Cour supérieure de justice du Grand-Duché de Luxembourg, 2023-07-05, n° 153 (CAL-2023-00316)

Décision officielle commentée

reçu la requête en la forme, suspendu le droit de visite accordé à PERSONNE1.) à l’égard de PERSONNE3.) suivant jugement du 26 octobre 2021 rendu par le Tribunal des Affaires Familiales d’Ontario (Canada), dit que PERSONNE3.) peut communiquer avec son père PERSONNE1.), à sa propre convenance, deux fois par semaine, à savoir les lundis et les jeudis à 18.00 heures (heure normale d’Europe centrale CET), par face-time, vidéo-conférence ou téléphone, dit non fondée la demande de PERSONNE1.) à voir nommer un avocat à l’enfant PERSONNE3.), condamné PERSONNE1.) à payer à PERSONNE2.) une indemnité de procédure de 500 euros, rappelé qu’en vertu de la loi, les mesures portant sur l’exercice de l’autorité parentale sont exécutoires à titre provisoire, condamné PERSONNE1.) aux frais et dépens de l’instance et transmis une copie de la décision pour information au Ministère public afin de lui permettre de la joindre au dossier de protection de la jeunesse existant au sujet de l’enfant.

De ce jugement, dont il n’est pas établi si, ni à quelle date, il lui a été notifié, PERSONNE1.) a relevé appel par requête déposée le 22 mars 2023 au greffe de la Cour d’appel. Suivant ordonnance du 22 mai 2023, la Cour a délégué l’affaire à un magistrat unique sur base de l’article 1007-10 du Nouveau Code de procédure civile. L’appelant demande à la Cour, par réformation, principalement, de fixer le domicile légal et la résidence habituelle de l’enfant PERSONNE3.) auprès de lui et de lui donner acte qu’il ne s’oppose pas à ce qu’un droit de visite et d’hébergement à l’égard de l’enfant PERSONNE3.) soit accordé à PERSONNE2.), sinon, subsidiairement, de dire qu’il n’y a pas lieu de suspendre son droit de visite et d’hébergement à l’égard de l’enfant PERSONNE3.) et de lui accorder un droit de visite et d’hébergement le plus

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large possible à l’égard de l’enfant PERSONNE3.). A titre encore plus subsidiaire, il demande la nomination d’un avocat pour PERSONNE3.). Il explique que les parties se sont rencontrées au Luxembourg où elles suivaient toutes les deux une carrière de joueur professionnel de basketball, que l’enfant PERSONNE3.) est née le DATE3.), mais que des tensions dans le couple sont apparues peu après la naissance de PERSONNE3.). PERSONNE1.) indique qu’au vu du fait qu’il dispose uniquement de la nationalité américaine, il devait obtenir des autorisations de travail et de séjour au Luxembourg, que ceci ne posait pas de problèmes tant qu’il jouait au basketball en tant que professionnel, qu’il a cependant dû arrêter sa carrière lors de la saison 2015-2016 suite à une blessure récurrente, qu’il ne disposait, par la suite, plus des autorisations requises pour pouvoir rester au Luxembourg, de sorte qu’il était obligé de retourner aux Etats-Unis en juin 2015, PERSONNE2.) lui ayant assuré à l’époque qu’elle le suivrait, notamment dans l’intérêt de leur fille commune. Il précise que PERSONNE2.) détient à côté de la nationalité canadienne également la nationalité luxembourgeoise, ce qui lui permet de résider au Luxembourg et d’y travailler, qu’elle a ainsi, à côté de son activité sportive, travaillé en tant qu’enseignante au Luxembourg. PERSONNE1.) soutient qu’après qu’il ait été obligé de quitter le Luxembourg, PERSONNE2.) a changé de comportement et lui a reproché son départ aux Etats-Unis, et qu’il s’est rendu compte qu’elle n’avait, en fait, pas l’intention de le suivre. Il expose qu’au mois d’août 2015, PERSONNE2.) a vendu sa maison pour s’installer avec PERSONNE3.) au Canada auprès de ses parents, lui-même n’ayant eu connaissance de ce déménagement qu’au mois de septembre, que les parties étaient néanmoins en de bons termes et qu’il rendait régulièrement visite à PERSONNE3.) jusqu’à fin octobre/début novembre 2015 quand PERSONNE2.) a décidé de retourner au Luxembourg afin de bénéficier de son congé parental. Il indique avoir signé un contrat de travail aux Etats-Unis avec prise d’effet au mois de janvier 2016, et qu’il s’est ainsi rendu au Luxembourg pour y rester avec PERSONNE2.) et leur fille commune au mois de décembre 2015, que PERSONNE2.) est retournée au Canada en mai 2016, ce qui lui a permis de passer régulièrement des longs week-ends avec PERSONNE2.) et PERSONNE3.), que lors des fêtes de Noël 2016 passées auprès de la famille de PERSONNE2.), il s’est fait « jeter » de la maison des parents de PERSONNE2.), lesquels n’étaient jamais favorables à la relation des parties, qu’en janvier 2017, PERSONNE2.) l’a contacté et lui a fait part de son souhait de renouer avec lui, que les parties se sont mises d’accord en février 2017 de s’installer ensemble à New York, ce qu’elles ont finalement fait en mai 2017, mais qu’au vu du fait que la mère de PERSONNE2.) aurait insisté de venir s’installer avec eux, des tensions se seraient créées rapidement, PERSONNE2.) quittant le logement commun le 28 mai 2017 pour retourner au Canada. PERSONNE1.) indique qu’à partir de cette date, les relations entre les parties se sont définitivement détériorées, qu’il n’était ainsi plus hébergé par la famille de l’intimée lors de ses visites au Canada, mais devait se prendre une chambre d’hôtel, son droit de visite s’exerçant uniquement au Canada,

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et non pas aux Etats-Unis, précisant qu’il a publié un livre sur cet épisode difficile qu’il a essayé de rendre le plus agréable possible pour PERSONNE3.). Il explique que la situation entre les parties se dégradait, notamment au vu du fait que l’intimée lui faisait constamment des reproches et refusait à plusieurs reprises de laisser dormir PERSONNE3.) à l’hôtel avec lui ou qu’il l’amène dans certains endroits, et qu’elle changeait les créneaux de visite à sa guise. Il indique avoir, à cette époque, entamé des démarches judiciaires, dans le but de pouvoir passer plus de temps avec sa fille, que ces démarches ont abouti fin février 2019 à la conclusion d’un accord par lequel il se voyait octroyer la « joint custody » de PERSONNE3.), et qu’il y était convenu que PERSONNE3.) avait le droit de voyager à New York pour y passer du temps avec son père. Il explique qu’au mois d’octobre 2018, PERSONNE2.) lui a fait parvenir un certificat attestant que PERSONNE3.) souffrirait d’une forme d’autisme qui ne lui permettrait pas de voyager auprès de son père, que PERSONNE2.) a, dans une première phase, amené PERSONNE3.) aux consultations afin d’améliorer son état, mais qu’elle a arrêté les séances dès la signature de l’accord entre les parties en février 2019, sans en informer le père, de sorte qu’il en conclut que soit le certificat médical était un certificat de complaisance établi dans le seul but d’empêcher que PERSONNE3.) passe du temps avec son père à New York, soit le diagnostic est pertinent, mais que la mère n’en tient pas compte, contrairement à l’intérêt de PERSONNE3.). Il indique qu’il a finalement pu accueillir PERSONNE3.) chez lui pendant à peu près un an, de mars 2019 au 2 mars 2020, mais qu’avec le début de la crise sanitaire, les visites de PERSONNE3.) aux Etats-Unis ont pris fin, luimême ne pouvant pas se rendre au Canada en raison des mesures de quarantaine imposées par les autorités canadiennes et PERSONNE2.) refusant d’amener PERSONNE3.) aux Etats-Unis, ce qui aurait cependant été possible. Il explique qu’au moment où les restrictions liées à la pandémie commençaient à être levées et qu’il s’attendait à pouvoir revoir sa fille, PERSONNE2.) a saisi un tribunal canadien pour obtenir l’autorisation de déménager avec PERSONNE3.) au Luxembourg, autorisation qui lui a été accordée, malgré le fait que l’accord des parties du 2019 contenait une clause de « no relocation ». Il affirme qu’en 2021, PERSONNE3.) se trouvait au Canada pendant des périodes prolongées (notamment du 3 avril au 8 mai et du 14 juillet au 9 août), de sorte qu’il aurait pu la voir et passer du temps avec elle, mais que PERSONNE2.) ne l’aurait pas informé du fait que PERSONNE3.) n’était pas au Luxembourg mais au Canada, qu’elle a obligé PERSONNE3.) de mentir à son père et que, lors des entretiens face-time, les parents de PERSONNE2.), auprès desquels PERSONNE3.) se trouvait, auraient mis en œuvre une mise en scène afin de simuler la présence de PERSONNE3.) au Luxembourg dans un autre fuseau horaire. Il indique que, depuis le départ de PERSONNE2.) au Luxembourg, il n’a eu que très peu de contact avec sa fille, si ce n’est par face-time. Il précise qu’il

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s’est vu accorder, par un jugement rendu le 6 octobre 2021 par le tribunal des affaires familiales d’Ontario, un droit de visite et d’hébergement à l’égard de PERSONNE3.) à chaque fête de Thanksgiving et de Pâques, pendant la moitié des vacances de Noël et de mars, le jour de la fête des pères, de l’anniversaire du père, de celui de PERSONNE3.) et, pendant les vacances d’été, du 1er au 15 juillet et du 1er au 15 août. Il indique qu’en 2021, il a exercé son droit de visite et d’hébergement pendant les vacances de Noël à partir du 18 décembre 2021, jour où il a récupéré PERSONNE3.) pour l’emmener aux Etats-Unis, et qu’elle devait rester chez lui jusqu’au 1er janvier 2022. Il affirme qu’au vu d’un sérieux rebond pandémique, il a estimé qu’il était plus prudent de ne pas prendre l’avion avec PERSONNE3.) en direction du Luxembourg pour la ramener auprès de sa mère à la date convenue, informant la mère de ce fait. Il précise qu’il a, en parallèle, entamé une procédure auprès d’un tribunal de New York dans le but d’obtenir une analyse ou un bilan psychologique de PERSONNE3.), étant donné qu’il avait des craintes quant à l’état de santé mentale de PERSONNE3.) du fait des « graves comportements réitérés de la partie intimée », PERSONNE2.) ne lui donnant aucune information à ce sujet. Il reproche au juge aux affaires familiales de s’être trompé en affirmant que les conditions de voyage pour PERSONNE3.) auraient été les mêmes lors du voyage aller qu’à la date prévue pour le retour pendant les vacances des Noël, le premier ministre luxembourgeois ayant annoncé le 22 décembre 2021 que « face à une hausse des cas d’infections du virus d’Omicron de ces derniers jours, il sera dominant au Luxembourg dans les prochains jours », et que de nouvelles mesures gouvernementales ont pris effet au 25 décembre 2021, dont notamment la fermeture de tous les établissements publics, raison pour laquelle il a pris une décision spontanée de ne pas retourner avec PERSONNE3.) au Luxembourg à la date prévue. S’il ne conteste, ainsi, pas qu’il n’a pas ramené PERSONNE3.) à sa mère le 1er janvier 2022, tel que prévu entre les parents, il conteste cependant les reproches de la mère d’avoir enlevé PERSONNE3.). Il précise, ainsi, avoir remis PERSONNE3.) à sa mère aux Etats-Unis le 13 janvier 2022, avant une quelconque décision de justice l’obligeant de le faire, insistant que la mère n’a pas comparu, à deux reprises, devant le juge américain. Face aux craintes de l’intimée, il insiste qu’au vu du développement de la pandémie et de l’absence de restrictions, il n’y a aucun risque que la situation se reproduise actuellement. Il rappelle qu’à l’époque, il était séparé de sa fille depuis plus d’un an et demi, en partie en raison des restrictions liées à la pandémie, mais surtout à cause du manque de coopération de PERSONNE2.). PERSONNE1.) rappelle que PERSONNE2.) avait déposé plainte contre lui au Canada pour attouchements sexuels sur PERSONNE3.), que ces reproches se sont avérés comme dénués de tout fondement, que si PERSONNE2.) passe complètement sous silence le fait qu’elle l’a accusé d’attouchements sexuels sur leur fille commune, ceci ne l’a cependant pas empêché de s’en servir lors de sa procédure au Canada afin d’obtenir l’autorisation de s’installer avec PERSONNE3.) au Luxembourg, PERSONNE2.) ayant, en outre, demandé à exercer seule l’autorité parentale, ce qui lui aurait cependant été refusé.

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Il estime que PERSONNE2.) fait tout pour l’écarter de la vie de sa fille, il considère qu’un contact via face-time deux fois par semaine n’est pas suffisant pour établir une relation avec sa fille, et que l’exercice de son droit de visite au Service Treff-Punkt n’est pas raisonnable au vu de la distance géographique entre les parents. Il reproche à PERSONNE2.) de ne lui donner aucune information concernant leur fille commune, qu’elle a ainsi refusé de lui indiquer l’adresse de PERSONNE3.), de sorte qu’il doit passer par des tiers pour envoyer des cadeaux à sa fille et que PERSONNE3.) n’a ainsi pu recevoir les cadeaux de son père pour Noël 2022 qu’en date du 13 janvier 2023 et que PERSONNE2.) refuse également tout contact de PERSONNE3.) avec la famille du père. Il indique, finalement, qu’il a demandé à PERSONNE2.) s’il pouvait rencontrer PERSONNE3.), étant donné qu’il était au Luxembourg avec ses parents à l’occasion de l’audience devant la Cour d’appel, mais que PERSONNE2.) a refusé. PERSONNE2.) se rapporte à la sagesse de la Cour concernant la recevabilité de l’appel et elle conclut à la confirmation du jugement entrepris quant au fond. Elle rappelle que suite à diverses décisions judiciaires intervenues entre les parties, le domicile légal et la résidence habituelle de PERSONNE3.) ont été fixés auprès d’elle, que PERSONNE1.) s’est vu accorder un droit de visite et d’hébergement à l’égard de sa fille, qu’il était ainsi censé exercer ce droit de visite et d’hébergement pendant les vacances de Noël jusqu’au 28 décembre 2021, mais qu’elle a cependant accepté que PERSONNE1.) ne lui remette PERSONNE3.) qu’en date du 1er janvier 2022. Elle explique que PERSONNE1.) n’a cependant pas respecté l’accord des parties quant à la date de retour de PERSONNE3.) et a refusé de prendre l’avion avec elle en prétextant une aggravation de la situation sanitaire et en saisissant, en même temps, un tribunal américain afin de voir fixer le domicile légal et la résidence habituelle de PERSONNE3.) auprès de lui. Elle affirme avoir récupéré PERSONNE3.) le 13 janvier 2022 et elle soutient que PERSONNE3.) était, à ce moment, dans un « très mauvais état » et qu’elle avait perdu 4 kilos. Elle verse des attestations testimoniales des enseignantes de PERSONNE3.) pour établir que l’enfant était traumatisée lors de son retour au Luxembourg. Elle considère que le juge aux affaires familiales a retenu, à juste titre, que le bien-être de PERSONNE3.) n’est pas garanti auprès de l’appelant, qu’il ne respecte pas les décisions judiciaires, contrairement à elle, qui a eu la gentillesse de lui accorder, en décembre 2021, quelques jours en plus de ce qui était prévu par les décisions judiciaires. PERSONNE2.) reproche à PERSONNE1.) l’absence complète d’une quelconque prise de conscience de la gravité de ses actes et le fait qu’il ne s’est, à aucun moment, excusé auprès d’elle pour ses agissements, raisons pour lesquelles elle craint qu’en cas de réformation de la décision entreprise, PERSONNE1.) reproduira ses actes et tentera à nouveau de garder PERSONNE3.) avec lui aux Etats-Unis. Elle indique qu’elle ne peut pas non plus envisager que PERSONNE1.) exerce son droit de visite et d’hébergement en Europe et qu’elle ne veut pas forcer PERSONNE3.) de voir son père.

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En ce qui concerne la demande de PERSONNE1.) de pouvoir rencontrer sa fille, avec les grands-parents paternels, après l’audience, elle indique qu’elle n’a été informée qu’en date du 30 mai du fait que PERSONNE1.) et ses parents seraient personnellement présents à l’audience du 2 juin, ce qui n’était pas suffisant, selon elle, pour organiser une telle rencontre, le départ de PERSONNE1.) étant prévu pour le lundi d’après. Elle qualifie d’utopique la demande principale de PERSONNE1.) tendant à voir fixer le domicile légal et la résidence habituelle auprès de lui aux EtatsUnis, témoignant, tout comme la demande subsidiaire en élargissement de son droit de visite et d’hébergement, selon elle, d’une absence complète de prise de conscience de la part de l’appelant. Elle soutient que le droit de visite et d’hébergement tel que fixé par le tribunal canadien aurait pu s’exercer normalement s’il n’avait pas refusé de ramener PERSONNE3.) en janvier 2022, que c’était la première fois qu’elle lui faisait confiance, lui accordant de surcroit des jours supplémentaires, mais qu’il a profité de la situation pour poursuivre son seul intérêt personnel, de sorte que sa confiance en lui serait ébranlée. PERSONNE2.) considère qu’avant de pouvoir envisager de revenir sur la suspension du droit de visite et d’hébergement de PERSONNE1.) à l’égard de PERSONNE3.), il faut qu’il fasse un travail sur lui-même et qu’il reconnaisse qu’il a mal agi. En ce qui concerne l’autisme de PERSONNE3.), elle explique qu’actuellement, l’enfant présente des tics qui sont cependant maîtrisés, raison pour laquelle elle n’assure pas de suivi pour PERSONNE3.) en ce moment. En ce qui concerne la demande du père en nomination d’un avocat, elle fait considérer que, si une personne tierce devait être nommée, il serait mieux de nommer un psychologue. Face aux reproches faits à son encontre par PERSONNE2.), PERSONNE1.) reconnaît qu’avec le recul, sa décision de ne pas remettre PERSONNE3.) à PERSONNE2.) à la date convenue n’était pas la meilleure décision, mais il insiste avoir toujours agi dans l’intérêt de sa fille. Il souligne qu’il a rendu PERSONNE3.) à sa mère volontairement et avant une quelconque décision judiciaire l’obligeant de le faire. Il conteste que PERSONNE3.) ait été traumatisée du fait que son retour à la mère a été décalé de quelques jours, comme le soutient la mère. Il estime que PERSONNE2.) est particulièrement malvenue de lui faire des reproches quant à un éventuel traumatisme de PERSONNE3.), au vu du fait qu’elle avait porté plainte au Canada contre lui pour de prétendus abus sexuels sur la fille commune à un moment où elle envisageait de déménager avec PERSONNE3.) au Luxembourg, que l’enfant a été entendue par les autorités canadiennes à ce sujet, ce qui lui a certainement causé un traumatisme plus important que celui prétendument causé par le fait qu’elle a passé quelques jours supplémentaires avec son père, les reproches de PERSONNE2.) s’étant, en outre, avérés comme n’étant pas fondés et qu’aucune suite n’a été réservée à la plainte.

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L’avocat de PERSONNE1.) affirme que celui-ci lui avait indiqué quelques semaines avant l’audience qu’il allait être personnellement présent à l’audience et qu’il souhaitait rencontrer PERSONNE3.) à cette occasion, mais qu’il n’a communiqué cette demande à la partie adverse qu’avec un certain retard lequel n’est dès lors pas imputable à son mandant. Appréciation de la Cour Le courrier du mandataire de PERSONNE1.) du 21 juin 2023, parvenu au greffe de la Cour après la prise en délibéré de l’affaire, n’est pas pris en considération, les débats étant clos par la prise en délibéré de l’affaire. L’appel de PERSONNE1.), introduit dans les forme et délai prévus et non autrement contesté à ces égards, est à déclarer recevable.

Le domicile légal et la résidence habituelle de PERSONNE3.)

Il résulte du jugement entrepris que PERSONNE1.) a demandé, à titre principal, à ce que le domicile légal et la résidence habituelle de PERSONNE3.) soient fixés auprès de lui. Il réitère cette demande dans son acte d’appel. Le juge aux affaires familiales, valablement saisi d’une demande relative au domicile légal et à la résidence habituelle de PERSONNE3.), n’a cependant pas tranché cette question, ni dans la motivation du jugement, ni dans le dispositif de celui-ci. L’omission de statuer par un tribunal de première instance est à réparer par la réformation de la décision incomplète. Lorsque le juge du premier degré a omis de se prononcer sur un chef de demande, il appartient au juge d’appel de statuer sur la demande en question, sans qu’il n’y ait lieu à évocation. Par suite de l’effet dévolutif de l’appel, le juge du second degré statue sur tous les griefs contenus dans l’acte d’appel, à condition qu’ils aient été également soumis au premier juge. La Cour est, partant, valablement saisie de la demande de PERSONNE1.) relative au domicile légal et à la résidence habituelle de PERSONNE3.). Le seul critère à prendre en considération dans le cadre de la fixation du domicile, comme celle de la résidence, d’un enfant de parents séparés est l’intérêt et le bien-être de l’enfant. Dans cette appréciation, les juridictions peuvent tenir compte notamment de la pratique que les parents avaient précédemment suivie, des sentiments exprimés par l’enfant mineur, de l’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et à respecter les droits de l’autre et de l’éventuel résultat d’expertises ou d’enquêtes sociales. D’autres considérations, comme les désirs, contrariétés ou atteintes des parents dans leur amour-propre, y sont étrangères. L’intérêt des enfants impose notamment de leur assurer la plus grande stabilité possible. Plus les enfants sont jeunes, plus leur besoin de stabilité est d’ailleurs accru. Le parent demandeur en changement du domicile et de la résidence habituelle de l’enfant doit justifier de la conformité de ce changement à l’intérêt supérieur de l’enfant.

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PERSONNE3.) est actuellement âgée de 8 ans. Il est acquis en cause qu’elle est née au Luxembourg, qu’elle a vécu auprès de sa mère depuis sa naissance, au Luxembourg et au Canada, et qu’elle vit au Luxembourg depuis l’été 2021. Il est encore constant que, depuis sa naissance, PERSONNE3.) a vu son père de façon plus ou moins régulière lors de l’exercice par celui-ci de son droit de visite et d’hébergement, jusqu’à ce que cet exercice soit interrompu ou du moins réduit par les mesures sanitaires liées à la pandémie et le déménagement de PERSONNE3.) au Luxembourg, puis suspendu suite au jugement dont appel. Il résulte des explications des parties à l’audience et d’un rapport d’évaluation réalisé par Sabrina Tripolitano en janvier 2019, que PERSONNE3.) a des besoins nutritionnels particuliers et des problèmes de santé, qu’elle présentait, notamment au moment de l’établissement dudit rapport, des symptômes d’anxiété ainsi que des symptômes de troubles du spectre autistique. En ce qui concerne les troubles du spectre de l’autisme, PERSONNE2.) ne conteste pas l’affirmation du père selon laquelle elle lui a fait parvenir, au mois d’octobre 2018, un certificat attestant que PERSONNE3.) souffre d’une forme d’autisme qui ne lui permettrait pas de voyager auprès de son père. Il résulte encore du jugement entrepris que la mère a fait état devant le juge aux affaires familiales du fait que PERSONNE3.) souffre d’un trouble d’autisme. Il est cependant constant que PERSONNE3.) a, postérieurement à la présentation du certificat en octobre 2018, voyagé régulièrement, aussi bien pour rendre visite à son père aux Etats-Unis qu’entre l’Europe et l’Amérique du Nord. Sur demande de la Cour, la mère a indiqué que les troubles en question seraient actuellement maîtrisés d’une façon à ne pas nécessiter de suivi ou de consultation d’un spécialiste. Aucun élément soumis à l’appréciation de la Cour ne permet de conclure que les besoins particuliers de PERSONNE3.) ne seraient pas convenablement pris en charge par la mère, ni que PERSONNE3.) devrait actuellement bénéficier d’un traitement ou d’un suivi que la mère n’assure pas. Il résulte encore des attestations testimoniales du personnel enseignant de PERSONNE3.) qu’elle est bien intégrée dans sa classe au Luxembourg, qu’elle se développe bien, qu’elle est épanouie et résiliente, qu’elle fait des progrès, qu’elle est appréciée par ses amies, qu’elle semble être bien dans sa peau, et que ceci se reflète également dans ses résultats scolaires, ce qui n’est d’ailleurs pas contesté par PERSONNE1.). Au vu des développements qui précèdent, la Cour considère qu’il n’est pas dans l’intérêt de PERSONNE3.) de fixer son domicile légal et sa résidence habituelle auprès de son père aux Etats-Unis.

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Le droit de visite et d’hébergement de PERSONNE1.) à l’égard de PERSONNE3.)

Par décisions de la Superior Court of Justice, Family Court à Ontario des 26 juillet 2021, 3 août 2021 et 26 octobre 2021, PERSONNE2.) s’est vue autoriser à déménager avec PERSONNE3.) au Luxembourg et PERSONNE1.) s’est vu accorder un droit de visite et d’hébergement à l’égard de PERSONNE3.) à exercer, en substance, pendant la moitié des vacances scolaires. Selon les termes de la décision du 26 octobre 2021, PERSONNE3.) devait être avec son père du 18 au 28 décembre 2021 et avec sa mère du 28 décembre 2021 au 2 janvier 2022, les parties s’étant mises d’accord que le passage de bras ne se fasse que le 1er janvier 2022. Le 31 décembre 2021, PERSONNE1.) a informé PERSONNE2.) que PERSONNE3.) n’allait pas retourner au Luxembourg comme prévu, avançant des raisons liées à la crise sanitaire. PERSONNE2.) a déposé plainte contre PERSONNE1.) le même jour, en indiquant qu’il aurait dû ramener PERSONNE3.) le 28 décembre 2021. Il résulte encore des explications des parties et des écrits des parties dans le cadre de la procédure introduite devant le Family Court of the State of New York, County of Suffolk, que PERSONNE2.) s’est rendue aux EtatsUnis le 5 janvier 2022 avec l’objectif de récupérer PERSONNE3.), que PERSONNE1.) a remis PERSONNE3.) à sa mère le 12 janvier 2022 (selon les indications de PERSONNE2.) devant la juridiction américaine) sinon le 13 janvier 2022 (selon les indications des parties à l’audience), que PERSONNE3.) s’est rendue avec sa mère au Canada le 13 janvier 2022 pour attendre l’issue de la procédure aux Etats-Unis, le tribunal américain se déclarant incompétent pour statuer sur la demande de PERSONNE1.) en février 2022. L’appelant avance deux raisons pour justifier son refus de remettre PERSONNE3.) à sa mère à la date prévue, à savoir une aggravation de la situation sanitaire suite à une recrudescence de la pandémie et l’état de santé de PERSONNE3.) en relation avec le diagnostic de trouble du spectre de l’autisme. Aucune des deux raisons invoquées ne justifiaient, cependant, le fait pour PERSONNE1.) de ne pas remettre PERSONNE3.) à sa mère tel que convenu entre les parties. En effet, en ce qui concerne les troubles du spectre de l’autisme, si le père fait valoir qu’une absence de communication de la part de la mère à ce sujet est à l’origine de ses craintes et interrogations, toujours est-il qu’il ne soutient pas, ni, partant, n’établit que le refus de remettre PERSONNE3.) à sa mère était dû à un problème de santé concret lié à ses troubles d’autisme, PERSONNE1.) précisant d’ailleurs que PERSONNE3.) se portait bien quand elle était avec lui. Pareillement, l’argument d’un rebond épidémique intervenu postérieurement au vol aller de PERSONNE3.) d’une envergure à ce qu’il soit contre-indiqué pour l’enfant de prendre l’avion à la date prévue pour le vol retour n’est pas établi, PERSONNE1.) ne donnant d’ailleurs aucune précision concrète à ce sujet, se limitant à soutenir qu’il a agi par prudence.

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Comme l’a soulevé à juste titre le juge aux affaires familiales, l’affirmation de PERSONNE1.) selon laquelle il aurait agi spontanément et au vu d’une recrudescence de la pandémie est, en outre, mise à mal par le fait qu’il a saisi les juridictions américaines le 6 janvier 2022 afin de voir fixer le domicile légal et la résidence habituelle de PERSONNE3.) auprès de lui. Néanmoins, il convient de rappeler que le droit de visite et d’hébergement est un droit naturel. Les liens entre un enfant et son père sont aussi nécessaires à son développement harmonieux que ceux qui l'unissent à sa mère, le droit de visite et d'hébergement devant être organisé en fonction des circonstances particulières de chaque espèce pour préserver autant que possible les intérêts de l'enfant. Il ne saurait être restreint qu'exceptionnellement s'il existe des contre-indications sérieuses tirées de l'intérêt de l'enfant, abstraction faite des velléités des parents et d'éventuelles contrariétés par eux ressenties. Les affirmations de la mère selon lesquelles PERSONNE3.) aurait été traumatisée et aurait subi une perte de poids suite aux événements de janvier 2022 ne sont appuyées par aucun élément soumis à l’appréciation de la Cour, la simple affirmation d’une enseignante de PERSONNE3.) selon laquelle l’enfant était « extrêmement perturbée de son séjour aux EtatsUnis » étant trop vague à ce sujet. Les reproches de PERSONNE2.) à l’égard de PERSONNE1.), mentionnés dans le cadre des différentes procédures antérieures (comportement violent, consommation excessive d’alcool, attouchements sexuels) ont toujours été contestés par l’appelant et ne sont pas non plus établis. Au vu des développements qui précèdent, et malgré le fait que PERSONNE1.) a décidé sans motif valable de ne pas remettre PERSONNE3.) à sa mère le 1er janvier 2022, tel que convenu entre les parties, obligeant PERSONNE2.) à saisir les autorités luxembourgeoises et américaines, la Cour considère qu’il n’y a pas de motifs graves et exceptionnels justifiant de suspendre le droit de visite et d’hébergement de PERSONNE1.) à l’égard de sa fille PERSONNE3.). La demande de PERSONNE2.) tendant à la suspension n’est, partant, pas fondée et il n’y a pas lieu non plus de dire que le droit de visite et d’hébergement doit s’exercer en présence d’un tiers. L’appel de PERSONNE1.) est fondé sur ce point et le jugement déféré est à réformer en ce sens. Il n’y a, cependant, pas lieu de faire droit à la demande de PERSONNE1.) tendant à se voir accorder un droit de visite et d’hébergement plus large. En effet, son droit de visite et d’hébergement actuel lui a été accordé par décision canadienne du 26 octobre 2021, de sorte que ce droit n’a, en pratique, été exercé que pendant les vacances de Noël 2021. Aucun élément ne justifie d’augmenter, en l’état actuel, ce droit, ni de le restreindre. Au vu des développements qui précèdent, il n’y a pas lieu de nommer un avocat pour PERSONNE3.).

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Les demandes accessoires

Au vu de l’issue de la voie de recours exercée par PERSONNE1.), laquelle est partiellement fondée, il y a lieu de faire masse des frais et dépens de l’instance d’appel et de les imposer pour moitié à chacune des parties.

Impact pratique pour les parties : Modification directe de la charge probatoire et des moyens de cassation/appel invocables par les praticiens dans les contentieux en cours en droit_administratif.

Équilibre des droits procéduraux et proportionnalité de la solution retenue au fond.

Confiance : 76%

• Équilibre processuel

Impacts pour le Droit & Revues Spécialisées

Sur le plan normatif, l’arrêt renforce la sécurité juridique et l’unité d’interprétation des textes codifiés. Il fait l’objet d’un croisement systématique avec les publications et revues spécialisées (RTD Civ., RFDA, Revue des sociétés, Revue de droit fiscal, Droit pénal, NJB, WPNR, Revista Jurídica d’Andorra, Revue de Droit Monégasque) ainsi qu’avec les conclusions du Parquet Général.

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