Arrêt N° 120/24 IV-COM
Audience publique du deux juillet deux mille vingt-quatre
Numéros CAL-2021-00249 et CAL-2021-00473 du rôle
Composition:
Michèle HORNICK, premier conseiller président;
Carole BESCH, conseiller;
Claudine ELCHEROTH, conseiller;
Eric VILVENS, greffier.
I) CAL-2021-00249
Entre
PERSONNE1.), demeurant à L-ADRESSE1.),
appelant aux termes d’un acte de l'huissier de justice Patrick
Kurdyban de Luxembourg du 15 janvier 2021,
comparant par Maître Maximilian Di Bartolomeo, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,
et
-
Maître Christian STEINMETZ, avocat à la Cour, demeurant à L2128 Luxembourg, 30, rue Marie-Adélaïde, agissant en sa qualité de
curateur de la faillite de la société anonyme SOCIETE1.) SA, établie
et ayant son siège social à L-ADRESSE2.), représentée par son
curateur, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro NUMERO1.), déclarée en état de faillite
par jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 6 mars
2015,
intimé aux fins du prédit acte Kurdyban,
comparant par lui-même,
1
-
PERSONNE2.), demeurant à L-ADRESSE3.),
-
PERSONNE3.), demeurant à D-ADRESSE4.),
-
PERSONNE4.), demeurant à D-ADRESSE5.),
intimées aux fins du prédit acte Kurdyban,
comparant par Maître James Junker, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,
-
PERSONNE5.), sans état connu, demeurant à D-ADRESSE6.),
intimé aux fins du prédit acte Kurdyban,
comparant par Maître Murielle Zins, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
II) CAL-2021-00473
Entre
- PERSONNE2.), demeurant à L-ADRESSE3.),
- PERSONNE4.), demeurant à D-ADRESSE5.),
- PERSONNE3.), demeurant à D-ADRESSE4.),
appelantes aux termes d’un acte de l'huissier de justice Tom Nilles
d’Esch-sur-Alzette du 10 mars 2021,
comparant par Maître James Junker, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,
et
- Maître Christian STEINMETZ, avocat à la Cour, demeurant à L2128 Luxembourg, 30, rue Marie-Adélaïde, agissant en sa qualité de
curateur de la faillite de la société anonyme SOCIETE1.) SA, établie
et ayant son siège social à L-ADRESSE2.), représentée par son
curateur, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro NUMERO1.), déclarée en état de faillite
par jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 6 mars
2015,
intimé aux fins du prédit acte Nilles,
comparant par lui-même,
- PERSONNE1.), demeurant à L-ADRESSE1.),
intimé aux fins du prédit acte Nilles,
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comparant par Maître Maximilian Di Bartolomeo, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,
3) PERSONNE5.), demeurant à D-ADRESSE6.),
intimé aux fins du prédit acte Nilles,
comparant par Maître Murielle Zins, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
LA COUR D'APPEL
Faits et rétroactes
La société anonyme SOCIETE1.) SA (ci-après SOCIETE1.)) a été
déclarée en état de faillite sur aveu par jugement du Tribunal
d’arrondissement du 6 mars 2015. Maître Christian STEINMETZ (ciaprès le Curateur) a été nommé curateur.
Par exploit d’huissier de justice du 24 juin 2019, le Curateur a fait
donner assignation à PERSONNE2.) (ci-après PERSONNE6.)), à
PERSONNE1.) (ci-après PERSONNE7.)), à PERSONNE8.) (ci-après
PERSONNE9.)), à PERSONNE10.) (ci-après PERSONNE11.)) et à
PERSONNE5.) à comparaître devant le Tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, aux fins de se voir
condamner solidairement, sinon in solidum, sinon chacun pour le tout,
sinon chacun pour sa part, à lui payer le montant de 1.104.396,56
euros, majoré des intérêts compensatoires, sinon moratoires, au taux
légal à partir de la demande en justice jusqu’à solde.
Il a encore sollicité la condamnation solidaire, sinon in solidum, sinon
chacune pour le tout, sinon chacune pour sa part, des parties
défenderesses à tous les frais de la procédure de faillite, dont
notamment les frais et honoraires du Curateur évalués au montant de
86.093 euros, sinon de réserver le poste des frais de la procédure,
ainsi que la condamnation de chacune des parties défenderesses à
une indemnité de procédure de 5.000 euros sur base de l’article 240
du Nouveau Code de procédure civile.
Enfin, il a demandé la condamnation solidaire, sinon in solidum des
parties défenderesses aux frais et dépens de l’instance, ainsi que
l’exécution provisoire du jugement.
Par jugement rendu le 29 juillet 2020, le Tribunal a statué comme suit :
« rejette les moyens de nullité et d’irrecevabilité de l’assignation,
déclare les demandes principale et reconventionnelle recevables,
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dit non fondée la demande à l’égard de PERSONNE5.) sur base de
l’article 495-1 du Code de commerce,
dit fondée la demande à l’égard de PERSONNE12.), de
PERSONNE1.), de PERSONNE9.) et de PERSONNE10.) sur base de
l’article 495-1 du Code de commerce,
condamne PERSONNE12.), PERSONNE1.), PERSONNE9.) et
PERSONNE10.) solidairement à payer à Maître Christian
STEINMETZ, pris en sa qualité de curateur de la faillite de la société
anonyme SOCIETE1.) SA, le montant de 400.000.- EUR, avec les
intérêts au taux légal à partir de la demande en justice jusqu’à solde,
condamne PERSONNE1.) à payer à Maître Christian STEINMETZ,
pris en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme
SOCIETE1.) SA, le montant de 600.000.- EUR, avec les intérêts au
taux légal à partir de la demande en justice jusqu’à solde,
déclare non fondée la demande en garantie de PERSONNE12.), de
PERSONNE9.) et de PERSONNE10.) dirigée à l’encontre de
PERSONNE1.),
dit non fondée la demande de Maître Christian STEINMETZ, pris en
sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme SOCIETE1.)
SA, sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile,
dit non fondées les demandes de PERSONNE12.), de
PERSONNE1.), de PERSONNE9.), de PERSONNE10.) et de
PERSONNE5.) en obtention d’une indemnité de procédure sur base
de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile,
dit non fondée la demande de PERSONNE1.) en allocation d’une
indemnité pour procédure abusive et vexatoire,
ordonne l’exécution provisoire du jugement,
condamne PERSONNE12.), PERSONNE1.), PERSONNE9.) et
PERSONNE10.) solidairement aux frais et dépens de l’instance ».
Pour statuer ainsi, le Tribunal a écarté le moyen tiré du libellé obscur
en considérant que l’assignation contient suffisamment de précisions
pour permettre aux défendeurs de préparer leur défense. Motif pris
que l’article 495-1 du Code de commerce vise de manière très large
tout dirigeant de la société en faillite, et même s’il a perdu cette qualité
avant la mise en faillite, le Tribunal a déclaré le moyen tiré du défaut
de qualité soulevé par PERSONNE7.) non fondé.
Le Tribunal a encore retenu que l’action du Curateur, soumise à la
prescription triennale, n’est pas encore prescrite.
Quant au fond, le Tribunal a considéré l’insuffisance d’actif comme
établie et que les parties défenderesses sont à considérer comme
administrateurs au sens de l’article 495-1 du Code de commerce.
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Il a tenu pour établis et constitutifs de fautes graves et caractérisées
ayant contribué à la faillite le fait pour PERSONNE7.) d’avoir bénéficié
de façon injustifiée des fonds à hauteur de 513.824,17 euros et de ne
pas les avoir remboursés et le fait pour PERSONNE6.), de
PERSONNE9.) et de PERSONNE11.) d’avoir toléré ces transferts de
fonds.
Selon le Tribunal, ces fautes ont privé SOCIETE1.) des fonds
nécessaires à son fonctionnement et elles ont partant contribué à
l’augmentation du passif social et nécessairement conduit à la faillite.
Quant au montant de la condamnation, le Tribunal a considéré que
compte tenu des agissements fautifs de PERSONNE7.), qui ont
significativement affecté la situation financière de SOCIETE1.), il y
avait lieu de mettre à sa charge le passif de la faillite à concurrence de
la somme de 1.000.000 euros, outre les intérêts, tandis que la
contribution de PERSONNE6.), de PERSONNE9.) et de
PERSONNE11.), qui n’ont pas bénéficié des fonds, a été limitée au
montant de 400.000 euros. La demande à l’encontre de
PERSONNE5.) a été déclarée non fondée.
La demande incidente en garantie, introduite par PERSONNE6.),
PERSONNE9.) et PERSONNE11.), dirigée contre PERSONNE7.),
aux fins de l’entendre condamner à les tenir quittes et indemnes de
toute condamnation prononcée à leur encontre, a été déclarée non
fondée, motif pris que chacun des défendeurs était responsable de
l’aggravation de la situation financière de SOCIETE1.).
L’appel
Par exploit d’huissier de justice du 15 janvier 2021, PERSONNE7.) a
interjeté appel contre ce jugement. Son appel a été enrôlé sous le
numéro CAL-2021-00249.
Il précise que le jugement n’est pas entrepris en ce qu’il a déclaré non
fondées la demande en garantie de PERSONNE6.), de
PERSONNE11.) et de PERSONNE9.) et la demande du curateur en
obtention d’une indemnité de procédure.
Par réformation du jugement entrepris, il demande, à titre principal, à
voir dire l’assignation nulle pour libellé obscur. A titre subsidiaire, il
conclut à l’irrecevabilité de la demande pour défaut de qualité dans
son chef, sinon pour cause de prescription.
A titre plus subsidiaire, il demande à voir dire irrecevable sinon non
fondée la demande du Curateur et partant à se voir décharger des
condamnations prononcées à son encontre. A titre plus subsidiaire
encore, il y aurait lieu à réduction de la condamnation à de plus justes
proportions. Il demande en outre à voir constater que SOCIETE1.) est
redevable du montant de 464.000 euros envers lui et il demande dès
lors la déduction de ce montant de toute condamnation à prononcer.
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Il sollicite en outre la condamnation de PERSONNE6.), de
PERSONNE9.), de PERSONNE11.) et de PERSONNE5.) à supporter
l’intégralité, sinon la quasi-intégralité du passif pour avoir fautivement
vendu l’immeuble appartenant à SOCIETE1.) sis au ADRESSE7.) à
un prix ridiculement bas contribuant ainsi grandement à la faillite par
leur faute grave et caractérisée.
Il demande encore la condamnation du Curateur à des dommages et
intérêts de 10.000 euros pour procédure abusive et vexatoire, à une
indemnité de procédure de 10.000 euros sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile, ainsi qu’aux frais et dépens de
l’instance.
PERSONNE7.) réitère en premier lieu son moyen tiré du libellé obscur
de l’assignation, du défaut de qualité dans son chef et conclut partant
par réformation à l’irrecevabilité de la demande.
Il estime encore que c’est à tort que le Tribunal n’a pas dit la demande
prescrite sur base des articles 441-9 et 1400-6 de la loi modifiée du 10
août 1915 concernant les sociétés commerciales (ci-après la « Loi de
1915 »).
Quant au fond, il conteste l’existence d’une insuffisance d’actif et les
fautes reprochées. S’il admet l’existence de virements faits en sa
faveur, il explique que tous les paiements faits à son profit,
respectivement à SOCIETE2.) GmbH, ont été effectués par son père
PERSONNE13.), qui gérait seul la société, et avaient une contrepartie
pour SOCIETE1.) et qu’ils ont été faits dans l’intérêt de l’activité de
SOCIETE1.). Il estime en outre que les prétendues fautes lui
reprochées, survenues entre 2004 et 2008, n’ont pas contribué à la
faillite, étant donné que la société SOCIETE1.) a affiché entre 2004 et
2015 un chiffre d’affaires de plusieurs millions d’euros et des résultats
positifs et qu’elle n’a pas été en situation précaire aussi longtemps qu’il
en était administrateur.
Il avance que la faillite de SOCIETE1.) a été provoquée par sa
condamnation en justice à payer à la société SOCIETE3.) SA un
montant de 3.190.909,22 euros. Il considère que le conseil
d’administration a commis une faute en faisant l’aveu de faillite en
mars 2015, étant donné que la société SOCIETE3.) SA n’a jamais
déposé une déclaration de créance et qu’il n’y avait dès lors aucune
raison pour faire cet aveu. Il estime que la faillite aurait encore pu être
évitée si le conseil d’administration n’avait pas pris en mai 2014 la
décision de vendre l’immeuble sis au ADRESSE7.) à un prix nettement
en dessous de sa valeur.
Il demande sur base de l’article 60 du Nouveau Code de procédure
civile, la communication par le Curateur des pièces suivantes :
- le jugement de faillite de SOCIETE1.) et
- le rapport d’activité du Curateur communiqué au Parquet
économique.
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Il demande également à voir enjoindre à toutes les parties de produire
les documents comptables et sociaux de SOCIETE1.) suivants :
- le Grand Livre des années 2002 à 2015,
- la Balance générale des années 2002 à 2015,
- les journaux des années 2002 à 2015,
- les procès-verbaux des Assemblées Générales des années 2000 à
2015
- la copie du contrat de bail avec la société SOCIETE4.) GmbH
concernant les containers sur le terrain à ADRESSE8.) avec les
preuves de paiement des loyers,
- le contrat d’achat et de vente concernant le bateau appartenant à
SOCIETE1.).
Par exploit d’huissier du 10 mars 2021, PERSONNE6.),
PERSONNE9.) et PERSONNE11.) ont relevé appel du jugement. Leur
appel a été enrôlé sous le numéro CAL-2021-00473.
Elles demandent par réformation à voir rejeter les demandes du
Curateur à leur égard, sinon de ramener la condamnation prononcée
à leur encontre à de plus justes proportions.
Elles requièrent que l’arrêt à intervenir soit déclaré commun à
PERSONNE5.).
Elles demandent encore à voir condamner le Curateur, sinon
PERSONNE7.) aux frais et dépens de l’instance et au paiement d’une
indemnité de procédure de 5.000 euros pour chacune et pour chaque
instance.
Elles concluent à voir dire non fondé l’appel incident formulé par le
Curateur. Elles soulèvent l’irrecevabilité de la demande subsidiaire de
PERSONNE7.), formulée dans le cadre de l’appel incident du
Curateur, à les voir condamner à combler le passif hypothétique de
SOCIETE1.) à proportion de l’importance de leurs prétendues fautes
et leurs prétendues contributions à la faillite pour être une demande
nouvelle, interdite en instance d’appel et pour s’agir d’un appel
incident entre co-intimés.
Elles exposent à l’appui de leur appel que depuis la constitution de
SOCIETE1.) en 2000 et jusqu’au décès de feu PERSONNE14.) en
août 2008, SOCIETE1.) était dirigée au quotidien par ce dernier,
assisté par PERSONNE7.). Elles contestent être intervenues dans
l’administration et la gestion de SOCIETE1.) jusqu’au décès en août
2008 de PERSONNE14.).
Elles soutiennent qu’au cours des années 2003 à 2008, SOCIETE1.)
a, sous la signature de PERSONNE13.), opéré plusieurs virements
pour le compte de PERSONNE7.) ou la société de celui-ci, à savoir la
société SOCIETE2.) GmbH. En plus de ces paiements, des contrats
auraient également été signés et conclus exclusivement par
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PERSONNE7.) via la société SOCIETE1.) au profit de la société
SOCIETE2.) GmbH, notamment avec la société de droit chypriote
SOCIETE5.) Ltc et avec la société de droit allemand SOCIETE6.) Ag
SOCIETE7.). En 2007, la réalisation de l’immeuble au ADRESSE9.) à
Luxembourg aurait été planifiée par feu PERSONNE13.) et
PERSONNE7.) et un accord de 20 millions d’euros pour financer le
projet de construction ainsi que des contrats avec les sociétés
chargées de l’exécution et un contrat de prêt bancaire auraient été
signés.
Suite au décès de PERSONNE13.) en août 2008, PERSONNE6.) et
PERSONNE11.) auraient procédé à une analyse de la situation de la
société SOCIETE1.) et elles auraient dû constater que tout un
ensemble de paiements avaient été opérés au cours des années 2003
à 2008 par PERSONNE13.) au profit de PERSONNE7.) ou de la
société SOCIETE2.) Gmbh.
Suite à son refus de rembourser les sommes en question,
PERSONNE7.) aurait été révoqué avec effet immédiat de son mandat
d’administrateur sans que décharge ne lui soit accordée par décision
de l’assemblée générale du 27 avril 2009.
Elles auraient ensuite essayé sans succès d’obtenir le remboursement
des sommes indument reçues de la part de SOCIETE1.), lesquelles
figureraient dans le bilan de l’année 2014.
Elles soulignent qu’en date du 16 décembre 2005, la société
SOCIETE1.) a fait l’objet d’une ordonnance de condamnation au
paiement du montant principal de 2.777.609,01 euros de la part de la
société SOCIETE3.) SA. Par courrier du 12 février 2015, le mandataire
judiciaire de la société SOCIETE3.) SA aurait menacé la société
SOCIETE1.) de mettre à exécution forcée la décision et d’assigner en
faillite la société si la dette au montant total de 3.932.180,67 n’était
pas réglée. Elles font valoir que face à cette menace, le conseil
d’administration a décidé en mars 2015 de faire l’aveu de faillite,
n’ayant pas les liquidités et actifs suffisants pour régler ce montant.
Elles contestent dès lors toute faute dans leur chef et font grief au
Tribunal d’avoir considéré qu’elles étaient fautives pour avoir toléré les
virements et les paiements.
Le Curateur conclut à la confirmation du jugement sauf en ce qui
concerne le montant de la condamnation retenue par le Tribunal. Il
demande par réformation à voir condamner les appelants au paiement
du montant de 1.104.396,56 euros ainsi qu’aux frais et honoraires de
86.093 euros.
Il relève que PERSONNE7.) ne conteste pas avoir touché
personnellement le montant de 369.980,28 euros, respectivement
indirectement le montant de 1.031.186,14 euros. Ce dernier montant
ayant été renseigné dans les extraits des bilans 2014 et 2015, il estime
que c’est à tort que le Tribunal n’en a pas tenu compte.
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Il avance que la responsabilité des administrateurs est encourue, les
fautes commises par les parties appelantes au principal, tel que le
Tribunal l’a à juste titre retenu, ayant contribué à la faillite. Il relève à
cet égard que les appelants savaient dès 2008 qu’ils devaient faire
face à une demande en indemnisation d’un million d’euros environ
introduite de la part de la SOCIETE8.) suite à des désordres accrus
au bâtiment de celle-ci, immeuble voisin du projet immobilier lancé par
SOCIETE1.). Il conclut dès lors au débouté des appels principaux.
Il fait encore grief au Tribunal de ne pas avoir pris en compte les frais
de la procédure de faillite pour la détermination du passif et estime au
contraire qu’il y a lieu de les intégrer dans cette analyse afin de
permettre un désintéressement de tous les créanciers.
PERSONNE5.) relève que le jugement n’a été entrepris en ce que le
Tribunal a déclaré la demande du Curateur non fondée à son
encontre. Il conclut dès lors à la confirmation du jugement à cet égard
et au débouté des demandes du Curateur formulées à son encontre.
Appréciation
Par ordonnance du magistrat de la mise en état du 7 juin 2021, les
rôles CAL-2021-00249 et CAL-2021-00473 ont été joints de sorte qu’il
y a lieu de statuer par un seul arrêt.
L’exception du libellé obscur
PERSONNE7.) fait grief au Tribunal de ne pas avoir déclaré
l’assignation nulle pour libellé obscur. Il fait valoir que l’assignation ne
contient pas de précision quant à son rôle, respectivement son
intervention exacte dans le cadre des opérations litigieuses.
L’assignation n’indiquerait pas non plus de base juridique et
comporterait un amalgame confus entre lui et la société SOCIETE2.)
GmbH, qui n’aurait cependant pas été partie à cette instance.
La Cour renvoie à l’exposé correct et exhaustif des juges de première
instance quant aux exigences posées par l’article 154 du Nouveau
Code de procédure civile et aux conditions s’imposant à l’assignation
introductive d’instance. Pour être complet, la Cour ajoute que le grief
dont le défendeur doit rapporter concrètement la preuve, sans qu’il ne
puisse se borner à en invoquer l’existence dans l’abstrait, peut être de
nature diverse. Il réside généralement dans l’entrave ou la gêne portée
à l’organisation de la défense en mettant le défendeur dans
l’impossibilité d’organiser sa défense ou de choisir les moyens de
défense appropriés.
L’assignation contient un exposé complet et précis des faits reprochés
ainsi que l’indication que le Curateur intente l’action en comblement
du passif sur base de l’article 495-1 du Code de commerce à
l’encontre des différents administrateurs.
A l’instar du Tribunal, la Cour constate au vu des indications précises
et claires contenues dans l’assignation que le moyen n’est pas fondé.
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Le défaut de qualité
PERSONNE7.) soutient que l’action en comblement du passif ne
s’applique pas aux dirigeants retirés. Comme il aurait été révoqué de
ses fonctions en 2009, la demande devrait être déclarée irrecevable
pour défaut de qualité dans son chef.
C’est par des motifs exhaustifs et corrects que la Cour adopte que le
Tribunal a retenu que l’article 495-1 du Code de commerce vise de
manière très large tout dirigeant de la société en faillite, qu’il soit de
droit ou de fait, apparent ou occulte, rémunéré ou non, et même s’il a
perdu cette qualité avant la mise en faillite.
Le jugement est partant à confirmer en ce que le Tribunal a dit le
moyen tiré du défaut de qualité à agir non fondé.
La prescription
PERSONNE7.) fait grief au Tribunal d’avoir rejeté son moyen tiré de
la prescription de l’action tirée de l’article 441-9 de la loi de 1915, sinon
de l’article 495-1 du Code de commerce.
Contrairement à son argumentation, il résulte clairement de l’énoncé
de l’exploit introductif d’instance et des conclusions prises en cours
d’instance par le Curateur que ce dernier fonde expressément son
action sur l’article 495-1 du Code de commerce et qu’il reproche
notamment à PERSONNE7.) certains actes qu’il qualifie de fautes
graves et caractérisées ayant contribué à la faillite de SOCIETE1.).
L’action en comblement du passif est une action en responsabilité
civile spécifique, soumise au délai de prescription spécial de l’article
495-1, alinéa 2, du Code de commerce, lequel déroge aux règles de
droit commun.
Ce délai spécial est de trois ans à compter de la vérification définitive
des créances.
C’est donc à bon droit et pour des motifs que la Cour adopte que les
juges de première instance ont, au vu du fait que la vérification
définitive n’a pas encore eu lieu, décidé que l’action n’était pas
prescrite.
Le jugement est partant à confirmer sur ce point.
L’action en comblement du passif
Aux termes de l’article 495-1, alinéa 1er, du Code de commerce :
« Lorsque la faillite d’une société fait apparaître une insuffisance
d’actif, le tribunal peut décider, à la requête du curateur ou du
procureur d’État, que le montant de cette insuffisance d’actif sera
supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de
fait, qu’ils soient associés ou non, apparents ou occultes, rémunérés
ou non, ou par certains d’entre eux, à l’égard desquels sont établies
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des fautes graves et caractérisées ayant contribué à la faillite. En cas
de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les
déclarer solidairement responsables. »
La Cour renvoie tout d’abord aux développements du Tribunal en ce
qui concerne les éléments constitutifs de l’article 495-1 du Code de
commerce et de l’interprétation jurisprudentielle qui en est faite, qui,
pour être exacts, sont adoptés par la Cour.
L’article 495 du Code de commerce suppose ainsi une insuffisance
d’actif, ainsi que l’existence d’une faute grave et caractérisée commise
par les dirigeants sociaux ayant contribué à la faillite.
L’insuffisance d’actif
PERSONNE7.) conteste l’existence et la certitude de l’insuffisance
d’actif de SOCIETE1.). Il fait valoir que lors de l’aveu de la cessation
de paiement, SOCIETE1.) a fait état d’un actif de 1.432.023,74 euros ;
que la créance de la société SOCIETE3.) de 3.190.909,22 euros issue
de l’arrêt de la Cour d’appel du 30 mai 2018 n’a pas été produite au
passif de la faillite et que la créance de la SOCIETE8.), documentée
par un jugement du 22 avril 2016, soit après le jugement d’ouverture
de la faillite, est contestable.
Le liquidateur peut exercer une action en responsabilité pour
insuffisance d’actif dès lors que l’insuffisance d’actif, même non
chiffrée, est certaine en son principe1.
Tel est le cas en l’espèce. De prime abord, en ce qui concerne l’actif
de 1.432.023,74 euros indiqué dans le document remis au Tribunal
dans le cadre de l’aveu de la faillite, il résulte du bilan au 31 décembre
2014 qu’il se compose pour la majeure partie des « prêts » accordés
à la société SOCIETE9.) Gmbh et à PERSONNE7.), soit les
paiements visés et non remboursés qui font l’objet de la présente
action. Ne s’agissant pas d’un actif à la disposition de la société, il n’y
a pas lieu de le prendre en considération pour l’appréciation de
l’insuffisance d’actifs.
Il ressort des éléments du dossier et des renseignements du Curateur
que l’actif disponible de la faillite s’élève à 77.325,24 euros et que le
passif déclaré s’élève à 1.104.396,56 euros, dont les créances n°1,
n°3 et n°4 pour la somme de (4.787,21+16.131,50+63.130=)
84.048,71 euros, avaient été admises au moment de l’introduction de
l’action en comblement du passif.
Le jugement est partant à confirmer en ce qu’il a retenu que
l’insuffisance d’actif était établie.
Quant à la qualité d’administrateur
1 Jurisclasseur Sociétés Traité, Fasc. 41-52, n°12
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PERSONNE7.) ne conteste pas avoir été administrateur de
SOCIETE1.) jusqu’à sa révocation intervenue le 27 avril 2009. Il
conteste néanmoins avoir posé des actes de gestion, soutenant que
la société avait été gérée et administrée au quotidien par son père
PERSONNE13.) et puis, après le décès de celui-ci, par sa mère
PERSONNE6.).
PERSONNE6.), PERSONNE9.) et PERSONNE11.) contestent
également avoir posé les actes litigieux ayant trait aux paiements
effectués au profit de PERSONNE7.) et de la société SOCIETE2.)
Gmbh, affirmant que SOCIETE1.) a été exclusivement gérée par
PERSONNE13.), jusqu’au décès de celui-ci. Elles contestent avoir
exercé le moindre pouvoir de contrôle et de direction sur SOCIETE1.)
entre 2000 et août 2008.
PERSONNE9.) fait en outre grief au Tribunal d’avoir retenu qu’elle
était à considérer comme administrateur au-delà de sa démission du
8 septembre 2004 et ce jusqu’à la date de la publication de cette
décision.
Ces moyens ne sont cependant pas fondés.
C’est en effet à bon droit, par des motifs corrects et exhaustifs que la
Cour adopte, que le Tribunal, après examen des éléments du dossier,
a retenu que :
- PERSONNE6.) est à considérer comme administrateur de droit,
- PERSONNE7.) est à considérer comme administrateur de droit pour
la période du 10 mai 2000 au 27 avril 2009,
- PERSONNE9.) est à considérer comme administrateur de droit pour
la période du 10 mai 2000 au 23 février 2005,
- PERSONNE11.) est à considérer comme administrateur de droit
pour la période du 8 septembre 2004 au 6 mars 2015,
- PERSONNE5.) est à considérer comme administrateur de droit pour
la période du 27 avril 2009 au 6 mars 2015.
En effet, la circonstance que la société ait été gérée au quotidien par
une autre personne que les administrateurs de droit, n’enlève rien à
cette qualification à leur égard au sens de l’article 495-1 du Code de
commerce.
Le jugement est à confirmer sur ce point.
Quant aux fautes ayant contribué à l’insuffisance d’actif
La faute grave est celle qui est voisine du dol sans s’identifier avec le
dol ; c’est celle qu’un dirigeant raisonnablement diligent et prudent
n’aurait pas commise et qui heurte les normes essentielles de la vie
en société. La faute caractérisée est la faute incontestable ; c’est une
12
faute nettement marquée, qu’il s’agisse d’une faute de gestion
classique, d’une violation de la loi ou des statuts2.
La loi exige que la faute grave et caractérisée ait contribué à la faillite.
Il appartient au juge de constater que la faute retenue est une des
causes de la faillite.
Dès lors que la faute a été l’un des facteurs déterminants ayant
entraîné la faillite, le dirigeant en faute est présumé responsable du
défaut d’actif3.
Les virements au profit de PERSONNE7.) et au profit de
SOCIETE9.) GmbH
Le Curateur critique le jugement en ce que le Tribunal n’a pas pris en
compte la créance de 1.031.186,14 euros, inscrite au bilan pour les
années 2014 et 2015. Il fait valoir que PERSONNE7.) n’a pas contesté
avoir reçu les montants de 369.980,28 euros, respectivement
indirectement, via sa société SOCIETE9.) GmbH, le montant de
1.031.186,14 euros.
Contrairement à cette argumentation, il résulte de l’argumentation de
PERSONNE7.) que s’il n’a pas contesté l’existence des virements pour
la somme de 369.980,28 euros, il a formulé des contestations par
rapport à la créance revendiquée de 1.031.186,14 euros, le paragraphe
cité par le Curateur ne faisant référence qu’au seul montant de
369.980,28 euros.
A l’instar du Tribunal, la Cour doit constater qu’à part l’inscription au
bilan de la somme de 1.031.186,14 euros à titre de créance détenue
par SOCIETE1.) à l’égard de la société SOCIETE2.) GmbH, le détail de
cette créance n’est documenté par aucun élément, tel un extrait de
virement. A défaut d’explication tangible sur la cause de cette créance,
c’est à juste titre que le Tribunal a retenu qu’il n’est pas établi que la
société SOCIETE9.) GmbH et/ou PERSONNE7.) ont bénéficié de ces
montants.
Il y a en outre lieu de relever qu’à aucun moment, SOCIETE1.) n’a
demandé le remboursement de cette somme, tandis qu’il résulte des
pièces que des tentatives de recouvrement concernant les virements
du 5 février 2004 (38.500 euros) et 6 janvier 2004 (214.048,22 euros)
ont été entamées en 2009 par le conseil d’administration, après la
révocation de PERSONNE7.) de son mandat d’administrateur.
L’appel incident est dès lors non fondé et le jugement est à confirmer
en ce qu’il n’a analysé que les six transferts d’argent (à hauteur de
389.384,73 euros) documentés par les virements bancaires.
2 Manuel de la faillite et du concordat par I. VEROUGSTRAETE, éd. 2003, no 1062
3 cf. les travaux préparatoires relatifs à la loi du 21 juillet 1992 portant adaptation de la réglementation
concernant les faillites et nouvelle définition des actes de commerce et créant l’infraction d’abus de
biens sociaux ayant introduit l’article 495-1 du Code de commerce
13
Dans le cadre de son appel, PERSONNE7.) fait grief au Tribunal d’avoir
retenu que les six virements n’ont pas eu de contrepartie concrète pour
la société SOCIETE1.), qu’ils doivent être considérés comme des
prélèvements abusifs à des fins personnelles de la part de
PERSONNE7.) et qu’ils constituent une faute grave et caractérisée
dans son chef que ne commettrait pas un dirigeant raisonnablement
prudent et diligent.
Il admet avoir bénéficié en date du 5 février 2004 de la part de
SOCIETE1.) d’un virement à hauteur de 38.500 euros portant la
référence « Audi AG ». Il fait valoir qu’il a reçu cette somme à titre de
contrepartie de son apport en industrie. Il expose à cet égard qu’il s’est
occupé de la gestion quotidienne des chantiers dont SOCIETE1.) était
le promoteur, mais que son salaire était extrêmement faible en
comparaison avec celui de ses sœurs et que plutôt de percevoir une
augmentation de son salaire, il a reçu une aide financière directe à
savoir la participation de SOCIETE1.) sur l’achat de l’Audi A6.
Ces affirmations ne sont cependant pas justifiées par des pièces, de
sorte que le jugement est à confirmer en ce qu’il a retenu que le
virement n’a pas de contrepartie concrète pour SOCIETE1.) et qu’il doit
partant être considéré comme un prélèvement abusif à des fins
personnelles de la part de PERSONNE7.).
Tel est également le cas en ce qui concerne le virement de la somme
de 214.228 euros fait par SOCIETE1.) le 6 janvier 2004 au profit de la
société SOCIETE10.) GmbH pour l’acquisition d’un terrain sis à Besch.
Il résulte clairement de l’acte notarié que le terrain a été acquis par
PERSONNE7.)
pour
y
ériger
un
émetteur
satellite
(Satellitensendeanlage).
Aucun élément du dossier ne permet d’appuyer son affirmation selon
laquelle une mise à disposition au profit de SOCIETE1.) pour y ériger
des containers à louer à des entreprises tierces aurait été convenue en
contrepartie du paiement du prix de vente au profit de PERSONNE7.).
Le contrat de bail versé en pièce n°27 (farde de Me Di Bartolomeo) n’est
pas signé et les extraits bancaires versés ne renseignement pas non
plus de paiement de loyer.
En ce qui concerne les quatre virements d’un montant total de
136.656,51 euros faits à SOCIETE2.) GmbH, PERSONNE7.) fait valoir
que ces paiements sont en lien avec les containers de SOCIETE1.) et
du chantier ADRESSE10.) pour lequel SOCIETE1.) était le promoteur.
En ce qui concerne ensuite les 13 factures payées par SOCIETE1.)
pour la somme de 124.439,44 euros, PERSONNE7.) admet que « il
s’agit de factures liées à l’achat des containers, à l’assurance des
containers et de leurs contenus, à des dépenses en relation avec
14
l’accueil des containers de SOCIETE1.) SA sur le terrain de BESCH,
l’achat du terrain de BESCH »4.
Il réitère son argumentation suivant laquelle l’acquisition du terrain sis
à Besch a uniquement servi à SOCIETE1.) et que ni lui ni la société
SOCIETE9.) GmbH ne se sont directement enrichis grâce à ces
investissements.
Comme il a été retenu ci-avant, PERSONNE7.) ne justifie pas ses
affirmations suivant lesquelles le terrain sis à Besch aurait été acquis
dans le seul intérêt de SOCIETE1.). L’acte de vente renseigne
PERSONNE7.) comme seul acquéreur, de sorte qu’il est également
propriétaire des constructions éventuellement y érigées. A défaut de
verser la moindre pièce appuyant sa thèse, il n’est pas établi que le
terrain ait été mis à disposition de SOCIETE1.) et que celle-ci ait tiré un
quelconque profit des paiements effectuées par elle à PERSONNE7.)
respectivement à SOCIETE2.) GmbH au titre de frais liés à l’acquisition
du terrain et à la construction en vue de la mise à disposition de bureaux
érigés sur ce terrain.
Le Tribunal a à juste titre considéré que faire régler par la société ses
dépenses personnelles ou faire financer par une société les
investissements immobiliers d’une société dont le dirigeant était
l’associé sont des fautes de gestion.
Le jugement est partant à confirmer en ce qu’il a été retenu que le
bénéfice du paiement et la non-restitution des fonds constituent une
faute grave et caractérisée dans le chef de PERSONNE7.) que ne
commettrait pas un dirigeant raisonnablement prudent et diligent.
Compte tenu de ce qui précède, à défaut de pièces établissant la mise
à disposition au profit de SOCIETE1.) du terrain, la demande de
PERSONNE7.) à voir « constater que SOCIETE1.) est redevable du
montant de 464.000 euros » est à rejeter.
Les faits reprochés à PERSONNE6.), PERSONNE9.) et
PERSONNE11.) :
PERSONNE6.), PERSONNE9.) et PERSONNE11.) contestent toute
responsabilité de leur part au sens de l’article 495-1 du Code de
commerce au motif que les actes, respectivement les omissions
retenues à leur égard par le Tribunal peuvent tout au plus être
considérées comme fautes de gestion mais ne sauraient constituer des
faute graves et caractérisées.
Elles soulignent qu’elles n’ont en rien bénéficié des virements et des
paiements litigieux et que jusqu’en août 2008 elles n’ont pas été
impliquées dans l’administration et la gestion de SOCIETE1.).
4 Cf. p. 16 dernier paragraphe des conclusions de Me Di Bartolomeo du 2 novembre 2023
15
PERSONNE9.) et PERSONNE11.) ajoutent qu’elles résidaient et
travaillaient en Allemagne de sorte qu’elles n’avaient aucune possibilité
de contrôler les affaires quotidiennes de SOCIETE1.).
Elles ajoutent qu’après le décès de PERSONNE13.) elles ont tout fait
pour défendre les intérêts de SOCIETE1.) et ont fait leur possible pour
obtenir de la part de PERSONNE7.) le remboursement des sommes
litigieuses.
C’est à juste titre et pour des motifs que la Cour fait siens que le Tribunal
a retenu qu’PERSONNE6.), PERSONNE9.) et PERSONNE11.)
occupaient au moment des virements et paiements litigieux la fonction
d’administrateur et avaient - ne serait-ce que conjointement- le pouvoir
d’engager la société et qu’elles sont présumées avoir eu connaissance
des agissements reprochés.
S’agissant d’une société anonyme, le texte impose de tenir pour
responsable l’ensemble du conseil d’administration, même si un seul
des administrateurs a effectivement commis matériellement la faute. La
solidarité entre membres du conseil, le caractère collectif de celui-ci
exigent de pouvoir faire retomber sur l’ensemble des membres du
conseil la responsabilité spécifique de l’action en comblement du passif.
Ce ne serait que dans la mesure où l’administrateur non coupable
établirait que la faute lui était étrangère et que légitimement il n’a pu ni
dû l’empêcher que sa responsabilité serait éteinte5.
A l’instar du Tribunal, la Cour constate que PERSONNE6.),
PERSONNE9.) et PERSONNE11.) n’établissent pas non plus en
instance d’appel qu’elles auraient été dans l’impossibilité légitime
d’empêcher ces agissements. Leurs développements sur le fait que la
direction en fait était assurée par PERSONNE13.) seul, même à les
supposer établis, ne sont pas de nature à les exonérer de leur
responsabilité. En effet, en tant que dirigeants statutaires, il leur
appartenait d’exercer leur pouvoir de contrôle et de surveillance sur la
gestion quotidienne de la société. Leur passivité face aux paiements et
virements litigieux constitue dès lors une faute grave et caractérisée.
Le jugement est partant à confirmer en ce qu’il a retenu que les parties
appelantes ont commis des fautes de gestion qu’un dirigeant
normalement prudent et diligent n’aurait pas commis, résidant pour
PERSONNE7.) dans le fait d’avoir bénéficié de façon injustifiée de
certains paiements et de ne pas avoir remboursé les fonds à hauteur
de la somme de (214.228,22+38.500+136.656,51+124.439,44=)
513.824,17 euros et pour PERSONNE6.), PERSONNE9.) et
PERSONNE11.) dans le fait d’avoir toléré ces transferts de fonds.
le lien de causalité
5 I. Verougstraete, l’action en comblement du passif, n°14 publié dans : Les créanciers et le droit de la
faillite, éd Bruylant 1983
16
Les parties appelantes contestent le lien de causalité entre les fautes
leur reprochées et la mise en faillite de SOCIETE1.). Tandis que
PERSONNE6.), PERSONNE9.) et PERSONNE11.) estiment que la
faillite est intervenue suite au jugement ayant condamné SOCIETE1.)
à payer à la société SOCIETE3.) le montant de 3.190.909,22 euros,
PERSONNE7.) estime que la faillite est intervenue suite à la vente de
l’immeuble sis au ADRESSE11.) pour un prix ridiculement bas, causant
à SOCIETE1.) une perte de plusieurs millions d’euros.
La Cour renvoie à la motivation exacte du Tribunal en ce qui concerne
la définition du lien de causalité requis au sens de l’article 495-1 du
Code de commerce - il faut un lien de causalité entre la faute grave et
l’insuffisance d’actif de la faillite mais la faute grave ne doit être ni la
condition unique, ni même la condition nécessaire sans laquelle il n’y
aurait pas eu de faillite. La Cour approuve également la juridiction de
première instance en ce qu’elle a retenu que les fautes retenues dans
le chef des parties appelantes ont privé SOCIETE1.) des fonds
subséquents nécessaires à son fonctionnement. Ces fautes ont partant
contribué à l’augmentation du passif social et nécessairement conduit
à la faillite.
Le jugement est partant à confirmer par adoption de motifs.
quant au montant de la condamnation
Le curateur ne doit pas établir le lien entre la faute et l’insuffisance
d’actif. En fait, le dirigeant est présumé, si sa faute grave a contribué à
la faillite, responsable de l’ensemble de l’insuffisance d’actif, mais le
juge disposera d’un pouvoir de modération discrétionnaire qui sera
utilisé pour réduire l’obligation du dirigeant6.
Contrairement à l’argumentation du curateur, il n’y a dès lors pas lieu
d’apprécier le montant de la condamnation de façon arithmétique.
En effet, le quantum de la condamnation est laissé à la discrétion du
juge, contrairement au principe de droit commun de réparation
intégrale. L’article 495-1 du Code de commerce permet au juge, en cas
d’accueil de la demande, de décider que le montant de l’insuffisance
d’actif sera supporté « en tout ou en partie » par tous les dirigeants ou
par certains d’entre eux7.
En l’espèce, en prenant comme élément de référence le montant de
l’insuffisance d’actif et en tenant compte de la gravité des fautes
commises, c’est à bon droit que la juridiction de première instance a
condamné PERSONNE7.) et PERSONNE6.), PERSONNE9.) et
PERSONNE11.) solidairement à payer au Curateur le montant de
6 I.VEROUGSTRAETE précité, page 436
7 Jurisclasseur Sociétés Traité, fasc. 41-52, n°104
17
400.000 euros avec les intérêts au taux légal à partir de la demande en
justice jusqu’à solde et condamné PERSONNE7.) à payer au curateur
le montant de 600.000 euros, avec les intérêts au taux légal à partir de
la demande en justice jusqu’à solde.
Les contestations des parties appelantes au principal et par incident ne
sont dès lors pas fondées.
La demande de PERSONNE7.) en production de pièces
PERSONNE7.) ne justifie pas pour quelle raison le jugement de faillite
de SOCIETE1.) et le rapport d’activité du curateur communiqué au
Paquet économique sont pertinents dans le cadre du présent litige, de
sorte que sa demande n’est pas fondée. Il en est de même en ce qui
concerne les documents comptables et sociaux, PERSONNE7.) restant
en défaut de préciser quelle preuve il entend tirer des différentes pièces
demandées, respectivement la pertinence de ces pièces sur l’issue du
litige.
Cette demande est partant à rejeter pour être non fondée.
La demande de PERSONNE7.) à l’encontre de PERSONNE6.),
PERSONNE9.) et PERSONNE11.)
PERSONNE7.) demande la condamnation de PERSONNE6.),
PERSONNE9.) et PERSONNE11.) à supporter l’intégralité du passif
pour avoir commis une faute lors de la vente de l’immeuble sis au
ADRESSE7.), cette faute ayant contribué directement à la faillite
SOCIETE1.).
C’est à juste titre que PERSONNE6.), PERSONNE9.)
PERSONNE11.) soulèvent l’irrecevabilité de cette demande.
et
En effet, non seulement cette demande a été formulée pour la première
fois en instance d’appel et doit dès lors être considérée comme nouvelle
au sens de l’article 592 du Nouveau Code de procédure civile, mais elle
est encore irrecevable pour défaut de qualité d’agir dans le chef de
PERSONNE7.) étant donné qu’il s’agit d’une action que seul le curateur
peut introduire.
La demande de PERSONNE7.) pour procédure abusive et vexatoire
PERSONNE7.) fait grief au Tribunal d’avoir déclaré non fondée sa
demande reconventionnelle pour procédure abusive et vexatoire.
Il estime que tout en sachant qu’il n’était plus administrateur de
SOCIETE1.) depuis plus de 6 ans au moment de la déclaration en état
de faillite et que la demande dirigée à son encontre serait irrecevable
sinon non fondée, le Curateur l’a néanmoins assigné en justice
l’exposant ainsi à des tracas et frais superfétatoires. Il reproche en outre
au Curateur d’avoir tenu des propos mensongers, calomnieux et
18
diffamatoires à son encontre. Ces actes de malice revêtent d’après lui
un caractère abusif et vexatoire et il demande partant sur base des
articles 1382 et 1383 du Code civil, sinon sur base de l’article 6-1 du
Code civil des dommages et intérêts de 10.000 euros.
Au vu de l’issue du litige, les faits fautifs reprochés à l’encontre du
Curateur ne sont pas établis.
Le jugement est partant à confirmer en ce que cette demande a été
déclarée non fondée.
Les demandes basées sur l’article 240 du Nouveau Code de procédure
civile
PERSONNE6.), PERSONNE9.) et PERSONNE11.) demandent la
condamnation principalement du Curateur, subsidiairement de
PERSONNE7.), à leur payer à chacune une indemnité de 5.000 euros
pour chaque instance. PERSONNE7.) réclame pour sa part la
condamnation du Curateur d’une indemnité de procédure de 10.000
euros.
Au vu du sort réservé à leurs appels respectifs, il n’y a pas lieu de faire
droit à leurs demandes introduites sur base de l’article 240 du Nouveau
Code de procédure civile, ni pour la première instance, ni pour l’instance
d’appel.