Cour supérieure de justice du Grand-Duché de Luxembourg, 2024-06-26, n° CAL-2024-00187 (CH01)

Décision officielle commentée

reçu la requête en divorce pour rupture irrémédiable déposée le 4 septembre 2023 par PERSONNE2.), dit la demande de PERSONNE1.) en octroi d’un délai de réflexion recevable et partiellement fondée, accordé à PERSONNE1.) un délai de réflexion jusqu’au 11 décembre 2023, donné acte à PERSONNE2.) et à PERSONNE1.) de leur accord à entamer une médiation, invité PERSONNE2.) et PERSONNE1.) à se présenter devant un médiateur agréé auprès de l’SOCIETE1.), pour une réunion d’information gratuite en vue d’une médiation, aux heure et date à convenir par eux avec ledit service, réservé les demandes et droits des parties, ainsi que les frais et dépens, fixé l’affaire à une audience ultérieure,

a, par jugement contradictoire du 15 décembre 2023, notamment

dit la demande en divorce de PERSONNE2.) sur base de l’article 232 du Code civil recevable et fondée, prononcé le divorce entre PERSONNE2.) et PERSONNE1.), dit qu’il sera procédé à la liquidation et au partage de l’indivision existant entre parties, commis à ces fins Maître Marc LECUIT, dit sans objet la demande en report des effets du jugement du divorce, dit non fondée la demande de PERSONNE1.) à voir instaurer un système de résidence alternée pour l’enfant mineur commun, fixé le domicile légal et la résidence habituelle de l’enfant commun mineur PERSONNE3.), né le DATE3.), (ci-après PERSONNE3.)) auprès de sa mère PERSONNE2.), attribué à PERSONNE1.) un droit de visite et d’hébergement à l’égard de PERSONNE3.), à exercer selon les modalités suivantes :  en attendant que PERSONNE1.) dispose d’un logement : un droit de visite en journée à exercer chaque deuxième week-end le samedi et le dimanche de 9.00 heures à 18.00 heures, à charge pour PERSONNE1.) d’aller chercher l’enfant chez sa mère et de le ramener auprès de sa mère, et un droit de visite le jeudi de la semaine où il n’exerce pas de droit de visite le weekend à la sortie de l’école jusqu’à 18.00 heures, à charge pour PERSONNE1.) d’aller chercher l’enfant à l’école et de le ramener auprès de sa mère,  après le relogement de PERSONNE1.) : un droit de visite et d’hébergement à exercer comme suit : o en période scolaire : chaque deuxième week-end du vendredi à la sortie de l’école jusqu’au dimanche 17.00 2

heures et un droit de visite le jeudi de la semaine où il n’exerce pas de droit de visite et d’hébergement le week-end, à charge pour PERSONNE1.) d’aller chercher l’enfant à l’école et de le ramener auprès de sa mère, o la moitié des vacances scolaires comme suit : o années paires : la 2ème semaine des vacances de Pâques, les vacances de la Pentecôte, la 1ère et la 3ème tranche des vacances d’été, la 2ème semaine des vacances de Noël, o années impaires : les vacances de Carnaval, la 1ère semaine des vacances de Pâques, la 2ème et la 4ème tranche des vacances d’été, les vacances de la Toussaint, la 1ère semaine des vacances de Noël, o avec les précisions suivantes: o les vacances scolaires d’une semaine commencent le vendredi à la sortie des classes pour s’achever à la fin des vacances le dimanche à 18.00 heures, o s’agissant des vacances scolaires à deux semaines : la 1ère moitié commence le vendredi à la sortie des classes pour se terminer le samedi subséquent à 18.00 heures et la 2ème moitié commence le samedi à 18.00 heures pour se terminer à la fin des vacances le dimanche à 18.00 heures, o s’agissant des vacances d’été : la 1ère tranche commence le 15 juillet à la sortie des classes pour s’achever le 30 juillet à 18.00 heures, la 2ème tranche commence le 30 juillet à 18.00 heures pour s’achever le 15 août à 18.00 heures, la 3ème tranche commence le 15 août à 18.00 heures pour s’achever le 30 août à 18.00 heures et la 4ème tranche commence le 30 août à 18.00 heures pour s’achever le 14 septembre à 18.00 heures, réservé la demande de PERSONNE2.) en obtention d’une pension alimentaire à titre de contribution à l’entretien et à l’éducation de PERSONNE3.), réservé la demande de PERSONNE2.) à voir condamner PERSONNE1.) à participer pour moitié aux frais extraordinaires exposés dans l’intérêt de PERSONNE3.), réservé encore le surplus et les frais, fixé la continuation des débats à une audience ultérieure.

Par ordonnance du 15 décembre 2023, le juge aux affaires familiales près le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, statuant contradictoirement et au provisoire, a

autorisé PERSONNE2.) à résider, pendant l’instance en divorce, séparée de PERSONNE1.), au domicile conjugal sis à LADRESSE2.), interdit à PERSONNE1.) de venir l’y troubler, ordonné à PERSONNE1.) de déguerpir de ladite adresse endéans un délai d’un mois à partir de la notification de l’ordonnance, autorisé PERSONNE2.) à faire expulser PERSONNE1.) du domicile conjugal, au cas où il s’y maintiendrait au-delà du délai d’un mois à partir de la notification de l’ordonnance, et ce au besoin avec l’aide de la force publique, ordonné l’exécution provisoire de l’ordonnance, réservé les frais et dépens.

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Par requête déposée le 23 février 2024 au greffe de la Cour d’appel et signifiée à PERSONNE2.) le 5 mars 2024, PERSONNE1.) a relevé appel du jugement précité du 15 décembre 2023 qui lui a été signifié le 17 janvier 2024. PERSONNE1.) demande à la Cour, par réformation, de fixer la résidence de PERSONNE3.) auprès de ses deux parents, de condamner PERSONNE2.) aux frais et dépens de l’instance et d’ordonner l’exécution provisoire de l’arrêt nonobstant toute voie de recours. A l’appui de son recours, PERSONNE1.) précise que son appel est limité aux décisions du juge aux affaires familiales de ne pas avoir fait droit à sa demande reconventionnelle tendant à l’instauration d’une résidence alternée égalitaire par périodes d’une semaine et d’avoir fixé le domicile légal et la résidence habituelle de PERSONNE3.) auprès de PERSONNE2.). Il fait valoir que le refus du juge aux affaires familiales d’instaurer une résidence alternée va à l’encontre du principe de coparentalité. Dans la mesure où il aurait commencé un travail « en freelance », il aurait plus de disponibilités pour s’occuper de PERSONNE3.) que PERSONNE2.), qui travaillerait à plein temps. PERSONNE1.) reproche encore au juge aux affaires familiales d’avoir fixé la résidence habituelle de PERSONNE3.) auprès de PERSONNE2.), d’avoir attribué à PERSONNE2.) la jouissance exclusive du logement familial et de l’avoir condamné à déguerpir du logement familial. L’attribution du logement familial à PERSONNE2.) au motif qu’elle souhaite le racheter pour y habiter avec PERSONNE3.) serait une convenance personnelle, « hautement contestable pour être prématurée », alors que le partage de l’indivision n’a pas encore été réglé. PERSONNE1.) argue encore que l’attribution de la résidence habituelle d’un enfant ne reviendrait pas de droit à la mère en raison du seul jeune âge de l’enfant, que le juge aux affaires familiales a, à tort, considéré PERSONNE2.) comme seul parent de référence de PERSONNE3.) en raison de son jeune âge, que lui-même s’est, dès la naissance de PERSONNE3.), occupé autant, sinon plus que PERSONNE2.), de PERSONNE3.), que PERSONNE3.) serait autant attaché à son père qu’à sa mère et qu’il y a lieu de prendre en considération l’importance de la présence paternelle dans l’équilibre affectif et l’épanouissement d’un enfant. A l’audience du 22 mai 2024, PERSONNE1.), fait valoir avoir loué, avec effet au 15 mai 2024, un appartement dans lequel il peut accueillir PERSONNE3.), qu’il veut élever et aider son fils par tous les moyens, qu’il dispose, conformément à ce qui a retenu le juge de première instance, des mêmes capacités éducatives que PERSONNE2.), que le conflit entre parents s’est apaisé entretemps, que c’est l’intérêt supérieur de l’enfant qui doit être pris en compte pour la fixation de sa résidence, que PERSONNE3.) a besoin de ses deux parents à parts égales, sans pouvoir privilégier l’un par rapport à l’autre et ce malgré son jeune âge. PERSONNE2.) estime que le juge aux affaires familiales l’a, à juste titre, considérée comme personne de référence de PERSONNE3.) eu égard à son jeune âge et a retenu à bon droit qu’une résidence alternée ne serait pas dans l’intérêt supérieur de PERSONNE3.) en raison de son jeune âge. Elle fait valoir que PERSONNE1.) ne se serait jamais occupé de PERSONNE3.) pendant leur vie commune, qu’il n’aurait manifesté de l’intérêt pour son fils qu’après sa requête en divorce, que la situation

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financière de PERSONNE1.) ne lui permettrait pas de subvenir aux besoins de PERSONNE3.), qu’en tant qu’éducatrice graduée, elle aurait assez de disponibilités pour s’occuper de PERSONNE3.) et qu’après avoir déguerpi du domicile conjugal, PERSONNE1.) se serait inscrit à une adresse à ADRESSE3.), sans y habiter réellement, ce qui ne serait pas dans l’intérêt de PERSONNE3.). Les parents n’arriveraient plus à communiquer entre eux, chaque passage de bras de PERSONNE3.) serait « catastrophique » pour ce dernier et PERSONNE3.) pleurerait avant et après chaque visite auprès de son père. Une résidence alternée accroîtrait encore les disputes entre parties ce qui nuirait aux intérêts de PERSONNE3.). Elle sollicite dans ce contexte l’institution d’une enquête sociale. PERSONNE2.) interjette appel incident et demande, par réformation du jugement entrepris, d’accorder à PERSONNE1.), en période scolaire, un droit de visite et d’hébergement à l’égard de PERSONNE3.), chaque deuxième week-end, du samedi matin, au lieu du vendredi à la sortie de l’école, jusqu’au dimanche 17.00 heures et de ne pas lui accorder de droit de visite le jeudi de la semaine où il n’exerce pas de droit de visite et d’hébergement le week-end. Elle demande encore, par réformation, que les passages de bras se fassent dans un lieu neutre à décider par la Cour et non au domicile d’un des parents. Il y aurait encore lieu de préciser les modalités de l’exercice du droit de visite quand le jeudi est un jour férié. Elle demande finalement, par réformation, principalement, d’accorder à PERSONNE1.) un droit de visite et d’hébergement pendant la 2ème semaine des vacances de Noël, pendant les vacances de Carnaval, le lundi de Pentecôte, ainsi que deux semaines en juillet et une semaine en août pendant les vacances d’été. A titre subsidiaire, elle demande de pouvoir passer trois semaines d’affilée avec PERSONNE3.) pendant les vacances d’été. PERSONNE1.) demande à voir débouter PERSONNE2.) de ses demandes formulées dans le cadre de son appel incident et réfute les affirmations adverses que PERSONNE3.) ne voudrait pas venir en visite chez lui et qu’il pleurerait à chaque fois qu’il retourne auprès de PERSONNE2.). PERSONNE3.) serait, au contraire, heureux de passer du temps avec son père. Il sollicite dans ce contexte l’instauration d’une enquête sociale ainsi que la nomination d’un avocat pour PERSONNE3.). Il est d’accord que PERSONNE3.) passe, pendant les vacances d’été, trois semaines d’affilée auprès de chacun de ses parents. Il explique avoir loué auparavant une chambre d’hôtel pour accueillir son fils, mais s’être inscrit à une adresse à ADRESSE3.) avec l’accord du propriétaire parce que l’école de PERSONNE3.) exigeait qu’il dispose d’une adresse pour lui remettre PERSONNE3.) les jeudis où il exerçait son droit de visite. Désormais il disposerait d’un appartement situé à côté de l’école de PERSONNE3.). Appréciation de la Cour Les appels principal et incident, qui ont été introduits dans les forme et délai de la loi et qui ne sont pas spécialement critiqués à ces égards, sont recevables. Si, dans sa requête d’appel, PERSONNE1.) critique le juge aux affaires familiales pour avoir fixé le domicile de PERSONNE3.) auprès de

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PERSONNE2.), il n’en tire cependant aucune conséquence juridique. Il en va de même des critiques de PERSONNE1.) relatives à l’attribution à PERSONNE2.) de « la jouissance exclusive du logement familial et de l’avoir condamné à y déguerpir ».

Nomination d’un avocat pour PERSONNE3.)

La recevabilité de la demande de PERSONNE1.) de voir nommer un avocat pour PERSONNE3.) n’étant pas critiquée, il y a lieu de la dire recevable. L’article 388-1 du Code civil prévoit, en son premier alinéa, que « dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, la personne désignée par le juge à cet effet ». Indépendamment du fait que la Cour est suffisamment informée pour statuer en l’état, elle considère que PERSONNE3.), venant d’avoir 5 ans le 19 avril 2024, ne dispose pas encore du discernement et de la maturité nécessaires afin de se prononcer sur la question de sa résidence et de juger avec clarté les conséquences de la fixation de sa résidence sur sa vie quotidienne. Son audition, même par l’intermédiaire d’un avocat, risque de surplus de le plonger dans un conflit de loyauté profond entre ses père et mère. Il n’y a donc pas lieu de faire droit à cette demande.

Enquête sociale

La recevabilité des demandes respectives en instauration d’une enquête sociale n’étant pas critiquée, il y a lieu de les dire recevables. Il n’y a, cependant, pas lieu de faire droit à ces demandes, dès lors que la Cour est suffisamment informée pour statuer en l’état.

Quant à la résidence de PERSONNE3.)

L’article 376 du Code civil dispose que « la séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale » et que « chacun des parents doit maintenir ses relations personnelles avec l’enfant et respecter les liens de celui-ci avec l’autre parent ». L’article 378-1 du Code civil prévoit que le juge aux affaires familiales peut fixer la résidence des enfants communs en alternance aux domiciles de leurs parents si les parents concordent pour formuler cette demande et si elle n’est pas contraire à l’intérêt supérieur des enfants. Le juge aux affaires familiales peut également décider en ce sens à la demande d’un des parents, s’il estime que la résidence alternée est conforme à l’intérêt supérieur des enfants. Dans ce cas, le juge aux affaires familiales doit néanmoins instituer une période d’essai et évaluer au terme de celle-ci la mesure par lui retenue. L’article 1007-54 du Nouveau Code de procédure civile impose au juge aux affaires familiales de prendre en considération lorsqu’il statue sur pareille demande, la pratique antérieurement suivie par les parties, les sentiments

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exprimés par les mineurs, l’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et à respecter les droits de l’autre, les résultats d’expertises éventuellement effectuées, ainsi que les renseignements recueillis par voie d’enquête sociale. Concernant le système de résidence alternée, l’intérêt des enfants doit passer avant toute autre considération. Ainsi, même si le système de la résidence alternée présente l’avantage de mettre les parents sur un strict pied d’égalité, il faut veiller à ce que les relations des enfants avec leurs deux parents soient avant tout équilibrées, sans être obligatoirement égalitaires. Si une résidence en alternance peut, lorsque certaines conditions sont réunies (bonne entente et communication entre les parents, proximité des domiciles, bonne accoutumance de la part des enfants, …) s’avérer bénéfique pour certains enfants, il est généralement admis que la résidence alternée présente des désavantages pour de très jeunes enfants et cela jusqu’à l’âge de six ans. D’après de nombreux pédiatres, psychologues et pédopsychiatres, ce système peut, en effet, engendrer des traumatismes, surtout chez les tout petits car, pour eux, le père et la mère ne sont pas à égalité, même si leurs rôles sont complémentaires. Si PERSONNE1.) résidait après son déguerpissement pendant un certain temps dans une chambre d’hôtel il est constant en cause, pour résulter des pièces versées, qu’il dispose désormais d’un appartement pour accueillir PERSONNE3.) pendant l’exercice de son droit de visite et d’hébergement. Cet appartement se trouve, d’après les dires non contestés de PERSONNE1.), à proximité de l’école de PERSONNE3.) et à environ 12 kilomètres du domicile de PERSONNE2.). Travaillant en tant que freelance, affirmation qui n’a non plus été contestée par PERSONNE2.), PERSONNE1.) a, à l’instar de PERSONNE2.), travaillant en tant qu’éducatrice, la disponibilité et la flexibilité nécessaires pour s’occuper de PERSONNE3.), de sorte que le rythme de vie de leur fils et l’organisation de sa vie quotidienne sont préservés indépendamment des modalités de la fixation de sa résidence. Les affirmations de PERSONNE2.) selon lesquelles PERSONNE1.) ne se serait jamais occupé de PERSONNE3.) lors de leur vie commune et qu’il ne se serait intéressé à son fils qu’après la requête en divorce restent à l’état de pures allégations. Il résulte, en revanche, des messages téléphoniques échangés entre parties, produits par PERSONNE2.), que PERSONNE1.) est soucieux du bien-être de son fils. Si PERSONNE2.) a à plusieurs reprises déposé une plainte à l’encontre de PERSONNE1.), elle ne fait cependant pas état de faits concrets imputables à PERSONNE1.) mettant en doute les capacités éducatives de ce dernier, voir l’intérêt et l’amour qu’il a pour son fils. Il ressort d’ailleurs du procèsverbal n°NUMERO0.) que PERSONNE2.) « bestätigte Berichtendem gegenüber, dass PERSONNE3.) kein Opfer von physischer Gewalt oder Misshandlungen seitens seines Vaters ist ». S’il est constant en cause qu’il existe des tensions entre les parents et que la communication entre eux reste actuellement compliquée, la Cour estime, au vu des développements qui précèdent, et compte tenu de l’exercice par

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le père de son droit de visite en semaine, que leur mésentente n’est pas telle qu’ils n’arriveront pas, dans l’intérêt de PERSONNE3.), à s’entendre sur les questions concernant celui-ci. En l’espèce, eu égard au jeune âge de PERSONNE3.), qui ne vient d’avoir que cinq ans le 19 avril dernier, la Cour considère, à l’instar du juge aux affaires familiales, que l’instauration d’une résidence en alternance n’est, au stade actuel, pas dans l’intérêt de l’enfant en ce qu’elle ne lui procurerait pas l’équilibre et la stabilité nécessaires à son développement, de sorte qu’il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a fixé la résidence habituelle de PERSONNE3.) auprès de la mère et accordé un droit de visite et d’hébergement au père. Au vu des développements qui précèdent, il y a, cependant, lieu d’élargir le droit de visite et d’hébergement accordé à PERSONNE1.) en période scolaire un week-end sur deux et de le faire débuter le jeudi à la sortie de l’école jusqu’à lundi à la rentrée des classes. Il y a encore lieu de lui accorder un droit de visite et d’hébergement du jeudi à la sortie de l’école jusqu’au lendemain à la rentrée des classes pendant les semaines où il n’exerce pas son droit de visite et d’hébergement le week-end, ce changement étant dans l’intérêt de l’enfant PERSONNE3.) en ce qu’il lui évite trop de changements de résidence sur de très brèves périodes et de passer des périodes prolongées sans voir son père. A défaut de contestations concrètes de la part de PERSONNE1.), et dans l’intérêt de PERSONNE3.), il y a lieu de préciser que lorsque les lundi, jeudi ou vendredi tombent sur un jour férié, le passage de bras de PERSONNE3.) se fera à 10.00 heures dans un lieu neutre à déterminer d’un commun accord des parties. Finalement, au vu des développements qui précèdent, il est dans l’intérêt de PERSONNE3.) qu’il puisse passer pendant les vacances scolaires autant de temps avec son père qu’avec sa mère, de sorte que PERSONNE2.) est à débouter de sa demande principale y relative. Les deux parties demandant de passer trois semaines d’affilée avec PERSONNE3.) pendant les vacances d’été, ce qui est dans l’intérêt de PERSONNE3.), il convient de faire droit à ce chef de l’appel incident de PERSONNE2.) et d’accorder à PERSONNE1.) un droit de visite et d’hébergement, en période de vacances d’été, les années paires, pendant la première semaine ainsi que la 3ème jusqu’à la 5ème semaine incluse, et, les années impaires, pendant la 2ème semaine ainsi que la 6ème jusqu’à la 8ème semaine incluse. Les appels principal et incident sont, partant, partiellement fondés sur ces points et le jugement est à réformer en ce sens. Le présent arrêt n’étant pas susceptible d’une voie de recours suspensive d’exécution, la demande de PERSONNE1.) tendant à l’exécution provisoire est sans objet. Au vu de l’issue du litige en appel, il y a lieu de faire masse des frais et dépens et de les imposer pour moitié à chacune des parties.

Impact pratique pour les parties : Modification directe de la charge probatoire et des moyens de cassation/appel invocables par les praticiens dans les contentieux en cours en droit_administratif.

Impacts pour le Droit & Revues Spécialisées

Sur le plan normatif, l’arrêt renforce la sécurité juridique et l’unité d’interprétation des textes codifiés. Il fait l’objet d’un croisement systématique avec les publications et revues spécialisées (RTD Civ., RFDA, Revue des sociétés, Revue de droit fiscal, Droit pénal, NJB, WPNR, Revista Jurídica d’Andorra, Revue de Droit Monégasque) ainsi qu’avec les conclusions du Parquet Général.

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