Cour supérieure de justice du Grand-Duché de Luxembourg, 2024-04-24, n° CAL-2024-00042 (CH01)

Décision officielle commentée

reçu la demande en la forme, dit la demande de PERSONNE1.) à voir fixer auprès de lui le domicile légal et la résidence habituelle de l’enfant mineur PERSONNE3.) non fondée, rejeté le surplus, fixé une audience pour la continuation des débats et réservé le surplus et les frais et dépens.

De ce jugement qui lui a été notifié le 11 décembre 2023, PERSONNE1.) a relevé appel suivant requête déposée au greffe de la Cour d’appel le 12 janvier 2024. L’appelant conclut, par réformation, à voir fixer auprès de lui le domicile légal et la résidence habituelle de l'enfant commun mineur PERSONNE3.), à entendre dire qu’en tout état de cause, PERSONNE3.) devra continuer de vivre au Luxembourg, à se voir donner acte qu'il ne s'oppose pas à un très large contact entre la mère et PERSONNE3.) pour le plus grand bien de l'enfant et à entendre condamner PERSONNE2.) à tous les frais et dépens des deux instances, avec distraction au profit de son avocat déclarant en avoir fait l’avance, ainsi qu’au paiement d’une indemnité de procédure de 1.500 euros. A l’appui de son recours, PERSONNE1.) expose que les parties se sont mariées le 25 septembre 2009 au Luxembourg et que PERSONNE3.) est né le DATE3.) également au Luxembourg. Les époux ont divorcé par consentement mutuel le 25 septembre 2014 en convenant de l'exercice conjoint de l'autorité parentale à l’égard de l'enfant commun. Depuis lors, le père aurait exercé un droit de visite et d’hébergement régulier à l’égard du fils commun.

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Le 17 avril 2023, la mère aurait informé le père de sa décision de déménager en Ecosse, mettant ainsi le père devant le fait accompli. Cet état des choses se dégagerait encore du rapport de l’avocat de PERSONNE3.). La décision aurait été prise par la mère, sans raison apparente, sauf de vouloir couper la relation père-enfant. La mère travaillerait et vivrait au Luxembourg depuis toujours. Toute la famille non seulement paternelle, mais également maternelle serait installée au Luxembourg. Comme il ne serait pas d’accord avec ce déménagement, le domicile légal et la résidence principale de l’enfant commun devraient être fixés auprès du père, garant du maintien de l'équilibre du mineur. Il n’existerait, en effet, pas de vol direct entre Edimbourg et Luxembourg et un contact régulier en période scolaire entre le père et le fils serait donc impossible, le fils commun devant prendre un vol d’Edimbourg à Londres le vendredi après-midi, y passer la nuit et reprendre un autre vol vers le Luxembourg le lendemain matin, pour ensuite prendre les vols de retour, départ Luxembourg le dimanche après-midi, avec arrivée à Edimbourg tard le dimanche soir. De tels voyages fatigants ne seraient pas dans l’intérêt de l’enfant. Comme toutes les relations sociales de PERSONNE3.) se trouveraient aussi au Luxembourg, il n'y aurait pas seulement une rupture de ses relations familiales, mais également de celles avec ses amis. Un déménagement en Ecosse, qu’PERSONNE2.) ne justifierait par aucune cause objective, ne rejoindrait donc pas l’intérêt supérieur de l’enfant. La partie intimée relève que PERSONNE3.) évolue dans le milieu maternel anglophone depuis le divorce des parties en 2014. Si le fils commun vit dans la famille recomposée de la mère, avec son beau-père, PERSONNE2.) n’aurait jamais eu l’intention de couper le contact entre PERSONNE1.) et son fils. Ce dernier fréquenterait la section internationale du SOCIETE1.) à Luxembourg et suivrait donc une scolarité anglophone, mais il aurait besoin d’assistance spéciale au niveau de sa scolarité. PERSONNE3.) ne serait pas à l’aise à l’école et il aurait plus de chances professionnelles en Angleterre. Elle aurait informé PERSONNE1.) de son projet de déménager avec l’enfant commun dès avril 2023 pour un départ en janvier 2024, soit 8 mois à l’avance. Le père n’aurait cependant agi en justice qu’en août 2023. PERSONNE1.) serait parfaitement informé de l’école que PERSONNE3.) fréquente en Ecosse, dans la mesure où il se serait manifesté auprès du directeur de cette école pour marquer son désaccord avec une inscription définitive du fils commun. La question à résoudre ne serait pas s’il faut autoriser PERSONNE2.) à partir en Ecosse, mais celle de savoir si le fait pour PERSONNE3.) de déménager en Ecosse avec sa mère, qui a été son parent de référence pendant les 10 dernières années, est dans l’intérêt de l’enfant. Si la Cour devait fixer le domicile légal et la résidence habituelle de PERSONNE3.) auprès de son père, le garçon serait enlevé à son entourage familial habituel en dépit du fait que sa relation avec sa mère serait plus intense que celle avec son père qui aurait déjà manifesté son mécontentement au sujet de la disposition de l’enfant d’accompagner sa mère. Ce dernier étant

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âgé de 13 ans, il conviendrait de prendre en considération sa volonté de continuer à évoluer dans le milieu de sa mère. A l’audience du 28 février 2024, l’avocat de PERSONNE3.) qui s’est entretenu à deux reprises avec celui-ci en présentiel et à deux reprises par visioconférence, relate que l’enfant est actuellement en Ecosse avec sa mère. Pour lui la seule option aurait été d’accompagner la mère et de rester vivre avec elle. Il aurait eu des problèmes à l’école à Luxembourg et il voudrait fréquenter une autre école en Ecosse qui lui accorderait plus de soutien. L’enfant serait choqué que sa décision d’accompagner sa mère soit remise en question devant un tribunal, susceptible de statuer contrairement à sa volonté. PERSONNE3.) aurait indiqué avoir un ami qui a déjà déménagé en Ecosse et qu’il y a également de la famille. La relation entre PERSONNE3.) et son père aurait été compliquée dans le passé en raison de violences exercées par celuici, mais elle se serait améliorée au fil du temps pour se dégrader de nouveau depuis que le père est au courant du projet de l’enfant d’accompagner sa mère en Ecosse. PERSONNE3.) craindrait de parler de sujets sur lesquels il pense que son père ne sera pas d’accord. Depuis le jugement de première instance, l’enfant aurait l’impression que le père lui reproche sa décision, mais les vacances de ski avec le père en février 2024 se seraient bien passées. Concernant la scolarité de PERSONNE3.), les assistantes sociales en charge de son dossier ont confirmé à l’avocat de l’enfant que celui-ci avait des problèmes à l’école et qu’elles pensent, comme la mère, que le système scolaire anglais pourrait mieux convenir à PERSONNE3.). Elles ont également indiqué que la mère est plus présente dans la vie de l’enfant que le père. Au jour de l’audience, PERSONNE3.) serait bien arrivé en Ecosse et il y serait heureux. Son projet serait devenu réalité, mais il voudrait garder un contact avec son père, malgré les tensions actuelles. Il aurait repris un contact téléphonique avec PERSONNE1.). L’avocat de PERSONNE3.) en conclut qu’une réformation du jugement déféré serait un drame pour l’enfant car en ce moment tout irait bien. PERSONNE3.) idéaliserait sa situation et il aurait des problèmes à accepter un nouveau changement. PERSONNE1.) insiste que l’avenir professionnel d’PERSONNE2.) en Ecosse n’est pas assuré et qu’aucun élément du dossier ne permet de retenir que son nouveau compagnon y ait un travail stable. Il relève encore que le juge n’a pas autorisé la mère de partir en Ecosse avec l’enfant et que la mère a convaincu l’enfant de partir avec elle avant de parler du projet au père, ce qui ne correspondait pas à un exercice loyal de l’autorité parentale conjointe. PERSONNE2.) soutient que l’enfant est scolarisé en Ecosse, que le père est en contact avec l’école et qu’il est également en contact régulier avec PERSONNE3.). Elle fait finalement valoir qu’elle a demandé reconventionnellement au juge aux affaires familiales à être autorisée à partir en Ecosse avec l’enfant et verse un courriel adressé au juge à l’appui de son argumentation.

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A l’audience du 27 mars 2024 à laquelle l’affaire a paru suite à la rupture du délibéré ordonnée par la Cour le 29 février 2024 pour permettre aux parties d’instruire d’avantage l’affaire, PERSONNE2.) précise que PERSONNE3.) vit avec elle depuis le divorce des parties en 2014, qu’elle entretient une relation stable avec son actuel compagnon depuis 2013 et que le couple cohabite avec PERSONNE3.) depuis août 2015. Les deux partenaires travailleraient en Ecosse et auraient une situation financière stable. Comme PERSONNE3.) aurait des problèmes de dyslexie et de concentration, le cursus scolaire, même anglophone, aurait été difficile pour lui. Ce seraient ainsi les problèmes scolaires de l’enfant et la carrière du nouveau compagnon d’PERSONNE2.) qui auraient motivé la décision de partir en Ecosse où PERSONNE3.) bénéficierait d’un suivi scolaire aussi étroit que possible. Elle insiste que le juge aux affaires familiales n’a pas répondu à sa demande en autorisation de déplacement du domicile de l’enfant, mais qu’il n’a pas non plus prononcé d’interdiction à cet égard, de sorte qu’elle pouvait légitimement déplacer son domicile, ainsi que celui de l’enfant ayant sa résidence principale auprès d’elle en Ecosse, conformément au plus grand intérêt de PERSONNE3.). Elle conclut à la confirmation du jugement entrepris. PERSONNE1.) fait valoir que l’attestation établie par PERSONNE2.) ne saurait valoir comme élément de preuve dans sa propre cause et soutient que la seule cause du déménagement d’PERSONNE2.) serait la carrière professionnelle de son compagnon dont elle dépendrait financièrement. Il n’y aurait eu aucun essai d’intégrer une autre école au Luxembourg par PERSONNE3.) et celui-ci aurait été forcé de suivre sa mère en Ecosse. La mère travaillerait toujours au Luxembourg et il faudrait se poser la question qui s’occupe de l’enfant qui est scolarisé en Ecosse où son beau-père travaille à plein temps. PERSONNE1.) expose qu’il a une famille avec sa nouvelle compagne et un enfant né en 2015 et qu’il serait en mesure d’héberger PERSONNE3.) qui disposerait d’une chambre dans son immeuble d’habitation. Il n’aurait pas besoin de recourir à des tiers pour faire garder les enfants, étant donné que sa sœur habiterait dans la même localité. Comme il n’y aurait aucune raison objective dans le chef de l’enfant motivant un déménagement, PERSONNE3.) devrait revenir au Luxembourg et résider auprès de lui. PERSONNE2.) fait répliquer que PERSONNE1.) ne justifie pas sa demande par des arguments tenant à l’intérêt de l’enfant et que l’avocat de l’enfant a été clair pour dire que PERSONNE3.) est heureux en Ecosse auprès de sa mère et qu’il voit son père pendant les vacances. Elle ne serait pas financièrement dépendante de son compagnon dans la mesure où elle aurait un revenu approximatif de 200.000 euros par an et l’enfant qui fréquenterait une école internationale en Ecosse ne se porterait pas mieux s’il devait revenir auprès de son père à Luxembourg. Appréciation de la Cour

La procédure

L’appel de PERSONNE1.) qui a été introduit dans les forme et délai de la loi et qui n’est pas spécialement critiqué à ces égards, est recevable, sauf en

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ce qui concerne les frais et dépens de la première instance au sujet desquels le juge aux affaires familiales n’a pas encore pris de décision. Concernant la demande reconventionnelle qu’PERSONNE2.) aurait présentée devant le juge aux affaires familiales en autorisation de déplacer le domicile légal et la résidence habituelle de PERSONNE3.) en Ecosse, la motivation du jugement déféré ne fait pas état d’une telle demande formulée oralement à l’audience devant le juge aux affaires familiales. Outre le fait que la minute du jugement est un acte authentique et que les constatations y faites font foi jusqu'à inscription de faux et ne peuvent être combattues par un quelconque autre mode de preuve, le courriel du mandataire d’PERSONNE2.) du 18 septembre 2023 adressé au juge aux affaires familiales n’est pas de nature à établir que le juge de première instance ait été valablement saisi d’une demande reconventionnelle d’PERSONNE2.) de transférer le domicile légal et la résidence habituelle de l’enfant commun en Ecosse et il n’est donc pas non plus établi que ce juge ait omis d’y répondre. Par le biais de l’acte d’appel qui contient une nouvelle demande de la part de PERSONNE1.) tendant à entendre dire que le fils commun PERSONNE3.) doit continuer à vivre au Luxembourg, demande non critiquée quant à sa recevabilité, la Cour est cependant saisie de la question de savoir si PERSONNE3.) doit garder son domicile sur le territoire luxembourgeois.

Le fondement de l’appel principal

Le juge aux affaires familiales a correctement cité les dispositions des articles 377, 378 et 378-1 du Code civil prévoyant en substance qu’en cas de conflit entre parents séparés au sujet du lieu d’établissement du domicile légal et de la résidence habituelle de leur enfant commun, le tribunal statue au sujet des modalités d’exercice de l’autorité parentale. Le juge aux affaires familiales a encore correctement énoncé que pour statuer sur les différends de parents concernant la fixation de la résidence habituelle et du domicile légal de leurs enfants, c’est le seul intérêt supérieur des enfants qui doit guider le juge, à l’exclusion d’autres considérations comme les désirs, contrariétés ou convenances personnelles des parents et que dans le cadre de l’appréciation de l’intérêt des enfants, le juge doit prendre en compte plusieurs éléments, dont notamment les besoins moraux, physiques, psychiques et affectifs des enfants, les aptitudes et capacités éducatives des deux parents, les milieux de vie et situations matérielle et morale des parents, ainsi que les relations de chacun des parents avec l’enfant. Il a également correctement retenu que l’un des principes essentiels en cas de séparation des parents est que l’enfant doit pouvoir garder un contact avec ses deux parents. L’article 1007-54 du Nouveau Code de procédure civile précise que, lorsqu’il se prononce sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale, le juge aux affaires familiales peut prendre en considération la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu’ils avaient pu antérieurement conclure, les sentiments exprimés par l’enfant mineur

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lorsqu’ils sont exprimés dans les conditions prévues à l’article 388-1 du Code civil, l’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre, le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte de l’âge de l’enfant et les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes sociales. En l’espèce, la résidence habituelle et le domicile légal de l’enfant commun PERSONNE3.), actuellement âgé de presque 14 ans, ont été fixés auprès de la mère par la convention de divorce par consentement mutuel des parents du 5 février 2014 et il est constant en cause que l’enfant vit auprès de sa mère et du nouveau compagnon de celle-ci depuis août 2015. Le père a exercé un droit de visite et d’hébergement à l’égard du fils commun chaque deuxième week-end du vendredi 18.00 heures à dimanche 18.00 heures, ainsi que le mardi soir de 18.00 heures au mercredi matin 8.30 heures. Il n’est pas controversé que les deux parents disposent des capacités requises pour s’occuper correctement de leur fils et les pièces versées permettent de retenir qu’ils disposent chacun des moyens financiers à ce requis. Concernant le respect des droits des parents respectifs à l’égard de l’enfant commun, PERSONNE2.) a informé PERSONNE1.) en temps utile de ses projets de déménager en Ecosse et d’y scolariser PERSONNE3.), PERSONNE1.) n’a introduit sa demande qu’environ 4 mois après cette information et PERSONNE2.) est partie avec l’enfant sans attendre une décision de justice définitive. Il est cependant constant en cause qu’elle respecte le droit de visite et d’hébergement tel qu’il a été accordé au père par jugement du 5 février 2024 et qu’elle prend en charge les frais de déplacement de l’enfant. Concernant l’état de santé de PERSONNE3.), il ressort tant de l’attestation testimoniale établie par la tante de PERSONNE3.), PERSONNE4.), que des déclarations faites par PERSONNE3.) auprès de son avocat que l’enfant est atteint de certains handicaps concernant sa vue (albinisme), sa capacité de lire et d’écrire (dyslexie) et sa concentration qui serait limitée à 4 minutes d’affilée. PERSONNE3.) a donc eu des problèmes pour suivre le programme scolaire même adapté et en langue anglaise au Luxembourg. D’après l’attestation de la tante, l’école que PERSONNE3.) fréquente actuellement est plus adaptée à ses besoins spécifiques et, tant PERSONNE3.) lui-même que sa tante, affirment qu’il se porte bien en Ecosse à l’école et à la maison auprès de sa mère et de son beau-père. Le juge aux affaires familiales a correctement relevé qu’en l’occurrence les besoins de stabilité scolaire et administrative de PERSONNE3.) qui pourraient être garantis par le père s’opposent aux besoins émotionnels de l’enfant qui sont majoritairement pris en charge par la mère auprès de laquelle PERSONNE3.) veut continuer à vivre. La Cour approuve le juge de première instance pour avoir fait prévaloir l’intérêt émotionnel de PERSONNE3.) qui est la base de son bien-être, en présence d’un garçon de presque 14 ans qui a des problèmes

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d’apprentissage et qui a clairement exprimé sa volonté de suivre sa mère et le compagnon de celle-ci en Ecosse où il se trouve actuellement scolarisé et où il se plaît d’après ses déclarations faites à son avocat. L’appel n’est donc pas fondé et le jugement du 8 décembre 2023 est à confirmer en ce qu’il n’a pas fait droit à la demande de PERSONNE1.) en fixation du domicile légal et de la résidence habituelle de l’enfant commun PERSONNE3.) auprès de lui. Au vu des développements ci-dessus, la demande de PERSONNE1.) tendant à entendre dire que PERSONNE3.) devra continuer à vivre au Luxembourg n’est pas fondée.

Les accessoires

PERSONNE1.) succombant à l’instance, il doit en supporter les frais et dépens et sa demande en allocation d’une indemnité de procédure sur base des dispositions de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile n’est pas fondée.

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Impact pratique pour les parties : Modification directe de la charge probatoire et des moyens de cassation/appel invocables par les praticiens dans les contentieux en cours en droit_administratif.

Impacts pour le Droit & Revues Spécialisées

Sur le plan normatif, l’arrêt renforce la sécurité juridique et l’unité d’interprétation des textes codifiés. Il fait l’objet d’un croisement systématique avec les publications et revues spécialisées (RTD Civ., RFDA, Revue des sociétés, Revue de droit fiscal, Droit pénal, NJB, WPNR, Revista Jurídica d’Andorra, Revue de Droit Monégasque) ainsi qu’avec les conclusions du Parquet Général.

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