Arrêt N°107/24 – I– CIV (aff. fam.)
Arrêt civil
Audience publique du quinze mai deux mille vingt-quatre
Numéro CAL-2024-00289 du rôle
rendu par la première chambre de la Cour d’appel, siégeant en matière civile,
dans la cause
Entre:
PERSONNE1.), né le DATE1.) à ADRESSE1.) en Slovaquie, demeurant à
L-ADRESSE2.),
appelant aux termes d’une requête d’appel déposée au greffe de la Cour
d’appel le 25 mars 2024,
représenté par la société à responsabilité limitée ETUDE D’AVOCATS
WILTZIUS, ROSA, DE SOUSA SARL, établie et ayant son siège social à
L-9254 Diekirch, 18, route de Larochette, inscrite sur la liste V du tableau de
l’Ordre des Avocats du Barreau de Diekirch, immatriculée au registre de
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro NUMERO1.),
représentée aux fins de la présente procédure par Maître Giulia
CASTELLANO, avocat en remplacement de Maître Sonia DE SOUSA
FERREIRA, avocat à la Cour, les deux demeurant à Diekirch,
et:
PERSONNE2.), née le DATE2.) à ADRESSE3.) en Slovaquie, demeurant à
L-ADRESSE4.),
intimée aux fins de la susdite requête,
représentée par Maître Jean-Georges GREMLING, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
LA COUR D’APPEL
Saisi d’une requête de PERSONNE2.) dirigée contre PERSONNE1.) et
tendant à voir modifier les modalités de la résidence habituelle des deux
enfants communs, PERSONNE3.), né le DATE3.), et PERSONNE4.), né le
DATE4.), ainsi que d’une demande reconventionnelle de PERSONNE1.)
tendant à l’instauration d’une résidence en alternance égalitaire une semaine
sur l’autre du lundi après les classes jusqu’au lundi suivant à la rentrée des
classes et, subsidiairement, un droit de visite et d’hébergement élargi chaque
deuxième semaine du mercredi au lundi à la rentrée des classes, le juge aux
affaires familiales près du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, par
jugement contradictoire du 9 février 2024, a
dit les demandes principale et reconventionnelle recevables,
dit la demande principale fondée,
dit la demande reconventionnelle non fondée,
dit que, par modification du jugement no.2022TALJAF/001701 du 31 mai
2022, les enfants communs PERSONNE3.) et PERSONNE4.) résident
auprès de PERSONNE1.) :
une semaine du jeudi à 14.00 heures au lundi à la rentrée des
classes,
la semaine suivante du jeudi à 14.00 heures au vendredi à la rentrée
des classes,
ordonné l’exécution provisoire du jugement,
fait masse des frais et dépens de l’instance et les a imposés par moitié à
chaque partie.
De ce jugement, qui lui a été notifié le 15 février 2024, PERSONNE1.) a
relevé appel, par requête déposée au greffe de la Cour d’appel le 25 mars
2024.
Suivant ordonnance du 15 avril 2024, la Cour a délégué la présente affaire
à un magistrat unique sur base de l’article 1007-10 du Nouveau Code de
procédure civile.
L’appelant demande à la Cour, par réformation du jugement déféré,
principalement, d’instituer une résidence en alternance égalitaire des enfants
communs PERSONNE3.) et PERSONNE4.), une semaine auprès de
chacun des parents, avec transition le lundi matin à la rentrée des classes,
et pour autant que de besoin, d’instituer une résidence en alternance
égalitaire pendant une période d’essai et de désigner un mandataire pour
défendre les intérêts des enfants et d’exposer leur position en ce qui
concerne la mise en place d’une résidence en alternance. Subsidiairement,
PERSONNE1.) demande à se voir attribuer un droit de visite et
d’hébergement élargi, à exercer, sauf meilleur accord des parties, les
semaines « A » : de jeudi à 14.00 heures, à la sortie des classes jusqu’à
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lundi matin à la rentrée des classes et les semaines « B ». de mercredi à
15.40 heures, à la sortie des classes jusqu’à vendredi matin à la rentrée des
classes. Il sollicite, finalement, la condamnation de l’intimée aux frais et
dépens de l’instance, avec distraction au profit de son mandataire, et
l’allocation d’une indemnité de procédure de 1.000 euros.
A l’appui de son appel, PERSONNE1.) fait valoir que les modalités
d’exercice de son droit de visite et d’hébergement retenues par le juge de
première instance ne reflètent pas le souhait des enfants de voir leur père
plus fréquemment, en ce que suite au changement décidé les enfants
passeraient moins de temps avec leur père qu’auparavant. Il serait dans
l’intérêt des enfants, âgés de 10 ans et de 7 ans et demi, de mettre en place
un système de résidence en alternance égalitaire, en ce qu’un tel système
leur procurerait plus de stabilité et d’équilibre que le système actuellement
en place. PERSONNE1.) constituerait pour l’enfant PERSONNE4.) en
particulier le principal repère de stabilité et celui-ci serait très attaché à son
père. Les deux garçons auraient un besoin réel de partager leur quotidien et
leurs activités sportives, à savoir le tennis pour PERSONNE3.) et le football
pour PERSONNE4.), avec leur père. Au vu des modalités d’exercice du droit
de visite et d’hébergement actuellement en place et au vu des horaires
d’entraînement des enfants, il ne leur resterait pas assez de temps pour
exercer régulièrement des activités sportives ensemble. PERSONNE1.) fait
encore valoir que depuis le 1er avril 2024, il ne travaille plus qu’à raison de
80%, de sorte que sa journée de travail se terminera à 15.00 heures, tout
comme celle de la mère. De plus, il pourrait également faire du télétravail,
de sorte qu’il disposerait d’une grande flexibilité au niveau de ses horaires
pour amener les enfants à l’école et pour les y récupérer. Ses conditions de
travail lui permettraient donc d’être aussi présent auprès des enfants que la
mère et un même rythme de vie pourrait être assuré à ceux-ci au domicile
de chaque parent. Il disposerait également des conditions de logement
adéquates afin d’accueillir les enfants pendant toute une semaine. Même si
les garçons devaient se partager une chambre à coucher chez lui, ils y
seraient habitués et cela ne leur poserait aucun problème. Dans la mesure
où dans le système actuellement en place ils passeraient déjà cinq nuitées
auprès de leur père sur une période de deux semaines, un système de
résidence en alternance égalitaire ne nécessiterait pas une adaptation
particulière de leur part. Le logement du père serait situé à quelques
kilomètres seulement du domicile de la mère et il serait également proche
de l’école fréquentée par les enfants. De plus, il serait assez spacieux pour
permettre aux enfants de s’épanouir ou de se retirer dans un endroit calme
s’ils le souhaitent. PERSONNE1.) conclut donc à la mise en place d’une
résidence en alternance égalitaire. Si la Cour devait considérer qu’un tel
système n’est pas dans l’intérêt des enfants, l’appelant demande à se voir
attribuer un droit de visite et d’hébergement élargi, en vertu duquel les
enfants passeront quatre nuitées chez leur père au cours de la semaine
« A » et deux nuitées au cours de la semaine « B », faisant valoir que ces
modalités permettraient aux deux garçons de conserver un contact plus
régulier et plus approfondi avec leur père.
PERSONNE2.) conclut à la confirmation du jugement déféré. Elle fait état
d’un climat de violence extrême dont elle aurait été victime et dont les enfants
n’auraient pas été épargnés. Elle aurait repris le logement ayant servi de
domicile familial afin de satisfaire les intérêts des enfants communs. Malgré
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l’existence d’un climat malsain entre les parents et l’absence de
communication entre eux, elle n’aurait à aucun moment essayé d’éloigner le
père de la vie des enfants. Aux termes de sa requête introductive d’instance,
elle n’aurait demandé que l’entérinement d’un accord trouvé entre parties et
elle se serait attendue à ce qu’un jugement soit rendu sur base d’un
expédient entre parties. Or, PERSONNE1.) aurait conclu à la mise en place
d’une résidence en alternance égalitaire, système qui ne serait pas dans
l’intérêt des enfants, tel que retenu à bon droit par le juge de première
instance. Il ressortirait du jugement déféré que le père ne conteste pas les
problèmes émotionnels dont souffre l’enfant PERSONNE4.), il ne les
prendrait cependant pas en considération à suffisance, mais voudrait voir
instituer une résidence en alternance égalitaire par principe. PERSONNE4.),
âgé de 7 ans, souffrirait d’énurésie nocturne et de bruxisme, ce qui
témoignerait de la situation de stress dans laquelle l’enfant se trouve.
PERSONNE4.) ne voudrait pas passer plus de temps avec son père. Il
faudrait impérativement de la stabilité aux enfants et ils ne devraient pas être
exposés continuellement à des va-et-vient. La mère serait la personne de
référence des enfants et elle s’occuperait de leur suivi médical. Elle habiterait
dans l’ancien domicile conjugal, dans lequel chacun des garçons disposerait
de sa propre chambre, tandis que chez leur père ils devraient se partager
une chambre. De plus, au lieu du domicile de la mère, les enfants auraient
leurs copains dans les parages. PERSONNE2.) fait encore état de deux
incidents. Elle reproche à PERSONNE1.) d’avoir forcé PERSONNE4.) à
manger des crevettes ce qui aurait eu comme conséquence que l’enfant a
dû vomir et elle lui reproche d’avoir laissé les enfants sans surveillance sur
une aire de jeux à ADRESSE5.), à l’époque où il y habitait. L’intimée
s’oppose donc tant à l’institution définitive d’une résidence en alternance
égalitaire, qu’à l’institution d’un tel système à titre probatoire. Elle s’oppose
également à voir désigner un avocat pour représenter les enfants, soutenant
qu’il y a lieu d’éviter une implication des enfants dans le conflit opposant les
parents, ce d’autant plus que PERSONNE4.) serait un enfant fragile. Si la
Cour devait considérer qu’il y a lieu de procéder à une mesure d’instruction,
il y aurait lieu d’ordonner une enquête sociale. Elle se dit d’accord à entendre
parler d’un système de résidence en alternance inégalitaire, si cette
expression devait permettre d’apaiser le père. Elle se dit encore d’accord à
voir attribuer au père un droit de visite supplémentaire, chaque lundi aprèsmidi, à la sortie de l’école à 15.40 heures jusqu’à 17.30 heures. Finalement,
elle demande la condamnation de l’appelant aux frais et dépens des deux
instances, avec distraction au profit de son mandataire, affirmant en avoir
fait l’avance et l’octroi d’une indemnité de procédure de 1.000 euros.
PERSONNE1.) conteste les reproches lui faits par PERSONNE2.) en
relation avec des faits de violences. Sans nier l’existence d’un certain conflit
entre parties, il fait valoir que celles-ci auraient néanmoins été en mesure,
durant ces dernières années, à prendre des décisions dans l’intérêt des
enfants communs et il considère que si les parties arrivaient à communiquer
dans le cadre du système actuellement en place, elles arriveront également
à s’arranger au cas où les enfants passeront deux nuits supplémentaires
auprès du père. Il conteste que les problèmes d’énurésie nocturne et de
bruxisme dont souffre PERSONNE4.) sont en relation avec le temps passé
par l’enfant auprès de lui, en ce que, selon le pédiatre de PERSONNE4.),
ces problèmes s’expliqueraient par le fait que le développement de l’enfant
a été ralenti. Les deux parents seraient des personnes de référence pour les
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enfants. L’appelant se rapporte à la sagesse de la Cour concernant
l’institution d’une enquête sociale, en donnant à considérer que, dans la
mesure où les capacités éducatives des parents ne seraient pas mises en
cause, une telle mesure d’instruction ne serait pas utile pour la solution du
litige.
Appréciation de la Cour
L’appel, introduit dans les forme et délai prévus par la loi et non spécialement
critiqué à ces égards, est recevable.
- La résidence habituelle des enfants
L’article 376 du Code civil dispose que « la séparation des parents est sans
incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale »
et que « chacun des parents doit maintenir ses relations personnelles avec
l’enfant et respecter les liens de celui-ci avec l’autre parent ».
Il est de principe que les décisions relatives aux modalités d’exercice du droit
de visite et d’hébergement doivent être motivées exclusivement par l’intérêt
et le bien-être de l’enfant, d’autres considérations, comme les désirs ou
contrariétés des parents y sont étrangères.
L’article 378-1 du Code civil dispose que le juge aux affaires familiales peut
fixer la résidence des enfants communs en alternance aux domiciles de leurs
parents si les parents concordent pour formuler cette demande et si elle n’est
pas contraire à l’intérêt supérieur des enfants.
Le juge aux affaires familiales peut également ordonner une résidence en
alternance en cas de désaccord des parents ou à la demande d’un des
parents, s’il estime que la résidence alternée est conforme à l’intérêt
supérieur des enfants.
Dans ce cas, le juge aux affaires familiales doit néanmoins instituer une
période d’essai et évaluer au terme de celle-ci la mesure par lui retenue.
L’article 1007-54 du Nouveau Code de procédure civile impose au juge aux
affaires familiales de prendre en considération lorsqu’il statue sur pareille
demande, la pratique antérieurement suivie par les parties, les sentiments
exprimés par les mineurs, l’aptitude de chacun des parents à assumer ses
devoirs et à respecter les droits de l’autre, les résultats d’expertises
éventuellement effectuées, ainsi que les renseignements recueillis par voie
d’enquête sociale.
PERSONNE2.) et PERSONNE1.) ont deux enfants communs mineurs,
PERSONNE3.), né le DATE3.), et PERSONNE4.), né le DATE4.).
Suite à la séparation des parties, le domicile légal et la résidence habituelle
des enfants communs ont été fixés, suivant jugement du juge aux affaires
familiales du 17 juillet 2020, auprès de PERSONNE2.), PERSONNE1.)
s’étant vu accorder un droit de visite et d’hébergement, en période scolaire,
chaque semaine du jeudi à la sortie de l’école à 14.00 heures au samedi à
17.30 heures, les vacances d’été 2020 ayant été réparties suivant un
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planning convenu entre parties et les autres vacances scolaires ayant été
partagées par moitié suivant le système année paire et impaire.
PERSONNE1.) a été condamné à payer à PERSONNE2.) une pension
alimentaire à titre de l’entretien et de l’éducation des enfants communs d’un
montant mensuel de 180 euros par enfant.
Par jugement du 31 mai 2022, le juge aux affaires familiales a homologué la
convention des parties signée en date du 4 mai 2022 et prévoyant ce qui
suit :
« Les enfants passent chez PERSONNE1.) deux nuits chaque première et
troisième semaine du mois ; c’est à dire du jeudi 14.00 jusqu’au samedi
17h30 à ADRESSE6.) ;
Et les enfants passent chez PERSONNE1.) trois nuits chaque deuxième et
quatrième semaine du mois, c’est-à-dire du jeudi 14h00 jusqu’au dimanche
10h30 à ADRESSE6.) ;
Ces modalités de garde deviennent une résidence en alternance comme
suit : 64% chez PERSONNE5.), 36% chez PERSONNE1.) ».
Il résulte encore des explications des parties, qu’en septembre 2023, elles
ont de nouveau aménagé le droit de visite et d’hébergement de
PERSONNE1.), en ce que les enfants avaient exprimé le souhait de passer
un week-end en entier auprès de chacun de leurs parents. Suivant les
nouvelles modalités retenues ente parties, le père accueillait les enfants
pendant une semaine du jeudi à 14.00 heures au lundi à la rentrée des
classes et la semaine suivante du jeudi à 14.00 heures au vendredi à la
rentrée des classes.
La mère habite à ADRESSE4.) dans l’ancien domicile familial et le père a
pris en location, à partir du 1er mars 2024, un appartement à ADRESSE2.).
Les domiciles des deux parents sont donc géographiquement assez
proches. Les enfants fréquentent l’école à ADRESSE7.).
Les deux parents ont a priori des disponibilités équivalentes pour s’occuper
des enfants, en ce que depuis le 1er avril 2024, PERSONNE1.) a réduit sa
tâche de travail à 80%, de sorte que ses journées de travail sont en principe
identiques à celles de PERSONNE2.), qui travaille également à raison de
80%. Suivant les explications fournies, les deux parents ont la possibilité de
faire du télétravail.
Si la situation géographique des domiciles des deux parents et les
disponibilités de ceux-ci pour s’occuper des enfants ne s’opposent donc a
priori pas à l’institution d’une résidence en alternance, les positions des
parties divergent notamment en ce qui concerne le souhait des enfants et
leur bien-être. S’y ajoute que la mère met en doute les capacités parentales
du père et lui reproche son manque de communication. PERSONNE1.)
réfute les reproches de PERSONNE2.).
Au vu des positions opposées des parties, la Cour s’estime insuffisamment
informée par les éléments dont elle dispose et considère qu’il y a lieu
d’ordonner une mesure d’instruction afin de recueillir les données objectives
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nécessaires pour statuer sur la question de la résidence des enfants
PERSONNE3.) et PERSONNE4.).
L’article 388-1 du Code civil prévoit, en son premier alinéa, que « dans toute
procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans
préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement,
être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, la personne
désignée par le juge à cet effet ».
L’audition de PERSONNE3.) et de PERSONNE4.) n’est donc qu’une faculté
pour le juge, subordonnée au constat que les deux garçons présentent le
discernement à ce requis.
Le discernement peut être défini comme la « faculté qui est donnée à l’esprit
ou acquise par l’expérience d’apprécier les choses selon leur nature et à leur
juste valeur, d’en juger avec bon sens et clarté ». En un sens moral, il renvoie
à la « capacité de l’esprit de distinguer ce qui est bien, vrai, permis, de ce
qui est mal, faux, défendu ». En cela, le discernement constitue l’une des
notions indéterminées du droit de la famille et une notion éminemment
fuyante.
Au vu du jeune âge des enfants, PERSONNE3.) venant d’avoir 10 ans au
mois de mars 2024 et PERSONNE4.) n’ayant que 7 ans, la Cour considère
qu’ils ne disposent pas encore du discernement et de la maturité nécessaires
afin de se prononcer sur la question de leur résidence et de juger avec clarté
les conséquences de la fixation de leur résidence sur leur vie quotidienne.
Leur audition, même par l’intermédiaire d’un avocat, risque de surplus de les
plonger dans un conflit de loyauté profond entre leurs père et mère.
Il n’y a donc pas lieu de nommer un avocat pour défendre les intérêts des
enfants et d’exposer leur position, tel que sollicité par PERSONNE1.), mais
d’ordonner une enquête sociale afin de recueillir toutes les données sur la
question de savoir si, dans l'intérêt des enfants communs, une modification
de la fixation de la résidence habituelle est indiquée, données qui porteront
notamment sur les milieux de vie des père et mère, leurs qualités éducatives,
le déroulement de la vie quotidienne des enfants dans chacun des foyers et
les relations des enfants avec leurs père et mère.
Dans l’attente de l’accomplissement de cette mesure d’instruction, les
modalités de résidence des enfants telles que retenues par le juge de
première instance sont maintenues, sauf accord autre des parties.
Il convient de surseoir à statuer sur le surplus.