Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 2014-11-11, n° 20141111_TALux-Réf-164504a-accessible

Décision officielle commentée

la procédure de préemption sur des actions de catégorie A, dont les 715 actions en cause, prévoit un droit de préférence au profit des autres actionnaires de la catégorie A, partant en l’espèce A.), les actionnaires de la catégorie B, dont B.) et C.) n’entrant en ligne de compte qu’en cas de renonciation par les actionnaires de la catégorie A à leur droit de préemption. A l’heure actuelle, une telle renonciation de la part de A.) ne serait pas établie, de sorte que le droit de préemption subsidiaire de B.) et C.) ne saurait jouer.

les 341 actions dont B.) et C.) sont actuellement propriétaires appartenaient au jour de leur création à une entité BQUE.1.) et ont par la suite été cédées successivement à des entités SOC.5.), SOC.6.) et SOC.7.) sans que l’exercice du droit de préemption dévolu aux autres actionnaires en vertu du pacte d’actionnaire du 9 juin 2000 n’ait été rendu possible. Ainsi, B.) et C.) ne sauraient actuellement invoquer o la propriété légitime d’un certain nombre d’actions de la S.A. SOC.3.), de sorte qu’ils seraient sans intérêt à agir o de bonne foi la violation d’un droit de préemption pour parvenir leurs fins après avoir acquis la propriété de ces 341 actions à la suite d’une série de cessions ayant elles-mêmes violé ce droit de préemption

le droit de préemption prévu au pacte d’actionnaires du 9 juin 2000 ne jouerait qu’en présence d’une opération de cession des actions. Tel ne serait pas le cas en l’espèce, puisque la s.à r.l. SOC.2.) avait transmis la propriété des 715 actions à son associé unique, la société SOC.1.), au titre du paiement de dividendes. Une telle opération ne serait pas à qualifier de cession et ne tomberait pas sous l’obligation de respecter le droit de préemption

B.) et C.) auraient renoncé à leur droit de préemption sur les actions transférées par la s.à r.l. SOC.2.) à la société SOC.1.) pour avoir eu connaissance de cette opération bien avant le 26 juin 2014, jour allégué par eux, sans avoir soulevé d’objections. Leur

démarche actuelle serait dictée par l’unique volonté d’empêcher l’opération d’augmentation du capital de la S.A. SOC.3.), en violation flagrante des intérêts de celle-ci

la violation du droit de préemption accordé à B.) et à C.) dans le pacte d’actionnaires du 9 juin 2000 ne pourrait pas avoir comme conséquence l’annulation du transfert de propriété des 715 actions par la s.à r.l. SOC.2.) à la société SOC.1.), mais tout au plus des dommages-intérêts au profit de B.) et de C.). Ces derniers ne seraient donc pas en mesure de faire valoir un litige sur la propriété de ces actions.

Le cadre procédural du litige A titre liminaire, il convient de préciser le cadre procédural endéans duquel le présent litige doit être examiné. 1/ En premier lieu, il faut constater que du fait de la requête unilatérale initiale et de la demande en rétractation consécutive, il s’opère une inversion du contentieux en ce que B.) et C.), de demandeurs initiaux dans le cadre de la procédure unilatérale, deviennent défendeurs dans le cadre de la procédure contradictoire. Cette inversion du contentieux doit rester sans incidence sur les conditions à vérifier dans le chef des différentes parties et sur leurs charges procédurales respectives. Ainsi, les conditions de recevabilité de l’action doivent être vérifiées dans le chef de B.) et de C.) et la charge de la preuve pèse sur ces derniers en tant que demandeurs initiaux. L’incertitude quant à la question de savoir si un élément factuel déterminant est établi à suffisance de droit doit jouer en leur défaveur. 2/ En second lieu, il faut situer le cadre juridique du litige par rapport aux pouvoirs et compétences du juge saisi. A cet égard, il faut d’abord retenir avec les parties demanderesses que la seule base légale permettant au juge d’adopter une mesure unilatérale est fournie par l’article 66 du Nouveau Code de Procédure Civile, à l’exclusion de l’article 54 du décret impérial du 30 mars 1808 qui ne fournit pas une base légale suffisante pour conférer pouvoir au juge de statuer par voie de décision unilatérale. Il faut ensuite préciser la qualité en laquelle le Président est appelé à statuer lorsqu’il intervient par voie d’ordonnance unilatérale. Pour répondre à cette question, il faut d’abord noter que l’article 66 du Nouveau Code de Procédure Civile ne se prononce pas sur les qualités du juge qui statue, respectivement sur le régime juridique des décisions adoptées selon cette modalité. Toutefois, l’habilitation légale de statuer par voie unilatérale, prévue par l’article 66 du Nouveau Code de Procédure Civile au profit de toute juridiction, ne saurait

être déconnectée des règles relatives aux compétences et pouvoirs des juridictions applicables dans le cadre des procédures contradictoires. Ainsi, le juge ordonnant une mesure unilatérale doit le faire nécessairement en prenant appui sur un régime juridique préétabli, tant en ce qui concerne sa compétence que ses pouvoirs, et ce régime continue à trouver application en cas de demande en rétractation. Tel est manifestement le cas quand le juge adopte une décision unilatérale « lorsque la loi le permet », puisqu’il doit alors s’orienter par rapport à ce que cette loi lui permet. Il doit encore en être ainsi quand le juge adopte une décision unilatérale « lorsque la nécessité le commande ». Il doit alors s’orienter à un cadre juridique déterminé préexistant. En l’espèce, il résulte de la lecture de l’ordonnance unilatérale du 18 juillet 2014 et de la requête qui la précède qu’elle a été prise en raison de la nécessité d’agir par voie unilatérale, de sorte qu’il convient de déterminer le cadre juridique auquel le magistrat instrumentant s’est orienté pour adopter sa décision. En l’absence d’autres précisions dans l’ordonnance elle-même, il faut nécessairement déduire des circonstances de la cause que ce cadre juridique doit être recherché dans les dispositions légales sur le référé résultant en ce qui concerne les pouvoirs du juge des référés des articles 932 et suivants du Nouveau Code de Procédure Civile. C’est encore en ce sens que le mandataire de B.) et C.) s’est exprimé à l’audience du 3 novembre 2014 en expliquant que l’action de ses mandants visait à mettre un terme à une voie de fait qui serait constituée par la violation du droit de préemption, invoquant ainsi implicitement mais nécessairement l’article 933, alinéa 1er, 1e phrase du Nouveau Code de Procédure Civile comme fondement juridique de la demande initiale. L’ordonnance du 18 juillet 2014 ayant été prise par le magistrat siégeant en remplacement de la Présidente du tribunal d’arrondissement de Luxembourg en sa qualité de juge des référés, il en résulte que la demande en rétractation est portée également devant le juge des référés (ce qu’ont fait les demandeurs ont agissant par voie d’abréviation des délais sur base de l’article 934, alinéa 2 du Nouveau Code de Procédure Civile et en donnant assignation à comparaître devant « Madame la Présidente du tribunal d’arrondissement de Luxembourg siégeant en matière de référé ») et qu’il convient de vérifier le bienfondé de la mesure unilatérale adoptée le 18 juillet 2014 par rapport aux critères légaux de l’article 933, alinéa 1er, 1e phrase du Nouveau Code de Procédure Civile. Recevabilité

La demande en rétractation introduite par société SOC.1.), A.) et s.à r.l. SOC.2.) en date du 29 août 2014 ne fait à ce stade pas l’objet de contestations supplémentaires quant à sa recevabilité. Cette action conclut cependant à voir rétracter l’ordonnance unilatérale du 18 juillet 2014 au motif que la demande présentée par B.) et C.) n’aurait pas dû être déclarée recevable, faute par ceux-ci de justifier de l’intérêt et de la qualité pour agir. La qualité pour agir n’est en règle générale qu’un aspect particulier de l’intérêt à agir et se trouve absorbée par ce dernier, sauf dans les cas particulier où la loi attribue qualité pour agir à certaines personnes, situation qui n’est pas donnée ne l’espèce. Il n’y a donc pas lieu d’examiner séparément les moyens tenant à l’intérêt et à la qualité. Par ailleurs, l’intérêt, et partant la qualité, pour agir se trouve établi dès lors que le demandeur à l’instance se prétend titulaire du droit dont il demande la consécration à l’instance. La question de l’existence réelle de ce droit ne s’apprécie qu’au stade du bien-fondé de la demande. En l’espèce, B.) et C.) se prétendent actionnaires de la S.A. SOC.3.) au jour de leur demande en justice introduite par leur requête unilatérale déposée le 11 juillet 2014, et cette titularité ne leur est pas contestée par les parties demanderesses. La question de savoir si cette titularité doit être vérifiée au jour du transfert de 715 actions par la s.à r.l. SOC.2.) à la société SOC.1.) en date du 17 octobre 2010 et si, dans l’affirmative, B.) et C.) étaient actionnaires à cette date, relève du fond du litige et doit être examinée à ce stade. La demande initiale de B.) et C.) était partant recevable et il n’y a pas lieu à rétractation de l’ordonnance du 18 juillet 2014 à ce titre. Fond La demande unilatérale de B.) et de C.) du 11 juillet 2014 tendant à la nomination d’un séquestre pour 715 actions de la S.A. SOC.3.) prenait appui sur l’affirmation que la propriété de ces actions était litigieuse, et qu’il convenait sur base de l’article 1961, alinéa 2 du Code Civil, nommément cité, de désigner un séquestre. Toujours d’après les énonciations de cette requête, le litige sur la propriété de ces actions proviendrait de la violation par la s.à r.l. SOC.2.) du droit de préemption aménagé au profit des autres actionnaires de la S.A. SOC.3.) par le pacte d’actionnaires du 9 juin 2000, ce qui devrait conduire à l’annulation du transfert de ces 715 actions par la s.à r.l. SOC.2.) à la société SOC.1.). Il est partant pertinent d’examiner si B.) et C.) peuvent invoquer ledit droit de préemption à leur profit et si dans l’affirmative l’existence de ce droit de préemption à leur profit engendre un litige sur la propriété de ces actions.

Il est certain que le droit de préemption aménagé au profit des actionnaires ne joue qu’en faveur des personnes qui sont actionnaires au jour de l’opération de cession envisagée. Comme en l’espèce l’opération litigieuse est intervenue en date du 17 octobre 2010, il convient de rechercher si B.) et C.) étaient actionnaires à cette date et peuvent à ce titre se prévaloir d’un droit de préemption à leur profit. Le registre des actionnaires de la S.A. SOC.3.) permet de retracer les opérations suivantes : a) 19.11.1999 : o D.)et E.) souscrivent chacun 160 actions nominatives

o les 2 x 160 actions nominatives de D.)et de E.) sont converties en actions au porteur

b) 15.2.2000 : o A.) souscrit à 11 actions nominatives

o la s.à r.l. SOC.2.) souscrit à 736 actions nominatives

c) 9.6.2000 : D.)acquiert 21 actions au porteur sur la s.à r.l. SOC.2.) d) 15.10.2011 : les 181 actions au porteur de D.)et les 160 actions au porteur de E.) sont converties en actions nominatives e) 17.10.2010 : la société SOC.1.) acquiert 715 actions sur la s.à r.l. SOC.2.) f) 25.10.2011 : les 11 actions nominatives de A.) sont converties en actions au porteur g) 30/31.10.2011 : o SOC.5.) est mentionnée comme détenteur de  320 actions converties ce jour d’actions au porteur en actions nominatives  21 actions converties ce jour d’actions au porteur en actions nominatives o SOC.6.) acquiert

 320 actions nominatives sur SOC.5.)  21 actions nominatives sur SOC.5.)

h) 5.12.2013 : SOC.7.) acquiert 341 actions sur SOC.6.) i) 26.6.2014 : o B.) acquiert 171 actions sur SOC.7.) o C.)acquiert 170 actions sur SOC.7.) Il est partant constant que B.) et C.) n’apparaissent pas dans ce registre en tant qu’actionnaires avant la date du 26 juin 2014. Ils ne sont partant pas renseignés comme

actionnaires à la date du 17 octobre 2010. Pour faire valoir qu’ils avaient néanmoins cette qualité à cette date, B.) et C.) invoquent un pacte d’actionnaires conclu en date du 9 juin 2000 entre la s.à r.l. SOC.2.), A.), la BQUE.1.) et B.) agissant pour F.) et C.)et dans lequel il est dit que la BQUE.1.) détient « 341 actions au titre … d’un contrat de fiducie signé avec Monsieur B.), Madame F.) et Monsieur C.)». En vertu de ce contrat de fiducie existant entre eux et la BQUE.1.), ils auraient été actionnaires de façon interrompue depuis le 9 juin 2000, dès lors que par la suite la qualité de fiduciaire avait été reprise successivement par SOC.5.), puis par SOC.6.), puis par SOC.7.), avant que ce contrat de fiducie ne se termine à la date du 26 juin 2014. Ces éléments ne suffisent pas à établir la qualité de propriétaire d’une ou de plusieurs actions de la S.A. SOC.3.) dans le chef de B.) et/ou de C.) à la date du 17 octobre 2000. D’une part, il faut noter que la BQUE.1.) ne figure à aucun moment sur le registre des actionnaires de la S.A. SOC.3.). Il n’est donc pas établi qu’elle ait été titulaire d’actions nominatives. Ce constat à lui seul ne porte toutefois pas à lui seul à conséquence, dès lors qu’elle a pu être porteur d’actions au porteur. L’examen de la suite des opérations sur les actions de la S.A. SOC.3.) conduit en effet nécessairement à la conclusion que les 341 actions dont B.) et C.) se prévalent actuellement sont celles souscrites par D.)et E.) en date du 19 novembre 1999 (2 x 160 actions), respectivement acquises par D.)le 9 juin 2000 (21 actions). Or, celles-ci étaient des actions au porteur à partir des dates d’acquisition respectives, partant au jour du pacte d’actionnaire (elles ne sont converties en actions nominatives qu’en date du 30/31 octobre 2011). Toutefois, même à supposer que la BQUE.1.) ait détenu ces actions au porteur à titre fiduciaire pour B.) et C.) en date du 9 juin 2000, il n’en résulte pas la preuve que tel était encore le cas en date du 17 octobre 2000. D’autre part, B.) et C.) restent en défaut de prouver l’existence et le contenu des contrats de fiducie successifs dont ils prétendent tirer leurs droits. Même à admettre que la mention du contrat de fiducie initial avec la BQUE.1.) dans le pacte d’actionnaire du 9 juin 2000 soit suffisante pour en démontrer la preuve, il ne peut en être inféré aucune conclusion sur les contrats allégués pour la période subséquente avec SOC.5.), SOC.6.) et SOC.7.) De troisième part, il faut noter qu’à défaut pour B.) et C.) de verser aux débats les contrats de fiducie allégués, le juge des référés est amené à en apprécier les modalités selon le droit luxembourgeois. Or, la loi du 27 juillet 2003 sur le trust et les contrats fiduciaires dispose que « le fiduciaire, …. devient propriétaire de biens formant un patrimoine fiduciaire » (article 5),

que « les règles du mandat, à l’exclusion de celles reposant sur la représentation, sont applicables aux relations entre le fiduciant et le fiduciaire dans la mesure où il n’y est pas dérogé par le présent titre ou par la volonté des parties » (article 7, paragraphe 1) et que « ni le fiduciant, ni les tiers, même s’ils ont connaissance du contrat fiduciaire, ne peuvent s’en prévaloir pour créer un lien direct entre eux » (article 7, paragraphe 2). Ces dispositions permettent de conclure à l’absence de tout droit du fiduciant (ici B.) et C.)) à l’égard des tiers pendant la période de validité du contrat de fiducie. Il faut déduire de ce qui précède que B.) et C.) n’établissent pas qu’ils puissent se prévaloir de l’existence d’un droit de préemption à leur profit, de sorte qu’ils ne sont pas fondés à soulever la réalité d’un litige sur la question du droit de propriété sur les 715 actions. L’ordonnance du 18 juillet 2014 doit partant être rétractée en ce qu’elle prend appui sur l’existence d’un tel litige pour motiver la nomination d’un séquestre de ces actions. Il y a lieu de déclarer la présente ordonnance commune à la S.A. SOC.3.) et à Maître Yann BADEN, et de préciser que les frais de l’instance, y compris les honoraires de Maître Yann BADEN, ès qualités, doivent être supportés par B.) et C.).

Impact pratique pour les parties : Modification directe de la charge probatoire et des moyens de cassation/appel invocables par les praticiens dans les contentieux en cours en droit_administratif.

Impacts pour le Droit & Revues Spécialisées

Sur le plan normatif, l’arrêt renforce la sécurité juridique et l’unité d’interprétation des textes codifiés. Il fait l’objet d’un croisement systématique avec les publications et revues spécialisées (RTD Civ., RFDA, Revue des sociétés, Revue de droit fiscal, Droit pénal, NJB, WPNR, Revista Jurídica d’Andorra, Revue de Droit Monégasque) ainsi qu’avec les conclusions du Parquet Général.

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Source : Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 2014-11-11, n° 20141111_TALux-Réf-164504a-accessible

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