donada en aquest sector (entre client i empleat d'Entitat) fos suficient per iniciar una disposició de fons a favor de l'altra part, sens perjudici de la formalització escrita posterior.

Aquesta realitat (temps molt convulsos des del punt de vista econòmic, complexitat molt elevada en les relacions comercials i relacions comercials basades en el principi de confiança) no es pot desconèixer quan s'aborden tant la valoració de la prova com la interpretació de les normes aplicables en els conflictes com el que aquí resoldrem.

IV.- Fetes aquestes consideracions generals que han de marcar l'abordatge de la present litis (excepte en les referències a l'aplicació de la Directiva europea per raons obvies), direm que l'objecte essencial del present litigi es centra ara en saber si l'entitat defenent va incurir en alguna negligència informativa respecte al producte que va oferir al seu client Sr. Pulido que portava molts anys operant amb ella i amb la seva antecessora "Caro", SA. Tenim com a proves rellevants la declaració de dos empleats de l'entitat que mereixen unes consideracions per les valuoses informacions aportades, sobretot en el cas del Sr. Pina (folis 264-398). Per començar hem de dir que efectivament la càrrega probatòria havia de córrer a càrrec de l'entitat defenent perquè era l'obligada a donar aquella informació als agents abans que aquests prenguessin la decisió d'invertir en aquell específic producte.

Varies qüestions fàctiques han quedat plenament acreditades: 1) que el Sr. Pulido no era un professional del sector financer. És cert que malgrat els seus orígens professionals modestos, posteriorment era un expert en el sector immobiliari en el qual va arribar a fer importants inversions econòmiques i de les quals en va treure importants beneficis econòmics; 2) que el fet d'haver realitzat altres operacions en productes de risc no significa que fos un expert en el mercat financer, sinó que seguia sent un expert en el sector immobiliari i fins i tot es podria dir que era un expert en la mecànica de la contractació inversora, però això no significa que conegués els riscos propis de cada producte. Per això rebia assessorament o informacions del seu gestor de banca. Hem vist la declaració del Sr. Pina que reconeix que va ser ell qui li va oferir el productes de les accions preferents del ORG_0 i que aquest producte només el va conèixer el client per la informació del Sr. ENTITY_6; ha reconegut que li va informar que aquell producte el podia vendre el Sr. Pulido quan volgués; que tot depenia de la solvència del ORG_0 i que podia fer bescanvis quan ho desitges. També que realment se li van oferir en tres ocasions (2009,2010 i 2011) aquella possibilitat de bescanvi amb la corresponent pèrdua per part de l'inversor però que el Sr. Pulido si va negar perquè havia invertit en un "producte segur" i volia recuperar la inversió inicial.

Això ja demostra que no era un expert financer perquè ni les accions preferents eren liquidables quan es desitgés ni la seguretat del producte era tal (depenia de la del ORG_0 i no de la de "Montenegro"). Com bé recull la sentència d'instància, vista la pèrdua de valor que ja tenien les accions preferents un bescanvi hauria estat l més convenient pels seus interessos i en canvi no va atendre els oferiments de la seva entitat. Però aquesta tampoc es va assegurar de fer un comunicat escrit al seu client sobre la conveniència del bescanvi. No va tenir una actuació proactiva en defensa dels interessos del seu client, com li obligava la normativa de l'INAF.

Com ara es sabut, les accions (o participacions) preferents són valors atípics de caràcter perpetu que comptablement formen part dels recursos propis de la societat que els emet, però que no atorguen poders polítics a l'inversor ni tampoc drets de subscripció preferent respecte futures emissions, cotitzen en mercats secundaris, i si ofereixen una retribució fixa (almenys els primers anys) i posteriorment condicionades a l'obtenció de beneficis. Per tant, tenen un caràcter mixta de renda fixa i variable i una mena d'híbrid financer, perquè combinen característiques de capital i altres de deute. El seu caràcter perpetu no impedeix que la seva entitat emissora no pugui reservar-se el dret a amortitzar- les, en el cas d'espècie, en un termini de 10 anys (2015), com així ha estat.

Però aquests accions també tenen més riscos: En particular, la possibilitat d'incórrer en pèrdues en el nominal invertit (com així ha succeït en aquest cas després de l'amortització); que no existeix una garantia de negociació ràpida i fluïda en el mercat en cas que es desitji vendre l'instrument financer i que el qualificatiu de "preferent" no significa que els seus titulars tinguin la condició de creditors preferents (com es podria deduir del seu nom) sinó que en l'ordre de recuperació es situen únicament per davant de les accions ordinàries.

Aquestes peculiaritats tan singulars devien explicar que el propi INAF adoptés el comunicat 132/02 davant els dubtes sobre la seva naturalesa com accions o com obligacions, cosa que va fer en favor d'aquestes últimes però només en els "estats financers" perquè de cara al client aquella condició no es va produir a partir del tercer any.

En conclusió, els riscos de les accions preferents eren realment importants perquè ni garantien la rendibilitat després de tres anys, ni, sobretot, garantien com a mínim la devolució del capital invertit ni estaven vinculades a la solvència de l'entitat oferent ("Montenegro") que era la que podia donar confiança a l'inversor no professional, sinó a una entitat estrangera que era l'emissora. Això últim fa encara més palesa la importància del principi de confiança al qual ens hem referit abans.

V.- Les obligacions de transparència informativa de les entitats bancàries andorranes no eren en aquella època (2005) tan exigents amb els drets dels clients com ho són ara, especialment després de l'entrada en vigor de la Llei 14/2010 de 13 de maig de règim jurídic de les entitats bancàries i règim administratiu bàsic de les entitats operatives del sistema financer que transposar la Directiva de la UE 2004/39/CEE) del Consell de 21.4.04 coneguda com MIFID (MARKETS IN FINANCIALS INSTRUMENTS DIRECTIVE) que ja havien estat implementades en la seva essència al Principat pels comunicats de la INAF (en especial el 163/05). Tinguem present que en aquest Comunicat es fa esment precisament de la "Informació relacionada amb els clients" en el seu Apartat 5 i es diu: " Les entitats hauran d'assegurar una correcta informació als clients amb l'objectiu de permetre que aquest formin les seves decisions amb coneixement de causa dels riscos i de les costes a les quals s'exposen..."

Això significa que les entitats bancàries andorranes havien conegut les normes MIFID des del mes d'abril de 2004 i el comunicat esmentat de l'INAF número 163/05 de 23.2.06 en vigor des del 31 de març següent. Ara bé encara que en aquest cas l'ordre de compra va ser anterior (8.6.05) això no significa que els clients estiguessin en aquells moments absolutament desprotegits legalment davant l'actuació poc acurada de les entitats bancàries.

En primer lloc, perquè hem de recordar que aquesta Sala ha establert una doctrina, continguda, entre d'altres, en les sentències de dates 15-11-2012 i 29- 10-2013 (rotlles 155/12, 125/13 i 175/13), en línia amb l'art. 3 de la llei del 31-07- 1985 de protecció del consumidor, segons la qual el deure d'informació i comunicació que correspon a les entitats financeres envers els seus clients, encara que no estigui previst explícitament en el contracte es justifica en el deure de bona fe o d'equitat. O sigui que en tot contracte -sigui bancari o no ho sigui- les parts han d'actuar amb bona fe i això es dona quan s'informa de manera completa i exhaustiva sobre un producte financer a un client que no té especials coneixements financers. Això significa que calia deixar constància dels riscos de les accions preferents que són especialment elevats perquè posen en risc el capital invertit, cosa que allunya a tot inversor conservador. I si s'hagués fet aquell assessorament complet calia deixar constància escrita d'haver-ho fet per no veure's en el futur amb dificultats per demostrar-ho.

En segon lloc, recordem que la Condició General Quarta del contracte d'obertura de compte amb l'entitat per part dels agents (document 1 de la defenent, foli 22) ja preveu que "El Banc s'obliga a informar als titulars de manera periòdica i regular de totes les operacions realitzades i moviments, així com de tot allò que cregui escaient pel coneixement dels clients " Aquesta obligació d'informació tenia caràcter periòdic i per tant suposava que tant les prescripcions del comunicat posterior de l'INAF com de la Llei 14/2010 havien d'haver fet reaccionar a l'entitat en ares a informar i assegurar-se de que els seus clients eren conscients del risc que havien assumit. És a dir que era una obligació contractual.

Tampoc pot passar per alt que ja l'article 7 de la Llei de regulació del règim administratiu bàsic de les entitats financeres de 30.6.98 (vigent fins el mes de juny de 2010 que va entrar en vigor 14/2010) obligava a les entitats a mantenir en les seves estructures tècniques i d'organització administrativa uns estàndards de qualitat internacionalment homologable en el sector, cosa que havia d'obligar a l'entitat a aplicar ja els estàndards europeus recollits en les Directives Europees.

Però també perquè encara que el comunicat de l'INAF 163/05 entrés en vigor uns mesos després de l'ordre de compra, res impedia que l'entitat l'apliqués per informar de manera més fefaent i completa als seus clients, però no ho va fer, malgrat l'obligació contractual ja esmentada. I el mateix cal dir després de l'entrada en vigor de la Llei 14/2010 que ja preveu que sigui d'aplicació en relació a la clientela actual i a la nova (així ho expressa l'article 37) i preveu els testos d'idoneïtat i d'adequació, que ja preveia el 2004 la Directiva MIFID esmentada. Tampoc aleshores va ocupar-se de la situació de la clientela que ara li reclama.

En conclusió, davant d'un clients no expert en el mercat financer (el fet de voler obtenir rendiment als seus estalvis és tan natural com generalitzat a qualsevol estalviador); davant d'un producte complex i arriscat (sobretot pel capital invertit i de no tractar-se de renda fixa després del trienni inicial, com ja hem dit abans) com eren unes accions preferents; davant de la manca d'una informació escrita i signada pel client com a garantia de la seva comprensió dels riscos (la durada de la inversió i del tipus variable a partir del quart exercici no són suficients); l'entitat havia d'assegurar-se que el producte era idoni i convenient pel client i que aquest acceptava el risc elevat de la seva inversió.

En no haver actuat d'aquesta manera, hem de concloure, amb el Tribunal d'instància, que no s'ha demostrat -per qui havia de fer-ho- que l'inversor disposava de completa i exhaustiva informació dels riscos del producte que adquiria i que els acceptava. Aleshores, la petició d'anul·labilitat de l'ordre de compra ha de prosperar i la sentència d'instància ha de ser confirmada.

En coherència amb tot el que hem dit, el recurs ha de ser desestimat.

VI.- Recurs interposat pel Sr. Pulido

El recurs de la part defenent es fonamenta en tres motius que veurem a continuació.

El primer d'ells es demana que l'ordre de compra de les accions preferents de 25.2.05 sigui també i expressament declarada nul·la pel vici en el consentiment. Efectivament si la sentència acorda la restitució recíproca de les prestacions es perquè el negoci jurídica que ha estat font de les obligacions contretes per cada part ha estat declarat nul per la causa indicada de manca d'un verdader consentiment. Aleshores aquest motiu ha de ser estimat en haver prosperat la causa d'anul·labilitat al·legada.

El segon motiu consisteix en reclamar que els efectes de la liquidació de la pòlissa de crèdit de 16.3.10 no siguin els que recull la demanda principal i la sentència (des del 2.10.12 fins que sigui totalment cancel·lat) per import de 273.764,02EUR sinó que el saldo disposat al moment del venciment del crèdit (11.3.11) que ascendia a 258.161,13EUR. El motiu no pot prosperar perquè la data de tancament del compte es va produir en el dia 2.10.12 i per aquesta raó havia de meritar els interessos pactats i aplicats i a partir d'aquesta data "fins que sigui cancel·lat en deute", incis aquest que no ha estat controvertit en la contesta a la demanda. Per tant el saldo en favor de l'entitat derivat de la pòlissa de crèdit de 16.3.10 és el que recull encertadament la sentència d'instància.

Finalment el tercer motiu consisteix en impugnar la imposició de les costes de la demanda principal, cosa que tampoc pot reeixir perquè l'estimació de la demanda principal derivada de la pòlissa de crèdit ha estat íntegrament estimada, més enllà de la seva articulació d'una demanda reconvencional per la part defenent que permet aplicar posteriorment la deguda compensació de saldos en fase d'execució.

VII.- En resultar desestimat el recurs interposat per "Montenegro" procedeix imposar les costes per ell generades a la part recurrent, de conformitat amb el que disposa el Codi 7,51,5.

L'èxit parcial del recurs del Sr. Pulido s'ha de traduir, en matèria de costes processals, en la no imposició de les costes d'aquesta alçada (arg. Novel·la 82, cap. X).

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDIM

ESTIMAR PARCIALMENT el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal del Sr. Pulido contra la Sentència dictada per l'Hble. Tribunal de Batlles en data 10 de gener de 2017, que revoquem parcialment només en el sentit d'afegir, en l'apartat 2 de la seva part dispositiva, la declaració de nul·litat de l'ordre de compra d'accions preferents ACCS. PREF. 6,25 BK. OF IRELAND de data 25.2.05 (amb efectes del 02.03.05) número 754799 concertada amb "Montenegro" SA i mantenim la resta del pronunciament.

DESESTIMAR el recurs interposat per "Montenegro" SA.

Imposem el pagament de les costes causades en aquesta alçada a la part apel·lant "Montenegro" SA derivades del seu recurs.

No fem pronunciament de les costes causades en aquesta alçada derivades del recurs del Sr. Pulido.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-

Subir

Diccionario RAE

Analyse doctrinale approfondie sur la jurisprudence de Tribunal Superior de Justícia d’Andorra (Principauté d'Andorre) en matière de jurisprudence, détaillant la séquence jurisprudentielle et l'application de : Llei 14/2010.