Arrêt N° 32/24 IV-COM
Arrêt commercial – réorganisation judiciaire
Audience publique du vingt-sept février deux mille vingt-quatre
Numéro CAL-2024-00012 du rôle
Composition:
Marianne EICHER, président de chambre;
Michèle HORNICK, premier conseiller;
Carole BESCH, conseiller;
Eric VILVENS, greffier.
Entre
- PERSONNE1.),
ADRESSE1.),
directeur
de
sociétés,
demeurant
à
F-
- la société anonyme SOCIETE1.), établie et ayant son siège social
à L-ADRESSE2.), représentée par son conseil d’administration,
inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg
sous le numéro NUMERO1.),
appelants aux termes d’un acte de l’huissier de justice Guy Engel de
Luxembourg du 27 décembre 2023 ainsi que d’une réassignation de
l’huissier de justice suppléant Christine Kovelter en remplacement de
l’huissier de justice Carlos Calvo, les deux demeurant à Luxembourg,
du 11 janvier 2024,
1
comparant par la société en commandite simple Bonn Steichen &
Partners, établie et ayant son siège social à L-3364 Leudelange, 11
rue du Château d’Eau, immatriculée au Registre de Commerce et des
Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 211933, inscrite à la liste
V du Tableau de l’Ordre des Avocats du Barreau de Luxembourg,
représentée par son gérant, la société à responsabilité limitée BSP,
établie à la même adresse, immatriculée au Registre de Commerce et
de Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 211880, elle-même
représentée aux fins de la présente procédure par Maître LaureHélène Gaicio-Fievez, avocat à la Cour,
et
- la société à responsabilité limitée SOCIETE2.), établie et ayant
son siège social à L-ADRESSE3.), représentée par son gérant,
inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg
sous le numéro NUMERO2.),
intimée aux fins du prédit acte Engel,
comparant par Maître Christelle Befana, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg
- Madame le Procureur Général d’Etat près de la Cour d’appel de
Luxembourg, ayant ses bureaux à la Cité Judiciaire, L-2080
Luxembourg, Plateau du Saint Esprit,
intimée aux fins du prédit acte Engel,
- la société à responsabilité limitée SOCIETE3.), établie et ayant
son siège social à L-ADRESSE4.), représentée par son gérant,
inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg
sous le numéro NUMERO3.),
intimée aux fins du prédit acte Engel,
comparant par la société à responsabilité limitée Molitor Avocats à la
Cour, établie et ayant son siège social à L-2763 Luxembourg, 8, rue
Sainte-Zithe, inscrite à la liste V du Tableau de l’Ordre des Avocats du
Barreau de Luxembourg, immatriculée au Registre de Commerce et
des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 211810, représentée
aux fins de la présente procédure par Maître Philippe Thiébaud,
avocat à la Cour,
- la société à responsabilité limitée de droit allemand
SOCIETE4.) mbH, établie et ayant son siège social à D-ADRESSE5.),
immatriculée au Registre de Commerce auprès du tribunal de
Düsseldorf sous le numéro NUMERO4.), agissant en son nom propre
mais pour le compte du fonds ALIAS1.) (ALIAS2.)),
2
intimée aux fins du prédit acte Engel,
comparant par la société en commandite simple Clifford Chance,
établie à L-1330 Luxembourg, 10, boulevard Grande-Duchesse
Charlotte, inscrite à la liste V du Tableau de l’Ordre des Avocats du
Barreau de Luxembourg, qui est constituée et en l’étude de laquelle
domicile est élu, représentée par son gérant, la société à
responsabilité limitée Clifford Chance GP, elle-même représentée aux
fins de la présente procédure par Maître Ada Schmitt, avocat à la
Cour,
5) la société de droit allemand SOCIETE5.) (FRANKFURT) GmbH,
établie et ayant son siège social à D-ADRESSE6.), immatriculée au
Registre du District Court of Frankfurt sous le numéro NUMERO5.),
représentée par son gérant,
intimée aux fins des prédits actes Engel et Kovelter,
comparant par la société à responsabilité limitée PJBGL, établie et
ayant son siège social à L-1653 Luxembourg, 2, avenue Charles de
Gaulle, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro B 230272, représentée aux fins de la
présente procédure par Maître Pierre-Nicolas Koch, avocat à la Cour,
en remplacement de Maître Peter-Jan Bossuyt, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
L’affaire fût utilement retenue et exposée à l’audience des 23 et 24
janvier 2024, lors de laquelle les débats eurent lieu comme suit :
Maîtres Hélène GAICIO-FIEVEZ, Alexeji NICKELS et Cédric ALTER
exposaient leurs moyens.
Maître Christelle BEFANA, Alexandre HUBLET et Thierry BOSLY
exposaient les moyens de leur partie.
Maître Philippe THIEBAUD, assisté de Maître Emilie PROBST,
exposait les moyens de sa partie.
Maître Laurent DIMMER, assisté de Maître Stéfanie FERRING,
exposait les moyens de sa partie.
Maître Peter-Jan BOSSUYT, assisté de Maître Pierre-Nicolas KOCH,
exposait les moyens de sa partie.
Madame le premier avocat général Sandra KERSCH, assumant les
fonctions de Ministère public a été entendue en ses conclusions.
Sur ce, la Cour d’appel prit l’affaire en délibéré.
3
LA COUR D’APPEL
La société à responsabilité limitée SOCIETE2.) (ci-après SOCIETE6.))
a pour objet notamment le développement et la gestion de projets
immobiliers et la détention de biens immobiliers. Elle détient le projet
ADRESSE7.), un complexe immobilier de très grande envergure, en
chantier, situé sur le ADRESSE8.) au centre de Berlin. SOCIETE6.)
fait partie du groupe de sociétés SOCIETE7.). SOCIETE6.) est
détenue à 50% par la société SOCIETE8.).
Pour financer le projet ADRESSE7.), SOCIETE6.) et la société
SOCIETE9.), une autre société du groupe SOCIETE7.), ont émis des
obligations de différentes catégories (Senior Tier 1 pour 775 millions
d’euros, Senior Tier 2 pour 150 millions d’euros et Junior pour près de
100 millions d’euros). Le rang et les relations entre ces créanciers sont
régis par l’Intercreditor Agreement.
Les différents investisseurs bénéficient de sûretés, sous formes
d’hypothèques et de gages sur actions de différentes sociétés du
groupe SOCIETE7.) (SOCIETE6.), SOCIETE8.), SOCIETE10.) et
SOCIETE9.)).
PERSONNE1.) a investi dans le projet ADRESSE7.) par l’acquisition
de 104 obligations Senior Tier 2, représentant un montant nominal de
10,4 millions d’euros.
Des problèmes de financement du projet ADRESSE7.) sont survenus
au cours de l’année 2022. Différentes propositions de refinancement
ont été discutées, mais aucune n’a abouti.
Les 30 mai et 5 juin 2023, la Banque SOCIETE11.) agissant
notamment dans l’intérêt d’PERSONNE1.), a adressé des Termination
Notices des obligations Senior Tier 2 pour cause de défaillance
contractuelle.
Le 5 juillet 2023, la société anonyme SOCIETE1.) (ci-après
SOCIETE12.)) a fait une offre portant sur le rachat de 89,90% des
parts de SOCIETE6.).
Une procédure de réorganisation judiciaire a été ouverte au RoyaumeUni concernant la société SOCIETE8.), suite au transfert du centre de
ses intérêts principaux vers ce pays.
La procédure en vue de l’homologation d’un plan de restructuration de
la société SOCIETE8.) y est actuellement en cours.
4
Les obligations de SOCIETE6.) des différentes catégories sont
venues à échéance le 28 novembre 2023.
La procédure
Par acte d’huissier de justice du 2 novembre 2023, PERSONNE1.) et
PERSONNE2.) ont fait donner assignation à SOCIETE6.) à
comparaître devant le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
siégeant en matière commerciale.
L’assignation, basée sur les articles 55 et 56 de la loi du 7 août 2023
relative à la préservation des entreprises et portant modernisation du
droit de la faillite (ci-après la Loi de 2023) visait à voir « ordonner le
transfert du Projet ADRESSE7.), sinon de tout ou partie des actifs de
SOCIETE6.), nommer un mandataire judiciaire avec mission de
procéder à ce transfert et voir mettre les frais du mandataire judiciaire
à charge de chacune de SOCIETE6.) ».
PERSONNE1.) entend agir en qualité de créancier et SOCIETE12.)
en qualité de tiers ayant un intérêt à acquérir tout ou partie de
l’entreprise.
Deux créanciers Senior Tier 1, à savoir la société à responsabilité
limitée SOCIETE3.) (ci-après SOCIETE13.)) et la société de droit
allemand SOCIETE4.) mbH (ci-après SOCIETE14.)) ainsi que la
société de droit allemand SOCIETE5.) (Frankfurt) GmbH (ci-après le
SOCIETE15.)) sont intervenues volontairement au litige.
Par jugement contradictoire du 18 décembre 2023, le Tribunal a
notamment :
- dit la demande d’PERSONNE1.) irrecevable,
- dit la demande de SOCIETE12.) recevable, mais non fondée,
- rejeté la demande de SOCIETE6.) du chef de procédure abusive et
vexatoire,
- rejeté la demande de SOCIETE6.) en allocation d’une indemnité de
procédure,
- condamné PERSONNE1.) et PERSONNE2.) aux frais et dépens de
l’instance.
Pour statuer ainsi, le Tribunal a retenu qu’au vu des contestations de
SOCIETE6.) quant à l’existence et l’exigibilité de la créance
d’PERSONNE1.) et des litiges y relatifs pendants en Allemagne,
PERSONNE1.) ne justifiait pas de sa qualité de créancier, nécessaire
pour agir sur base de l’article 55(2) de la Loi de 2023.
Pour ce qui est de SOCIETE12.), le Tribunal a décidé que celle-ci avait
certes la qualité de tiers intéressé, mais qu’elle n’avait pas établi que
les conditions de la faillite étaient remplies dans le chef de
5
SOCIETE6.), la question de l’existence et de l’exigibilité des seules
créances invoquées étant actuellement soumise à l’appréciation des
juridictions allemandes.
Par acte d’huissier de justice du 27 décembre 2023, PERSONNE1.)
et PERSONNE2.) ont interjeté appel contre ce jugement.
Les positions des parties
PERSONNE1.) et SOCIETE12.) concluent, par réformation, à voir dire
la demande d’PERSONNE1.) recevable et à voir ordonner le transfert
du projet ADRESSE7.), sinon de tout ou partie des actifs de
SOCIETE6.), de voir nommer un mandataire judiciaire avec la mission
de procéder à ce transfert et de voir mettre les frais du mandataire à
charge de SOCIETE6.).
Ils font grief au Tribunal de ne pas avoir retenu la qualité de créancier
dans le chef d’PERSONNE1.). Ils critiquent encore le jugement
entrepris en ce qu’il n’a pas constaté que SOCIETE6.) réunissait les
conditions de la faillite.
SOCIETE6.) se rapporte à prudence de justice concernant une
éventuelle nullité de l’acte d’appel interjeté conformément à l’article 24
de la Loi de 2023.
Au fond, elle conclut à la confirmation du jugement, sauf en ce que la
demande a été déclarée recevable dans le chef de SOCIETE12.) et
en ce que ses propres demandes en indemnisation pour procédure
abusive et vexatoire et en allocation d’une indemnité de procédure
n’ont pas été accueillies.
Interjetant appel incident sur ces points, elle sollicite, par réformation,
la condamnation de chacune des parties appelantes à lui payer :
- une indemnité de procédure de 7.500 euros pour la première
instance,
- une indemnité de 30.000 euros sur base de l’article 1382 du Code
civil pour la première instance,
Elle demande également une indemnité de procédure de 7.500 euros
et une indemnité de 30.000 euros sur base de l’article 1382 du Code
civil pour l’instance d’appel.
PERSONNE3.) et PERSONNE4.) interjettent appel incident contre le
jugement du 18 décembre 2023 en ce que la demande a été déclarée
recevable dans le chef de SOCIETE12.).
Pour le surplus, elles demandent la confirmation du jugement déféré.
Le SOCIETE15.) estime que l’appel n’est pas fondé, eu égard à
l’objectif – le maintien des activités - poursuivi par la Loi de 2023. Il
donne à considérer que dans l’hypothèse d’un transfert des actions ou
des biens immobiliers situés en Allemagne, une taxe de transfert de
6
propriété (« Grunderwerbssteuer») de 6%, hors toute proportion avec
la créance invoquée par PERSONNE1.), serait due à chaque fois.
Madame le Procureur Général d’Etat se rapporte à la sagesse de la
Cour.
L’appréciation par la Cour
Quant à la régularité de l’acte d’appel
L’acte d’appel du 27 décembre 2023 contient assignation à
comparaître à date fixe devant la Cour d’appel, siégeant comme en
matière de référé, les appelantes se basant, concernant la procédure
d’appel, sur l’article 24 de la Loi de 2023.
SOCIETE6.) se rapporte à prudence de justice concernant une
éventuelle nullité de l’acte d’appel interjeté en application de l’article
24.
En effet, elle estime que la Loi de 2023 manque de clarté sur la
procédure applicable à l’appel d’un jugement de transfert par décision
de justice.
L’article 55, sur lequel est basée la demande, figure au Chapitre 4
(« La réorganisation judiciaire ») de la Loi de 2023, dans la Section 3
(« Réorganisation judiciaire par transfert par décision de justice »).
Il est de la teneur suivante :
(1) Le transfert par décision de justice de tout ou partie de
l’entreprise ou de ses activités peut être ordonné par le tribunal en vue
d’assurer leur maintien lorsque le débiteur y consent dans sa requête
en réorganisation judiciaire ou ultérieurement au cours de la
procédure de réorganisation judiciaire. (…)
(2) Le même transfert peut être ordonné sur requête du procureur
d’Etat ou assignation d’un créancier ou de toute personne ayant intérêt
à acquérir tout ou partie de l’entreprise :
1° lorsque le débiteur remplit les conditions de la faillite prévues à
l’article 437 du Code de commerce sans avoir demandé l’ouverture
d’une procédure de réorganisation judiciaire ;
2°lorsque le tribunal rejette la demande d’ouverture de la procédure
de réorganisation judiciaire par application de l’article 19, en ordonne
la fin anticipée par application de l’article 36 ou révoque le plan de
réorganisation par application de l’article 54 ;
3° (…)
4° (…)
La demande de transfert peut être faite dans la requête ou assignation
tendant à mettre fin de manière anticipée à la procédure de
réorganisation ou à révoquer le plan de réorganisation, ou dans un
exploit distinct dirigé contre le débiteur.
7
Le tribunal désigne dès le dépôt de la requête ou de la signification de
l’assignation un juge délégué pour faire rapport au tribunal saisi de
l’affaire sur le fondement de la demande et sur tout élément utile à son
appréciation.
L’article 14, alinéa 2, est applicable.
3° (…)
Ni l’article 55 ni les articles subséquents ne prévoient de dispositions
spécifiques relatives aux voies de recours.
Le jugement sur la demande d’un transfert qui intervient à la demande
d’un créancier ou de tout autre intéressé, statue sur une demande
d’ouverture de la procédure de réorganisation judiciaire, de sorte que
les règles dérogatoires au droit commun s’appliquent1.
Il y a dès lors lieu de se reporter à l’article 24, figurant à la Section 1
(« Dispositions générales ») du Chapitre 4 de la Loi de 2023, qui
indique les voies de recours - dérogatoires au droit commun - contre
un jugement statuant sur la demande d’ouverture de la procédure de
réorganisation judiciaire.
Les dispositions de l’article 24 prévoient notamment l’assignation de
l’acte d’appel à jour fixe.
Ladite procédure ayant été respectée, il s’ensuit que l’appel est
recevable.
Quant à la recevabilité de la demande
PERSONNE1.) fait grief au Tribunal d’avoir déclaré irrecevable sa
demande au motif qu’il n’avait pas rapporté la preuve de sa qualité de
créancier de SOCIETE6.).
En tout état de cause, il serait à considérer comme un tiers intéressé
étant bénéficiaire effectif de SOCIETE12.).
Concernant sa qualité de créancier, il affirme que sa créance résulte
des obligations venues à échéance le 28 novembre 2023 et, en tout
état de cause, des intérêts dus au 28 novembre 2023. Il conteste le
principe de la subordination de sa créance, en particulier pour ce qui
est des intérêts.
Suite à la production par SOCIETE6.) de pièces relatives au paiement
de la provision pour les frais de justice, PERSONNE1.) ne discute plus
la saisine effective des juridictions allemandes d’une action
déclaratoire déposée le 8 décembre 2023.
Il fait toutefois valoir que du moins les intérêts courus depuis le 28 août
2023 jusqu’au 28 novembre 2023 ne sont pas soumis au principe de
1
Alter,C.et.Pletinckx, Z., Insolvabilité des Entreprises, Larcier, n°56, p.83
8
subordination, et que cette question n’est pas soumise aux juridictions
allemandes.
Etant donné que les intérêts pour la période antérieure auraient bien
été réglés le 28 août 2023, l’absence de paiement des intérêts au 28
novembre 2023 ne pourrait s’expliquer autrement que par le manque
de liquidités suffisantes dans le chef de SOCIETE6.).
A supposer que le respect de l’Instruction n°10 par le SOCIETE15.)
aurait notamment pour effet d’éteindre sa créance, PERSONNE1.)
souligne que tant que l’instruction n’est pas exécutée, sa créance est
due. De surcroît, les juridictions allemandes ne seraient pas saisies de
ladite affaire, déposée le 7 décembre 2023 par SOCIETE13.), faute
de paiement de la provision pour les frais de justice.
Les parties intimées estiment que la demande sur base de l’article
55(2) de la Loi du 7 août 2023 est irrecevable en raison de l’absence
d’intérêt à agir dans le chef d’PERSONNE1.) qui se présenterait à tort
comme titulaire d’une créance exigible.
En effet, au vu du caractère subordonné de sa créance, résultant de
l’article 3 §1 du Intercreditor Agreement, aucun créancier Senior Tier
2 n’aurait droit au paiement aussi longtemps que les créanciers Senior
Tier 1 n’ont pas donné décharge. Ainsi, PERSONNE1.) ne pourrait
prétendre au paiement de sa créance avant les titulaires d’obligations
Senior Tier 1 et ne pourrait pas non plus tirer ses garanties, celles-ci
étant également soumises au principe de subordination. Ils exposent
que le risque accru pour les obligations de catégorie Senior Tier 2 est
la contrepartie d’un taux d’intérêt plus intéressant. Les juridictions
allemandes seraient seules compétentes pour connaître de tous les
litiges liés au Intercreditor Agreement, conformément à ladite
convention.
La question de la subordination de la créance d’PERSONNE1.), en
principal et en intérêts, serait d’ailleurs actuellement soumise aux
juridictions allemandes, saisies sur base d’une action déclaratoire
déposée le 8 décembre 2023.
Pour le surplus, l’exécution de l’Instruction n°10 donnée au
SOCIETE15.)- que celui-ci refuserait à tort de respecter- aurait pour
effet de désintéresser PERSONNE1.) en sa qualité de créancier
Senior Tier 2. Les juridictions allemandes seraient également saisies
de ce litige suite à une action du 7 décembre 2023 par SOCIETE13.)
contre le SOCIETE15.).
PERSONNE1.), fût-il bénéficiaire économique de SOCIETE12.), cette
qualité ne l’habiliterait pas à agir sur base de l’article 55(2) de la Loi
de 2023.
La Cour relève, à l’instar du Tribunal, que seules les personnes
attitrées ont intérêt et qualité pour demander le transfert par décision
de justice sur base de l’article 55(2).
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Il s’agit, au vu dudit texte, du procureur d’Etat, d’un créancier et de
toute personne ayant intérêt à acquérir tout ou partie de l’entreprise.
Il appartient dès lors à PERSONNE1.) d’établir sa qualité de créancier
de SOCIETE6.) en vertu de ses obligations Senior Tier 2.
Ainsi que l’ont retenu les juges de première instance, le principe de
subordination des créanciers Senior Tier 2 inscrit à l’article 3 §1er du
Intercreditor Agreement- contrat soumis à la compétence exclusive
des juridictions allemandes- met en doute la certitude et l’exigibilité de
la créance.
Il résulte par ailleurs de l’acte introductif de l’action déclaratoire (points
66 et suivants) devant le Landgericht Frankfurt que contrairement à
l’argumentation d’PERSONNE1.), l’objet du litige y porte également
sur la question du caractère subordonné des intérêts.
C’est dès lors à juste titre et pour des motifs que la Cour adopte, que
le Tribunal a déclaré irrecevable la demande formulée par
PERSONNE1.) en sa prétendue qualité de créancier de SOCIETE6.).
Le bénéficiaire économique d’une personne ayant intérêt n’est pas
énuméré parmi les titulaires de l’action. Il s’ensuit qu’PERSONNE1.)
ne saurait se prévaloir de cette prétendue qualité, indépendamment
de la question de la qualité à agir de SOCIETE12.), qui sera analysée
ultérieurement.
Les intimés critiquent le jugement du 18 décembre 2023 en ce qu’il a
retenu que SOCIETE12.) revêtait la qualité de tiers intéressé.
Ils estiment que son offre du 5 juillet 2023 n’est ni sérieuse ni viable.
Sans garanties financières, sur base d’une évaluation irréaliste de la
valeur du projet ADRESSE7.), SOCIETE12.) manquant des capacités
financières requises pour le transfert, l’offre n’aurait aucune chance
raisonnable d’aboutir.
Pour le surplus, ils considèrent que l’intérêt de SOCIETE12.) ne serait
pas légitime, voire illicite en ce qu’il aurait pour but de démanteler la
concurrence.
De son côté, SOCIETE12.) insiste sur le fait que le but est la vente de
l’actif de SOCIETE6.) au meilleur prix, pour en faire bénéficier tous les
créanciers, quelle que soit leur catégorie. Le transfert par décision de
justice étant un processus compétitif sous l’organisation d’un
mandataire de justice, les critiques quant à un but purement égoïste
de son bénéficiaire économique PERSONNE1.) seraient dénuées de
sens.
Lors des travaux préparatoires de la Loi de 2023, il a été redouté que
l’ouverture de l’action à « toute personne ayant intérêt à acquérir tout
ou partie de l’entreprise » attire des prédateurs, dans la mesure où
seul un concurrent pouvait avoir un intérêt réel à acquérir l’entreprise,
intérêt qui ne serait pas toujours compatible avec le but de
10
réorganisation de l’entreprise. L’entreprise concernée risquerait d’être
démantelée par un concurrent appâté par les actifs matériels et
immatériels de l’entreprise ou la procédure de transfert proposée
pourrait devenir un moyen pour écarter un concurrent, au vu
notamment de l’impact de la simple existence d’une assignation en
transfert et de la durée de la procédure, sur les affaires du débiteur 2.
Toutefois, le texte de l’article 55 (2) n’exige pas que le tiers intéressé
apporte, au moment de l’introduction de sa demande de transfert, des
preuves particulières de la viabilité de son offre.
La légitimité de l’intérêt est à apprécier uniquement au regard de
l’objectif de la procédure de la réorganisation, à savoir, conformément
à l’article 12 de la Loi de 2023, préserver, sous le contrôle du juge, la
continuité de tout ou partie des actifs ou des activités de l’entreprise.3
S’agissant plus particulièrement du transfert par décision de justice,
celui-ci a pour objectif le maintien des activités (article 55 de la Loi de
2023).
Pour dénier la recevabilité d’une requête en réorganisation judiciaire,
la juridiction doit, par conséquent, pouvoir identifier dans son objet une
intention manifestement étrangère à l’objectif de préservation de la
continuité des activités de l’entreprise.
Ainsi que l’ont retenu à bon escient les juges de première instance, le
fait que SOCIETE12.) soit une entreprise concurrente, ne suffit pas
pour démontrer qu’elle agisse dans le seul but d’écarter un concurrent
ou pour démanteler une entreprise concurrente.
L’intérêt présenté par SOCIETE12.) d’acquérir le Projet ADRESSE7.),
devant permettre le maintien des activités, est en soi, légitime.
La Cour ajoute qu’il résulte de l’ensemble des pièces (farde « Offre
Jesta » de SOCIETE6.), pièces 3.2. à 3.28) que l’offre de
SOCIETE12.) a été discutée entre les mandataires d’PERSONNE1.)
et SOCIETE7.) depuis juillet 2023 pendant plusieurs mois, de sorte à
démentir l’absence de tout caractère sérieux de l’offre.
Il ressort encore du courrier de SOCIETE12.) du 18 janvier 2024
(pièce 70 des appelants) que l’offre du 5 juillet 2023 est maintenue.
Il en ressort que SOCIETE12.) a bien actuellement un intérêt à
acquérir tout ou partie de l’entreprise.
SOCIETE12.) revêt partant la qualité de tiers intéressé, et la question
de ses capacités financières pour acquérir le projet, sera le cas
appréciée à un stade ultérieur.
2
Documents parlementaires n°6539, avis du Conseil d’Etat (1.12.2015), p.27
de Halleux, G. et Ouchinsky, N., « 3 - Analyse des derniers remparts aux abus en matière de réorganisation
judiciaire » in Ouchinsky, N. (dir.), Actualités en droit de l'insolvabilité, 1e édition, Bruxelles, Larcier, 2022, p.
83-148 n°s 32 et suivants.
3
11
Les intimés demandent enfin à la Cour de réformer le jugement en ce
qu’il n’a pas fait droit à leur moyen d’irrecevabilité de la demande pour
défaut d’activité transférable dans le chef de SOCIETE6.). En effet,
SOCIETE6.) n’aurait pas d’activité, n’emploierait pas de salariés et il
serait de principe qu’un immeuble seul ne pourrait faire l’objet d’un
transfert, l’objectif de la Loi de 2023 étant la préservation d’une
activité.
Pour le surplus, une procédure de réorganisation judiciaire
luxembourgeoise ne pourrait pas avoir d’effets en Allemagne en ce qui
concerne les droits réels portant sur des biens immobiliers, de surcroît
hypothéqués. Le transfert du projet ADRESSE7.), constitué par des
biens immobiliers situés en Allemagne, serait dès lors voué à l’échec.
Suivant les appelants, les articles 55 et suivants n’excluent pas le
transfert d’immeubles situés en dehors du territoire luxembourgeois.
Elles estiment que la question de savoir si l’activité de SOCIETE6.)
est transférable n’est pas une condition d’ouverture de la procédure
de réorganisation.
L’article 55 de la Loi de 2023 permet d’ordonner le transfert par
décision de justice de tout ou partie de l’entreprise ou de ses activités
en vue d’assurer leur maintien.
Ainsi que l’ont retenu à juste titre les juges de première instance, la
preuve préalable de l’aboutissement du transfert selon des modalités
déterminées n’est pas une condition d’ouverture de la procédure de
réorganisation par transfert d’activité et ne constitue dès lors pas un
critère au regard de la recevabilité de la demande basée sur l’article
55(2).
Seul un contrôle marginal saura dès lors être exercé par les juridictions
commerciales au stade de l’ouverture de la procédure.
En l’espèce, si lors des travaux préparatoires de la Loi de 2023, le
Conseil d’Etat avait noté que le projet ne semblait s’intéresser qu’aux
actifs situés au Luxembourg, et avait posé la question des actifs,
mobiliers ou immobiliers situés à l’étranger 4, le texte adopté n’exclut
pas les biens immobiliers situés à l’étranger.
Les éléments soumis à la Cour ne permettent pas non plus de
constater d’emblée l’absence d’activité transférable dans le chef de
SOCIETE6.).
Pour le surplus, l’article 55(2) exige, pour que le transfert puisse être
ordonné, la preuve que SOCIETE6.) remplit les conditions de la faillite
prévues à l’article 437 du Code de commerce, sans qu’elle n’ait
demandé l’ouverture d’une procédure de réorganisation judiciaire.
4
Documents parlementaires n°6539, avis du Conseil d’Etat (1.12.2015), p.32
12
SOCIETE12.) estime que les conditions de la faillite sont remplies.
Ainsi, devant les juridictions anglaises, l’état de cessation de paiement
des sociétés du groupe SOCIETE7.) aurait fait l’objet d’un aveu,
destiné à justifier la demande de réorganisation de SOCIETE8.) au
Royaume Uni. Conformément au principe de l’estoppel et l’interdiction
de se contredire au détriment d’autrui, SOCIETE6.) ne saurait
actuellement contredire l’état de cessation de paiement.
Depuis l’échéance du 28 novembre 2023, tous les créanciers seraient
en droit de solliciter le paiement de leurs obligations.
L’attitude des créanciers Senior Tier 1 de se baser sur des standstill
agreements, apportant artificiellement un crédit aux sociétés du
groupe SOCIETE7.), empêchant les créanciers SOCIETE16.) et
Junior de solliciter le paiement de leurs propres créances, relèverait
d’un pur abus de droit.
SOCIETE12.) ajoute que par les standstill agreements, les créanciers
Senior Tier 1 empêchent les juridictions luxembourgeoises, àèpour se
prononcer sur l’insolvabilité du groupe SOCIETE7.) dans le but
frauduleux de voir accepter le plan de réorganisation soumis aux
juridictions anglaises, dont l’approbation aurait pour résultat d’effacer
purement les dettes des créanciers subordonnés.
Toutes les créances, dont celle d’PERSONNE1.), seraient échues et
les conditions de la faillite seraient remplies.
SOCIETE6.) conteste avoir fait aveu de la faillite devant les juridictions
anglaises. Elle maintient que les créanciers Senior Tier 1 acceptent de
lui accorder crédit et que les créanciers subordonnés ne disposent pas
de créance exigible.
Elle insiste sur le fait que la restructuration du groupe est en cours.
Les conditions de l’estoppel ne seraient pas remplies.
Ce serait le principe de la subordination de leur créance, et non le
standstill agreement, qui empêcherait les créanciers Senior Tier 2
d’être désintéressés avant les créanciers Senior Tier 1, et qui aurait
pour effet que leur créance ne serait pas exigible.
Le soutien financier apporté serait réel et sérieux et aurait eu pour but
et pour résultat de sécuriser le chantier et de préserver l’assiette du
gage des créanciers, dans l’optique du maintien du projet
ADRESSE7.).
Le crédit ne serait pas ébranlé dans la mesure où des crédits relais de
l’ordre de 32 millions, augmentés à plus de 49 millions d’euros,
auraient été accordés par des créanciers SOCIETE17.), dont
PERSONNE3.) et PERSONNE4.), pour permettre aux sociétés du
groupe SOCIETE7.) de satisfaire à leurs besoins de liquidités.
13
Les créanciers Senior Tier 1 auraient par ailleurs accepté des standstill
agreements.
Aucun créancier Senior Tier 1 n’aurait demandé le paiement.
SOCIETE6.) aurait les fonds nécessaires pour payer les intérêts.
Le plan de réorganisation déposé au Royaume-Uni serait soutenu par
97,29 % des créanciers Tier 1.
Les intimés contestent tout abus de droit- qui serait d’ailleurs à toiser
selon le droit allemand-, mais insistent sur le fait qu’ils font tout pour
mener à bien le projet ADRESSE7.) et sécuriser le chantier.
Au contraire, ils soulignent que c’est la présente procédure, introduite
par PERSONNE1.) à la hâte, sans même attendre l’échéance
contractuelle du 28 novembre 2023, qui serait abusive.
Pour que le transfert par décision de justice puisse être ordonné à la
demande d’un tiers, les conditions de la faillite prévues à l’article 437
du Code de commerce doivent être remplies dans le chef du débiteur.
Conformément audit article, les conditions de la faillite sont l’état de
cessation des paiements et l’ébranlement du crédit dans le chef du
débiteur.
La cessation des paiements est définie comme étant l’impossibilité
constatée dans laquelle se trouve un débiteur de faire face à ses
engagements. La cessation des paiements suppose impayées des
dettes certaines, liquides et exigibles.
L’ébranlement du crédit peut provenir tant de l’impossibilité pour le
débiteur d’obtenir de l’argent frais pour payer ses dettes que du refus
des créanciers de lui accorder des délais de paiements.
SOCIETE12.) entend rapporter la preuve de la cessation des
paiements d’un aveu fait le 30 octobre 2023 devant les juridictions
anglaises que par l’arrivée à maturité des obligations, le 28 novembre
2023, sans le plan de réorganisation, SOCIETE8.) et le groupe
SOCIETE7.) seraient en état de faillite à partir de cette date.
Le prétendu aveu se limite à la circonstance que le groupe
SOCIETE7.) ne sera pas à même de respecter l’échéance
contractuelle du 28 novembre 2023, fait non discuté, et à l’indication
que sans l’adoption d’un plan de réorganisation, les conditions de la
faillite seraient réunies dans le futur. Il ne contient notamment aucune
renonciation au moyen tiré de la subordination des créanciers Senior
Tier 2.
Or, il appartient à la Cour d’apprécier si les conditions de la faillite sont
remplies au jour où elle statue, au vu de la situation telle qu’elle se
présente à ce moment.
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Quant à la cessation des paiements, il résulte des développements
qui précèdent que la certitude et l’exigibilité des créances
SOCIETE16.) et Junior n’est pas établie eu égard au principe de
subordination stipulé au Intercreditor Agreement, les juridictions
luxembourgeoises n’étant pas compétentes pour départager les
parties quant à l’analyse dudit instrument contractuel.
Pour ce qui est de l’exigibilité des obligations Senior Tier 1, il est
constant en cause que des standstill agreements ont été conclus le 16
octobre 2023 et que les créanciers Senior Tier 1 ne réclament
actuellement pas le remboursement de leur créance. Au contraire, ils
continuent de soutenir le projet et ont accordé des crédits-relais
permettant de sécuriser le chantier à l’arrêt.
Contrairement à l’argumentation de SOCIETE12.), la Cour ne décèle
dans le dossier aucun abus du fait de la saisine des juridictions
anglaises d’un plan de restructuration, ni crédit « artificiel » accordé
par les créanciers Senior Tier 1, mais constate que ceux-ci continuent
de faire confiance à SOCIETE6.) et lui accordent toujours du crédit.
S’agissant d’une éventuelle violation de l’ordre public luxembourgeois,
il n’appartient pas aux juridictions luxembourgeoises à ce stade
d’apprécier la conformité aux principes d’ordre public d’un plan de
restructuration soumis aux juridictions anglaises aux fins
d’homologation.
SOCIETE12.) soutient dans son acte d’appel que les créanciers
Senior Kaufmännische Krankenkasse Hessen et SOCIETE18.) ont
voté contre le plan anglais de restructuration et qu’ils continuent de
poursuivre le paiement de leurs créances, fait qui résulterait du term
sheet établi par le SOCIETE15.).
Or le term sheet invoqué, qui ne mentionne ni son auteur ni sa date,
n’est pas de nature à établir qu’au jour de la décision à intervenir,
certains créanciers, qui disposeraient d’une créance certaine, ne
fassent plus crédit à SOCIETE6.). Le seul fait pour certains créanciers
de voter contre le plan anglais de restructuration n’établit pas un
ébranlement de crédit. Pour le surplus, il résulte des échanges de
courriels du 6 décembre 2023 que lesdits créanciers se sont désistés
de leurs interventions volontaires dans le cadre de la demande de
faillite de la société SOCIETE19.), faisant également partie du groupe
SOCIETE7.).
Enfin, pour être complet, la Cour note que le fait que le chantier
ADRESSE7.) est à l’arrêt ne permet pas d’établir que les conditions
de la faillite dans le chef de SOCIETE6.) sont réunies.
SOCIETE12.) ne rapporte pas la preuve de l’existence d’une
quelconque créance certaine, liquide et exigible, qui serait réclamée
par son titulaire.
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Les conditions de la faillite – cessation des paiements et ébranlement
du crédit- ne sont dès lors pas remplies.
Il y a partant lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté
la demande de transfert par décision de justice.
SOCIETE6.) sollicite encore une indemnisation sur base de l’article
1382 du Code civil, pour procédure abusive et vexatoire. Elle se réfère
à la doctrine, d’après laquelle le créancier qui agit de mauvaise foi ou
de façon téméraire, doit être condamné à réparer le préjudice subi et
que l’assignation en faillite ne doit pas être utilisée comme un moyen
d’intimidation contre un débiteur in bonis.
L’article 1382 du Code civil prévoit que tout fait de l’homme qui cause
à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le
réparer.
L’exercice d’une action en justice est libre. Seul est sanctionné l’abus
de droit, défini comme tout acte ou tout fait qui excède manifestement,
par l’intention de son auteur, par son objet ou par les circonstances
dans lesquelles il est intervenu, l’exercice normal d’un droit
Est fautif l’exercice malveillant, de mauvaise foi, des droits ou sans
utilité réelle pour leur titulaire et sans égard aux droits concurrents de
tiers par un détournement de leur fonction sociale. Entre différentes
façons d’exercer son droit, le titulaire est invité à choisir la moins
dommageable pour autrui.
Le fait par PERSONNE1.) et de SOCIETE12.) de solliciter le transfert
par décision de justice et l’ouverture d’une procédure de
réorganisation judiciaire comme le leur permet en principe l’article 55
(2) n’est pas constitutif d’un abus de droit.
Il n’est pas établi au vu de l’ensemble des éléments du dossier que les
appelants aient agi de mauvaise foi ou de façon téméraire ou qu’ils
aient abusivement engagé la procédure de transfert.
C’est dès lors à juste titre et pour des motifs que la Cour adopte que
les juges de première instance ont rejeté la demande en allocation de
dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire.
Pour ces mêmes motifs, le seul fait d’interjeter appel contre la décision
qui leur a fait grief, ne saurait être considéré comme abusif.
La demande en indemnisation pour procédure abusive et vexatoire est
dès lors également à rejeter pour l’instance d’appel.
Enfin, c’est à bon droit que le Tribunal a rejeté la demande de
SOCIETE6.) sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure
civile.
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N’établissant pas l’iniquité requise par l’article 240 du Nouveau Code
de procédure civile, sa demande d’indemnité de procédure est
également à rejeter pour l’instance d’appel.