Cour supérieure de justice du Grand-Duché de Luxembourg, 2025-07-08, n° CAL-2024-00047 (CA4)

Arrêt N° /25 IV-COM Audience publique du huit juillet deux mille vingt-cinq Numéro CAL-2024-00047 du rôle Composition: Michèle HORNICK, premier conseiller président; Carole BESCH, conseiller; Sonja STREICHER, conseiller; Eric VILVENS, greffier.

Entre la société anonyme SOCIETE1.) SA, , établie et ayant son siège social à L-ADRESSE1.), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro NUMERO1.), déclarée état de faillite par jugement du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 24 avril 2024, représentée par son curateur, appelante aux termes d’un acte de l'huissier de justice Guy Engel de Luxembourg du 24 novembre 2023, comparant par Maître Michel Molitor, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, et Maître Cédric SCHIRRER, avocat à la Cour, demeurant professionnellement à L-1650 Luxembourg, 6, Avenue Guillaume, pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société d’investissement à capital variable SOCIETE3.) I SICAV, en liquidation, ayant été établie et ayant eu son siège social à L-ADRESSE1.), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro 1

NUMERO2.), déclarée en état de liquidation judiciaire par jugement du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 27 septembre 2018, intimé aux fins du prédit acte Engel, comparant par lui-même.

LA COUR D’APPEL Par jugement du 27 septembre 2018, le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg a décidé la dissolution judiciaire du fonds d’investissement à compartiments multiples, constitué sous la forme de la société d’investissement à capital variable SOCIETE2.) SICAV (ci-après SOCIETE3.) ou le Fonds) et a désigné Maître Cédric SCHIRRER liquidateur du Fonds. Le litige a trait à la demande en indemnisation formée par Maître Cédric SCHIRRER, ès qualités, contre la société anonyme SOCIETE1.) SA (ci-après SOCIETE4.)) du chef de fautes commises dans la gestion de portefeuille et dans la gestion des risques pour les compartiments SOCIETE3.)-ALIAS1.) et SOCIETE3.)-Currency Performance. Par jugement du 13 juillet 2023 (ci-après le Jugement), le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg a dit la demande recevable et fondée en principe, a ordonné une expertise pour chiffrer le dommage et a réservé le surplus. Le Tribunal s’est basé sur les faits suivants :

• SOCIETE3.) et SOCIETE4.) étaient liés par un « Collective Portfolio Management Agreement » conclu le 24 janvier 2013 (ciaprès SOCIETE5.)) et par un « Delegation Agreement » (ci-après DA) conclu le 23 mai 2014, aux termes duquel SOCIETE4.) assurait les services de gestion de portefeuille, d’administration du Fonds, de commercialisation du Fonds, de gestion du risque ainsi que les fonctions de compliance ;

• entre le 4 mars 2015 et le 2 mars 2017, les compartiments SOCIETE14.) et SOCIETE3.)-Currency Performance ont investi une partie significative de leurs actifs dans des Credit Linked Notes (ci-après CLN), émises par différents compartiments des sociétés de titrisation SOCIETE6.), SOCIETE7.), SOCIETE8.), SOCIETE9.) (anciennement SOCIETE10.)) et SOCIETE11.) (ci-après les Sociétés de titrisation) qui ont à leur tour investi dans différentes sociétés luxembourgeoises, allemandes et espagnoles (ci-après les Sociétés sous-jacentes) ; 2

• le 9 juin 2017, la Commission de Surveillance du Secteur Financier CSSF a enjoint à SOCIETE3.) de cesser toute activité d’investissement contraire à l’article 41(1) de la loi modifiée du 17 décembre 2010 sur les organismes de placement collectif (ci-après Loi OPC) et à l’article 2 (1) c) (i) du règlement grand-ducal du 8 février 2008 relatif à certaines définitions de la loi modifiée du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif et a sollicité un plan de redressement jusqu’au 30 juin 2017 ;

• le 2 mai 2018, la CSSF a retiré SOCIETE3.) de la liste officielle des organismes de placement collectifs, notamment aux motifs que depuis le 13 janvier 2017, aucune évaluation fiable des CLN n’était disponible, et que les Sociétés de titrisation n’avaient pas déposé de comptes annuels pour l’exercice 2016. La responsabilité de SOCIETE4.) a été analysée sur base de la responsabilité contractuelle de droit commun et des obligations mises à charge de SOCIETE4.) par la Loi OPC et les contrats SOCIETE5.) et DA conclus entre parties. Par rapport aux différentes fautes reprochées à SOCIETE4.), les juges de première instance ont retenu des manquements et négligences de SOCIETE4.) à son obligation d’évaluation au moyen de prix exacts, fiables et établis régulièrement, à son obligation de réaliser les vérifications nécessaires au niveau des Sociétés de titrisation SOCIETE7.), SOCIETE8.), SOCIETE9.) et SOCIETE11.) et à son obligation d’une gestion efficace des risques des investissements dans les CLN. Aucune faute de la victime SOCIETE3.), en lien causal avec le préjudice allégué, de nature à exonérer intégralement ou partiellement PERSONNE4.) de sa responsabilité n’a été retenue. Pour ce qui est du préjudice, le Tribunal a précisé que le dommage s’analysait en perte de chance pour le Fonds de ne pas avoir investi dans les CLN mais dans des titres sélectionnés avec le niveau de diligence et de contrôle des risques requis par les documents contractuels et les lois et réglementations en vigueur. Par exploit d’huissier de justice du 24 novembre 2023, SOCIETE4.) a régulièrement interjeté appel contre le Jugement qui lui a été signifié le 17 octobre 2023. Elle demande, par réformation, à voir débouter SOCIETE3.) de sa demande, principalement au motif que SOCIETE4.) n’a manqué ni à ses obligations de diligence ni à ses obligations résultant de la gestion des risques, subsidiairement au motif que le préjudice invoqué ne remplit pas les conditions légales pour être indemnisé 3

et plus subsidiairement au motif que SOCIETE4.) s’est exonérée totalement sinon partiellement de sa responsabilité du fait de la faute de SOCIETE3.). En tout état de cause, SOCIETE4.) demande à voir condamner SOCIETE3.) à lui payer une indemnité de procédure de 7.500 euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile. SOCIETE3.) interjette appel incident contre le Jugement et demande principalement à voir condamner SOCIETE4.) à lui payer le montant total de 10.618.403,32 euros, soit 6.968.403,32 euros au profit du compartiment SOCIETE3.)-ALIAS1.) et 3.650.000 euros au profit du compartiment SOCIETE3.)-Currency Performance, outre les intérêts au taux légal à partir de la date des investissements respectifs, sinon à partir de l’assignation introductive d’instance. SOCIETE3.) sollicite subsidiairement la confirmation du jugement déféré. Elle demande en tout état de cause à voir condamner SOCIETE4.) au paiement d’une indemnité de procédure de 25.000 euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile. SOCIETE4.) fait valoir qu’elle a satisfait à l’ensemble des obligations lui imposées par la Loi OPC et les documents contractuels entre parties. Au moment de leur acquisition, toutes les CLN auraient été éligibles à l’investissement, tant par rapport aux règles de la Loi OPC que par rapport aux prospectus des compartiments SOCIETE3.)-ALIAS1.) et SOCIETE3.)-Currency Performance. Pour certains des CLN, les exigences du prix exact, fiable et régulièrement établi seraient remplies par leur admission à la cote officielle de la Bourse, pour ceux en cours d’admission, le prix aurait été fourni par les sociétés tierces de valorisation SOCIETE12.) (Lux) et Institutional Securisation Services (ci-après les Sociétés de valorisation). SOCIETE4.) donne à considérer qu’il s’agissait de produits sophistiqués avec un potentiel de rendement élevé correspondant au niveau du risque de perte. A partir de novembre 2016, lorsque les difficultés d’évaluation des CLN auraient été évoquées par l’auditeur externe KPMG, SOCIETE4.) aurait immédiatement et adéquatement réagi, en sollicitant des informations, d’abord de la part des Sociétés de valorisation, puis en décidant de contacter directement les Sociétés de titrisation. Elle aurait renforcé ses propres mesures de précaution et aurait le 4

22 février 2017 recommandé à SOCIETE3.) de suspendre toute opération en rapport avec les CLN émises. La suspension n’aurait cependant été décidée que le 20 mars 2017 par le conseil d’administration de SOCIETE3.), puis levée de nouveau le 22 avril 2017, avant d’avoir été décidée par la CSSF. SOCIETE4.) explique que les fonds ont été détournés dans le cadre d’un vaste système de fraude mis en place, faisant l’objet de plaintes pénales, également à l’étranger, à l’encontre de différentes personnes physiques impliquées dans le Fonds et le compartiment SOCIETE3.)-ALIAS1.), parmi lesquelles les dénommés PERSONNE1.), PERSONNE2.) et PERSONNE3.). Suivant SOCIETE3.), les fautes de gestion de SOCIETE4.) consistent dans le fait d’avoir choisi d’investir dans des titres dont les émetteurs n’offraient aucune garantie, d’avoir manqué de faire les vérifications nécessaires relativement aux Sociétés de titrisation et Sociétés sous-jacentes tant avant que pendant les investissements. De tels contrôles lui auraient en effet permis de constater (i) la présence systématique des mêmes personnes, notamment de son administrateur PERSONNE3.), dans la gouvernance desdites sociétés, de la société de gestion et des Sociétés de valorisation et (ii) l’absence de publication des comptes annuels des Sociétés de titrisation et des Sociétés sousjacentes. Des suspicions auraient dû être émises dès le départ par rapport à des investissements dont l’échéance de remboursement était anormalement longue (entre 2025 et 2035), avec un taux d’intérêt élevé, dans des sociétés sous-jacentes qui avaient des activités indéfinissables et qui ne présentaient aucune garantie ni intérêt pour les investisseurs. La gestion des risques et des conflits d’intérêts aurait été défaillante, des procédures nécessaires au regard des articles 109 et 110(2) de la Loi OPC et du règlement CSSF n°10-4, auraient été soit inexistantes, soit n’auraient pas été appliquées. SOCIETE4.) aurait ainsi manqué à son obligation de loyauté, de primauté des intérêts du client et de gestion des conflits en agissant uniquement dans son seul intérêt, consistant dans la perception de primes de gestion importantes. Elle considère qu’en tant que société de gestion diligente, SOCIETE4.) n’aurait jamais dû, au départ, procéder auxdits investissements, voués à l’échec, ni se désintéresser, comme elle l’a fait, de l’activité déléguée aux Sociétés de valorisation. Ses faibles tentatives de redresser la situation à partir du moment où 5

les problèmes d’évaluation sont apparus, n’auraient pas été de nature à y remédier. Par jugement du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 24 avril 2024, SOCIETE4.) a été déclaré en état de faillite. Son curateur, Maître Paul Rukavina a informé la Cour par courriel du 24 décembre 2024 qu’il ne reprenait pas l’instance. Appréciation Les faits, tels qu’ils résultent du Jugement, de l’acte d’appel de SOCIETE4.) et des conclusions de SOCIETE3.), étayés par des pièces, ne font pas l’objet de contestations entre parties. Il peut dès lors être retenu que :

• SOCIETE3.) a été constituée le 20 décembre 2012 ;

• SOCIETE4.) s’est engagée à gérer le portefeuille notamment des compartiments SOCIETE3.)- ALIAS1.) et SOCIETE3.)Currency Performance et d’évaluer les CLN ;

• les CLN litigieuses ont été investies entre le 4 mars 2015 et le 2 mars 2017 ;

• les Sociétés de titrisation SOCIETE7.) et SOCIETE10.) n’avaient pas publié les comptes annuels pour les années antérieures au jour des investissements ;

• le 19 avril 2016, le réviseur de SOCIETE3.), Deloitte Audit, a spécifié qu’il n’était pas qualifié pour apprécier les principes d’évaluation appliqués à certaines valeurs du fonds SOCIETE3.)Currency Performance ;

• en novembre 2016, lors de l’évaluation des comptes annuels de SOCIETE3.), le réviseur externe KPMG a mis en cause la méthode d’évaluation appliquée par la Société de valorisation SOCIETE7.) ;

• PERSONNE3.), qui était administrateur de SOCIETE4.) jusqu’au 30 novembre 2016, a emporté des documents et détérioré le système informatique ;

• à partir du 13 janvier 2017, SOCIETE4.) n’était plus en mesure de valider les valorisations des CLN ;

• le 9 juin 2017, la CSSF a enjoint à SOCIETE3.) de cesser toute activité d’investissement contraire à l’article 41(1) de la Loi OPC et a sollicité un plan de redressement jusqu’au 30 juin 2017 ;

• le 12 juin 2017, le conseil d’administration de SOCIETE3.) a décidé de suspendre l’émission, le rachat et le remboursement des actions des compartiments SOCIETE3.)-ALIAS1.) et SOCIETE3.)Currency Performance;

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Les discussions des parties se limitent aux responsabilités encourues et à la nature du dommage subi. Eu égard aux appels principal et incident formés régulièrement par les parties, la Cour est saisie de l’entièreté du litige. C’est à juste titre que le Tribunal a recherché la responsabilité de SOCIETE4.), conformément à ses engagements contractuels, du chef de sa négligence, mauvaise foi ou faute intentionnelle (articles 5 du SOCIETE5.) et 7 du DA) dans le cadre de ses fonctions de gestion de portefeuille et de gestion des risques pour le compte des compartiments SOCIETE3.)-ALIAS1.) et SOCIETE3.)-Currency Performance. Tel que le Tribunal l’a retenu, les manquements invoqués sont à apprécier par rapport aux règles de conduite visées à la Loi OPC, en particulier les articles 109 (gestion des risques, notamment en matière de conflits d’intérêts) et 111 (obligation d’agir loyalement et équitablement, avec la compétence, le soin et la diligence qui s’imposent, le tout au mieux des intérêts des ALIAS0.) et de l’intégrité du marché ; s’efforcer à écarter les conflits d’intérêts) et l’article 41 (1) de la Loi OPC en ce qui concerne les obligations d’évaluation fiable des valeurs mobilières. En particulier, pour ce qui est de ses obligations lors de la sélection et la surveillance des investissements (selection and ongoing monitoring of investments), SOCIETE4.) s’est engagée conformément à l’article 2.2 du DA, à respecter un high standard of diligence, et assumait partant une obligation de moyens renforcée. L’obligation d’évaluation fiable des valeurs mobilières, qui ne comporte en principe aucun aléa, doit être qualifiée d’obligation de résultat. Il résulte d’une note du rapport du réviseur des comptes de SOCIETE3.) du 19 avril 2016 que la valorisation de certaines positions n’a pas pu être vérifiée par le réviseur. Suivant le rapport du réviseur KPMG du 3 mai 2017, ni la valeur de marché ni une évaluation indépendante des CLN n’était disponible. D’après la CSSF, au plus tard, le 13 janvier 2017, SOCIETE4.) n’était plus en mesure de fournir une évaluation fiable des CLN, de sorte que sa faute est présumée à partir de ce moment. Si, comme le soutient SOCIETE4.), certaines CLN ont encore pu être vendues par après, le Tribunal a retenu à juste titre que ce fait 8

n’établit pas qu’elles l’ont été pour une valeur fiable suivant les critères de la CSSF, qui a, au contraire, un an plus tard retiré SOCIETE3.) de la liste officielle des ALIAS0.), notamment au motif de l’absence d’évaluation exacte fiable pour les CLN, faute d’informations fiables et pertinentes en relation avec les actifs sous-jacents.1 Pour s’exonérer de la présomption de responsabilité pesant sur elle du défaut de respect de l’obligation de résultat, SOCIETE4.) doit rapporter la preuve d’un cas de force majeure, extérieure, imprévisible et irrésistible ou d’une faute de la victime ayant contribué au dommage. La Cour précise que la délégation, par SOCIETE4.), de sa mission d’évaluation des actifs à des Sociétés de valorisation, ne l’exonère pas de sa propre responsabilité. Pour ce qui est de l’obligation de loyauté et de primauté de l’intérêt du client, ces principes dominent l’ensemble des obligations du gestionnaire qui doit agir pour le compte et au mieux des intérêts de son mandant, ce qui lui interdit d’exercer ses pouvoirs dans son intérêt personnel.2 Le gestionnaire est en outre tenu d’identifier, de prévenir et de gérer les situations de conflits d’intérêts qui seraient préjudiciables à ses clients. Dans ses décisions d’investissement, il doit faire prévaloir l’intérêt du client sur tout autre intérêt antagoniste ou concurrent : le sien, celui d’autres clients, voire celui de tiers (émetteurs, distributeurs etc.)3. Enfin, pour ce qui est de l’obligation de diligence dans la gestion discrétionnaire du portefeuille, il appartenait à SOCIETE4.), qui s’est engagée à une high diligence, de faire preuve d’attention accrue dans le choix et la surveillance des produits d’investissement. Il n’est dès lors pas suffisant de s’assurer que les investissements étaient en principe éligibles, à l’origine, conformément aux critères du CSSF. SOCIETE4.) ne donne pas de justifications particulières pour les investissements concrets auxquels elle a procédé. En investissant et en continuant à investir dans des produits de Sociétés de 1

Cf. décision de la CSSF du 8 mai 2018, p.6 Georges Ravarani, La responsabilité civile des personnes privées et publiques, Pasicrisie, 2014, n°596 3 idem 2

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titrisation qui n’avaient même pas procédé à la publication de leurs comptes annuels, SOCIETE4.) a manqué à son obligation de high diligence au niveau des investissements et de la surveillance. Dans la mesure où toutes les sociétés étaient étroitement liées par leurs dirigeants, dont l’un au moins était également bénéficiaire économique, et compte tenu des intérêts personnels dans ces investissements, SOCIETE4.) a manifestement créé une situation de conflits d’intérêts. Ces conflits d’intérêts et la gestion déficitaire des risques y liée, est à l’origine de la faute actuellement dénoncée par SOCIETE4.). Cette situation est d’ailleurs de nature à expliquer le manque de diligences au niveau de la sélection des investissements et au niveau de la surveillance des Sociétés impliquées. Au vu des manquements graves commis par SOCIETE4.), les investissements dans les CLN étaient, dès leur origine, au vu des intérêts respectifs des protagonistes, à leur terme, voués à l’échec. SOCIETE4.) entend s’exonérer, du moins partiellement, de sa responsabilité en invoquant la faute de la victime, à savoir l’inaction, sinon les retards d’agir du conseil d’administration de SOCIETE3.) qui avait connaissance des faits au plus tard en février 2017 sinon la commission par SOCIETE3.) elle-même des faits pénalement répréhensibles d’escroquerie professionnelle en groupe, abus de confiance et falsification de données importantes. D’un côté, il n’est pas établi dans quelle mesure SOCIETE3.) est responsable des différentes fraudes invoquées. D’un autre côté, au vu du fait que les investissements étaient, dès l’origine, voués à l’échec, il n’est pas établi que le fait de ne pas avoir immédiatement décidé la suspension des activités liées aux compartiments SOCIETE3.)-ALIAS1.) et SOCIETE3.)- Currency Performance, après la notification faite par SOCIETE4.) en février 2017, soit en lien causal avec le dommage. SOCIETE4.) relève encore « que la SICAV a omis de former un recours à l’encontre de la décision de retrait de la CSSF endéans le délai d’un mois ». Elle reste toutefois en défaut d’étayer plus amplement ce moyen, et, en tout état de cause de justifier les possibles moyens et les chances de succès d’un tel recours. Pour ce qui est d’une éventuelle acceptation, par la victime, des risques liés à des produits sophistiqués et hautement risqués moyennant un espoir de rendement élevé, c’est à juste titre et par 10

une motivation que la Cour adopte que le Tribunal a retenu que le risque accepté par les investisseurs n’impliquait pas celui d’une perte en raison du comportement fautif de la société de gestion. C’est dès lors à bon escient que la responsabilité de SOCIETE4.) a été retenue. Pour être réparable, le dommage en matière contractuelle doit être certain, direct et prévisible. SOCIETE3.) expose que son préjudice consiste en l’absence de valeur des CLN détenues par le Fonds du fait de leur défaut de valorisation sérieuse et vérifiée, ayant conduit à la liquidation du Fonds. Elle chiffre son préjudice au prix d’acquisition des CLN, augmenté de divers coûts, et réduit du produit des reventes au courant de l’année 2017, soit 6.968.403,32 euros pour le compartiment SOCIETE3.)-ALIAS1.) et 3.650.000 euros pour le compartiment SOCIETE3.)-Currency Performance. SOCIETE4.) conteste d’abord le caractère certain, direct et prévisible du préjudice au vu du risque accepté, inhérent au fonctionnement des compartiments. Or, le préjudice invoqué, soit la perte totale de valeur, résulte, non des aléas du marché boursier, mais des fautes commises par SOCIETE4.), soit le non-respect flagrant des règles devant prévenir des conflits d’intérêts, les vérifications insuffisantes au moment des investissements et au cours de ceux-ci et l’impossibilité d’assurer l’évaluation des investissements. Contrairement à l’appréciation du Tribunal, le dommage ne consiste pas dans la perte d’une chance de ne pas avoir investi dans des titres sélectionnés avec le niveau de diligence et de contrôle des risques requis, mais est constitué par les pertes financières effectives nées des investissements dans les CLN. Les montants réclamés ne font pas, en soi, l’objet de contestations. Sans qu’il n’y ait dès lors lieu d’ordonner une mesure d’instruction, il y a lieu de dire la demande fondée pour les montants réclamés. A défaut de preuve d’une mise en demeure antérieure, les intérêts au taux légal sont à allouer, non à partir des investissements, mais à partir du 18 mars 2020, date de l’assignation en justice jusqu’au 24 avril 2024, jour de la faillite de SOCIETE4.). 11

Compte tenu de la situation de faillite de SOCIETE4.), il n’y a pas lieu de prononcer de condamnation, mais de fixer la créance de SOCIETE3.) dans la faillite. Aucune des parties n’établissant l’iniquité requise par l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, il y a lieu de rejeter les demandes respectives en paiement d’une indemnité de procédure.

PAR CES MOTIFS la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, reçoit les appels principal et incident, dit l’appel principal non fondé, dit l’appel incident fondé, par réformation, dit la demande de Maître Cédric SCHIRRER, pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société d’investissement à capital variable SOCIETE2.) SICAV fondée, fixe la créance que Maître Cédric SCHIRRER, pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société d’investissement à capital variable SOCIETE2.) SICAV peut faire valoir dans le cadre de la faillite de la société anonyme SOCIETE1.) SA au montant de 10.618.403,32 euros, soit 6.968.403,32 euros au profit du compartiment SOCIETE3.)- ALIAS1.) et 3.650.000 euros au profit du compartiment SOCIETE3.)- Currency Performance avec les intérêts au taux légal à partir de l’assignation du 18 mars 2020 jusqu’au jour de la faillite, dit que pour l’admission de sa créance au passif de la faillite de la société anonyme SOCIETE1.) SA, Maître Cédric SCHIRRER, pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société d’investissement à capital variable SOCIETE2.) SICAV devra se pourvoir devant qui de droit, déboute les parties de leurs demandes respectives basées sur l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, met les frais et dépens à charge de la masse de la faillite de la société anonyme SOCIETE1.) SA.

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