No. Rôle: TAL-2020-04667
No. 2020 TALREFO/00264
du 29 juin 2020
Audience publique extraordinaire des référés du lundi, 29 juin 2020, tenue par Nous Malou
THEIS, Vice-Président au Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, siégeant comme
juge des référés, en remplacement du Président du Tribunal d'arrondissement de et à
Luxembourg, assistée du greffier Juan VILLANUEVA.
DANS LA CAUSE
ENTRE
- la société AAA, établie et ayant son siège social à […], immatriculée au Registre
de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), représentée par
son conseil d'administration actuellement en fonctions,
- la société BBB, établie et ayant son siège social à […], immatriculée au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), représentée par son
associé commandité, BBB, représentée par son conseil d'administration
actuellement en fonctions,
élisant domicile en l’étude de Maître Ferdinand BURG, avocat, demeurant à Luxembourg,
parties demanderesses sub1 et 2) comparant par Maître Ferdinand BURG avocat,
assisté de Maître Caroline HOSSANN, avocat, les deux demeurant à Luxembourg,
ET
la société CCC, établie et ayant son siège social à […], inscrite au registre de commerce et
des sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), représentée par son conseil
d'administration actuellement en fonctions,
partie défenderesse comparant par la société anonyme Arendt & Medernach SA,
inscrite au barreau de Luxembourg, établie et ayant son siège social à L-1855
Luxembourg, 41A, avenue John F. Kennedy, immatriculée au Registre de Commerce et
des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B186371, représentée aux fins des présentes
1
par Maître Clara MARA-MARHUENDA, avocat, assisté de Maître Ariel DEVILLERS,
avocat, les deux demeurant à Luxembourg,
F
A
I
T
2
S :
A l'appel de la cause à l'audience publique ordinaire des référés du lundi matin 22 juin
2020, Maître Ferdinand BURG donna lecture de l’assignation ci-avant transcrite et exposa
ses moyens.
Maître Clara MARA-MARHUENDA et Maître Ariel DEVILLERS furent entendus en
leurs explications et moyens.
Sur ce, le juge des référés prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique
extraordinaire des référés de ce jour l'
O R D O N N A N C E
qui suit:
En vertu d’une ordonnance présidentielle du 18 juin 2020 et par exploit d’huissier de justice
du 19 juin 2020, la société AAA (ci-après AAA) et la société BBB (ci-après BBB) ont fait
donner assignation à la société CCC (ci-après CCC) à comparaître devant le Président du
tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant comme juge des référés, pour
- principalement, condamner CCC à libérer sinon payer aux sociétés requérantes le
montant de 16.000.000 euros en exécution du contrat de prêt conclu le 10 février
2020 entre parties pour le 30 juin 2020 au plus tard, le tout sous peine d’une astreinte
de 1.000.000 euros par jour de retard à partir du prononcé de l’ordonnance à
intervenir;
- subsidiairement, condamner CCC à libérer sinon payer aux sociétés requérantes le
montant de 10.800.000 euros en exécution du contrat de prêt conclu le 10 février
2020 entre parties pour le 30 juin 2020 au plus tard, le tout sous peine d’une astreinte
de 1.000.000 euros par jour de retard à partir du prononcé de l’ordonnance à
intervenir;
- en toutes hypothèses
principalement, interdire à CCC de réaliser les gages constitués suivant les
contrats de gage signés le 14 février 2020 avec les sociétés requérantes et portant
sur l’intégralité des titres EEE appartenant aux sociétés requérantes ;
subsidiairement,
• suspendre les effets des contrats de gage signés le 14 février 2020 par CCC
avec les sociétés requérantes et portant sur l’intégralité des titres EEE
appartenant aux sociétés requérantes;
• désigner un séquestre chargé de conserver les litres EEE dont les parties
requérantes sont propriétaires, sinon de conserver les titres de EEE
appartenant aux parties requérantes et de voir ordonner la transcription des
titres de EEE appartenant aux parties requérantes dans le registre des
actionnaires de EEE au profit du séquestre ;
3
Les parties demanderesses sollicitent encore la condamnation de l’assignée à leur payer à
chacune la somme de 15.000 euros à titre d’indemnité de procédure.
La situation factuelle telle qu’elle résulte des pièces versées en cause
Suivant contrat de cession d’actions conclu le 20 décembre 2019, la société DDD (ci-après
DDD) cède à AAA et BBB l’intégralité des parts sociales (51%) qu’elle détient dans la
société EEE (en abrégé EEE), dont le capital social est composé de 1.000.000 d’actions,
dont 910.000 actions ordinaires et 90.000 actions de préférence. A la date de la cession
d’actions, DDD est propriétaire de 510.000 actions ordinaires, représentant 51% du capital
et 56,044% des droits de vote, AAA et BBB détenant les 400.000 actions ordinaires et
90.000 actions de préférence, représentant ensemble 49% du capital social de EEE et
43,956% des droits de vote.
La cession des parts sociales intervient au prix de 26.000.000 euros, le transfert d’actions
et le paiement du prix de cession afférent étant prévu à deux dates distinctes : la « date de
réalisation 1 », à savoir le 30 juin 2020, en cas d’obtention de l’agrément par l’AMF de
l’opération de cession et la « date de réalisation 2 » à savoir le 30 novembre 2020.
A la « date de réalisation 1 » (30 juin 2020), AAA et BBB doivent payer le « prix de cession
1 » correspondant au montant de 15.803.921,57 euros, soit environ 60,78% du prix de
cession, et à la « date de réalisation 2 » (30 novembre 2020), est dû le paiement du « prix
de cession 2 », soit le montant de 10.196.078,43 euros, correspondant à 39,22% du prix de
cession.
Concernant les modalités de paiement, le contrat prévoit cependant, en contrepartie du
transfert 1, un paiement anticipé de 4.996.078,43 euros (sur le prix de cession 2) en sus du
prix de cession 1, de sorte que les acquéreurs devront payer au 30 juin 2020 la somme
totale de 20.800.000 euros, et à la date du 30 novembre 2020, la somme de 5.200.000 euros.
Le 23 décembre 2019, CCC émet des garanties irrévocables à première demande en faveur
de DDD pour garantir le paiement par AAA et BBB du montant de 13.000.000 euros.
Le 10 février 2020, CCC adresse à AAA et BBB un document intitulé « Termes et
conditions pour l’émission de quatre garanties à première demande qui seront remplacées
par un crédit d’investissement », prévoyant deux phases : la phase 1 concernant l’émission
de quatre garanties à première demande pour un montant total de 26.000.000 euros au profit
de DDD à émettre au plus tard le 28 février 2020, garanties par un nantissement de 45%
des titres de EEE et un nantissement de 10.000.000 en dépôt cash auprès de CCC, et la
phase 2, concernant un crédit d’investissement de 16.000.000 euros utilisable en deux
tranches de 10.800.000 euros et 5.200.000 euros, l’emprunteur étant une société de droit
4
luxembourgeois issue de la fusion entre AAA et BBB, l’objet du crédit étant le financement
partiel de l’acquisition de 51% des parts sociales de EEE.
Le document dispose que « cette proposition est valable pour une durée d’un mois à partir
de la présente et reste sujette à une documentation juridique satisfaisante qui sera établie
par un cabinet d’avocats externe sélectionné par le prêteur, à charge de l’emprunteur.
Dans le cas où les renseignements, informations ou documents fournis par l’emprunteur
s’avèrent incomplets ou inexacts ou en cas de diminution matérielle du patrimoine de
l’emprunteur, pour quelque motif que ce soit, les conditions des présents termes et
conditions deviennent obsolètes et ne sont plus valables. »
Le jour même, cette offre est acceptée par AAA et BBB.
Le 14 février 2020, CCC émet au profit de DDD quatre garanties bancaires irrévocables à
première demande en remplacement des garanties émises le 23 décembre 2019, pour un
montant total de 26.000.000 euros, correspondant à la phase 1 du document du 10 février
2020 et le même jour, AAA et BBB et CCC signent, en présence de EEE, un contrat de
gage d’actions destiné à garantir la bonne et complète exécution des garanties à première
demande émises par CCC le 14 février 2020 sur ordre de AAA et BBB dans le cadre du
contrat de cession d’actions signé le 20 décembre 2019 entre AAA et BBB comme
acquéreurs et DDD comme vendeur des parts de EEE.
Le 5 mai 2020, le conseil transactionnel de AAA et BBB adresse un courriel à CCC
l’informant de la dégradation de la situation financière de EEE comme suite directe de la
crise Covid19 sur la gamme d’un fond déterminé, représentant 80% du chiffre d’affaire de
EEE, précisant que pour l’opération capitalistique prévue avec DDD à la fin juin 2020, il
est crucial pour EEE de décaler cette opération afin de stabiliser la société en évitant un
changement de gouvernance, de sorte qu’il est demandé à CCC de réfléchir au niveau de
concours qu’elle serait prête à proposer à AAA et BBB pour décaissement en juin 2021
avec une durée d’amortissement plus longue.
Suivant courriel du 3 juin 2020, CCC est informée de l’évolution de la situation financière
de EEE, l’auteur du courriel indiquant supposer que la date de changement de contrôle de
EEE sera reportée au mois de juin 2021.
Suivant courriel du 4 juin 2020, CCC demande au conseil transactionnel de AAA et BBB
si la fusion entre AAA et BBB sera finalisée avant fin juin (s’agissant de l’emprunteur au
titre du document du 10 février 2020, phase 2) et suivant courriel du même jour, CCC est
informée que cette fusion ne pourra pas se faire au vu du conteste, de sorte qu’il faut partir
du principe « qu’il y aura les deux pour démarrer » (AAA et BBB ?).
5
Suivant courriel du 9 juin 2020, faisant suite à un entretien téléphonique du même jour,
CCC informe le conseil transactionnel de AAA et BBB des modalités du financement de
l’opération, en considération de la division de la perte de valeur de EEE du quart par rapport
à sa valeur au 31 décembre 2019 : le montant du crédit sera de 10.000.000 euros, splitté en
deux tranches : la tranche 1 de 5.000.000 euros sur une durée de 5 à 7 ans, garantis par le
gage de 45% des actions de EEE et des cautions personnelles de FFF et GGG, la tranche 2
portant sur 5.000.000 euros d’une durée de 12 mois garanti par des sûretés réelles.
Par courriel du 10 juin 2020, le conseil transactionnel de AAA et BBB informe CCC que
l’offre du 9 juin 2020 n’est pas conforme aux termes de l’offre de crédit d’investissement
du 10 février 2020, de sorte que AAA et BBB mettent CCC en demeure de respecter l’offre
du 10 février 2020 et de leur adresser sans délai, par courriel, un projet de contrat de crédit
conforme à l’offre du 10 février 2020. AAA et BBB de contester également le fait que la
valeur de EEE aurait baissé du quart par rapport à celle au 31 décembre 2019.
Par courriel du 11 juin 2020, CCC réitère sa volonté de parvenir à un accord concernant le
financement de l’opération, mais précise que les circonstances ayant permis de soumettre
la proposition du 10 février 2020 ont changé de manière significative. Elle précise que les
termes de l’écrit du 10 février 2020 ne constituaient qu’une offre de crédit sujette à
certaines conditions qui ne sont plus remplies au 11 juin 2020 : ainsi, la santé financière de
EEE se serait substantiellement dégradée, de sorte que l’emprunteur aurait connu une
« diminution substantielle de son patrimoine », rendant les Termes et Conditions de l’offre
du 10 février 2020 obsolètes et non valables ; l’emprunteur ne serait pas déterminé, étant
donné que la fusion entre AAA et BBB ne serait pas achevée et AAA et BBB ne disposerait
pas immédiatement des droits de majorité au sein de EEE. CCC de préciser que les Termes
et Conditions de l’offre du 10 février 2020 sont obsolètes et non valables.
Suivant courrier recommandé du 11 juin 2020, AAA et BBB mettent CCC en demeure de
lui fournir le projet de convention de crédit, conformément à l’offre de crédit du 10 février
2020 acceptée, précisant que l’acceptation de cette offre lie CCC, d’autant que la phase 1
de l’offre a d’ores et déjà été exécutée (remise des garanties bancaires contre signature des
sûretés en faveur de CCC), de sorte qu’il s’agit désormais de mettre en œuvre la phase 2.
Elles précisent qu’elles n’auraient jamais accepté l’offre du 10 février 2020 si CCC avait
pu dénoncer ultérieurement son offre de crédit, considérant que les phases 1 et 2 sont
indissociables et que leur respect est la cause de l’acceptation de l’offre en date du 10
février 2020 et du nantissement de 45% des actions de EEE et des 10.000.000 euros en
numéraire en faveur de CCC.
Par courrier du 11 juin 2020, AAA et BBB informent DDD du refus de CCC de respecter
les termes de son offre du 10 février 2020, et de son incapacité à respecter les termes du
contrat de cession d’actions aux dates de réalisation (30 juin 2020 et 30 novembre 2020),
demandant à DDD d’envisager un schéma alternatif compte tenu de la situation nouvelle.
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Par courrier du 15 juin 2020, DDD informe AAA et BBB qu’elle tient à l’exécution du
contrat de cession d’actions du 20 décembre 2019, dans les conditions y stipulées, refusant
tout report de la date de paiement du prix de cession.
Par courrier du 18 juin 2020 en réponse au courrier de AAA et BBB du 11 juin 2020, CCC
précise que les deux phases prévues dans l’offre du 10 février 2020 doivent être dissociées,
la première phase de l’offre (remise des garanties bancaires contre signature des sûretés en
faveur de la banque) ayant été exécutée et la phase 2 de l’offre (rédaction d’un contrat de
crédit conforme à l’offre) ne pouvant l’être, certains des éléments essentiels au
consentement initial de la banque, clairement identifiés dans l’offre, n’étant plus réunis.
Elle précise que, outre le fait que la fusion entre AAA et BBB ne pourra pas être réalisée
avant le 30 juin 2020, de sorte que le prêt ne pourrait pas être consenti à une entité unique
(la société issue de la fusion), ce qui aurait des conséquences non négligeables sur les
modalités et le coût des crédits à accorder, il résulterait de l’aveu des acquéreurs que la
valeur de EEE a considérablement diminué, de sorte que par application de la clause
résolutoire prévue à l’offre du 10 février 2020 (« en cas de diminution matérielle du
patrimoine de l’emprunteur, pour quelque motif que ce soit, les conditions des présents
termes et conditions deviennent obsolètes et ne sont plus valables ») l’offre est résolue par
application de l’article 1183 du code civil. Au titre de ce courrier, CCC précise que l’offre
du 10 février 2020 ne constituait qu’une offre de crédit, sujette à une documentation
juridique satisfaisante à établir par un cabinet externe.
Les moyens des parties
AAA et BBB précisent que CCC aurait été directement impliquée dans le dossier qu’elle
accompagnait sur l’aspect du financement des obligations à charges des Acquéreurs
résultant du contrat de cession d’actions conclu avec DDD et que le 10 février 2020, CCC
aurait adressé aux requérantes une offre de financement qui a été acceptée le même jour
moyennant signature « Bon pour accord », transformant ainsi cette offre en contrat liant
AAA et BBB et CCC ;
que la première phase du contrat de cession correspondant à la première phase du contrat
de prêt conclu le 10 février 2020 aurait été exécutée, et que ce serait actuellement de
manière tout à fait abusive que CCC refuserait d’exécuter la deuxième phase du contrat de
prêt conclu entre parties. Elles reprochent notamment à CCC de ne jamais avoir envoyé
aux requérantes de projet de contrat de prêt pourtant conclu avec elles en date du 10 février
qui prévoirait la libération du prêt de 16.000.000 euros en deux tranches : une première
tranche de 10.800.000 euros et une deuxième tranche de 5.200.000 euros,
Les requérantes de préciser qu’elles sont tenues de voir libérer avant le 30 juin 2020 les
fonds qui leur sont dus en exécution du contrat de cession conclu avec DDD, afin qu’elles
puissent régler à DDD le prix de vente et éviter que DDD ait recours au tirage des garanties
7
bancaires, à défaut de quoi CCC mettra en œuvre le gage consenti par AAA et BBB sur
les titres EEE des Acquéreurs.
AAA et BBB de préciser qu’elles s’opposent à la future réalisation des gages par CCC sur
les titres EEE, de sorte qu’il y aurait lieu, en tout état de cause, d’interdire à CCC de
réaliser les gages et d’ordonner le placement de leurs titres EEE sous séquestre.
CCC soulève in limine litis l’incompétence territoriale du juge des référés
luxembourgeois, en ce que les mesures tendant à voir interdire la réalisation des gages,
sinon à en voir suspendre les effets, de même que la mesure de séquestre sollicitées par
les requérantes concernant des actions nominatives de la société de droit français EEE, et
que les dispositions des articles 932 et 933 du nouveau code de procédure civile sont
d’application purement territoriale.
Elle conteste formellement l’existence d’un contrat de prêt au profit des requérantes,
précisant que la demande serait fondée sur l’allégation, formellement contestée par CCC,
que le document daté du 10 février 2020 intitulé « Termes et conditions pour l’émission
de quatre garanties bancaires à 1ère demande » matérialiserait un contrat de prêt entre les
parties requérantes et la Banque. Elle précise que ces Termes et Conditions seraient
qualifiés à tort de contrat de prêt par les requérantes, mais qu’elles auraient tout au plus,
en ce qui concerne la phase 2 du financement de l’acquisition des titres EEE, la valeur
d’une proposition de crédit, sinon tout au plus de contrat préparatoire, en vue de la mise
en place d’un crédit d’investissement, la seule apposition du « bon pour accord » sur le
document intitulé « Termes et conditions » étant insuffisante pour lui conférer la valeur
d’un contrat de crédit.
Elle précise que si elle était impliquée dans les étapes préalables du financement du projet
en émettant les premières garanties financières, il n’était pas d’ores et déjà convenu entre
parties qu’elle accompagnerait les requérantes par la suite. Elle conteste dès lors
formellement l’allégation selon laquelle (i) elle aurait était directement impliquée dans le
dossier et qu’elle accompagnait sur l’aspect du financement des obligations à charge des
requérantes issues du contrat de cession, et (ii) que les premières garanties émises par la
Banque ont permis aux requérantes de rencontrer les conditions et de signer le contrat de
cession, alors que CCC n’avait pas encore été retenue pour émettre les garanties suivantes
à hauteur de 26.000.000 euros, ni d’octroyer le financement.
Elle fait valoir que son offre du 10 février 2020 ne constituerait qu’une offre qui serait
devenue obsolète, et que le gage consenti par AAA et BBB sur les titres de EEE serait
indépendant du contrat de prêt mais trouverait sa cause dans les garanties à première
demandes émises par CCC en faveur du vendeur DDD.
8
Elle demande en conséquence à voir débouter AAA et BBB de toutes ses demandes et
sollicite la condamnation de chacune des parties requérantes à lui payer une indemnité de
procédure de 5.000 euros.
Motifs de la décision
Préliminaires : note de plaidoiries et pièces versées encours de délibéré
L’affaire a été plaidée et prise en délibéré à l’audience publique du 22 juin 2020.
Le 25 juin 2020, AAA et BBB ont fait parvenir au greffe du tribunal une note de plaidoiries
de deux pages et une farde de trois pièces, à savoir deux jurisprudences concernant le
caractère consensuel du contrat de crédit, et un courrier adressé le 25 juin 2020 par AAA
et BBB à CCC portant information qu’elles privilégient le schéma de fusion dite « à
l’anglaise », de sorte qu’elles demandent à CCC de libérer les fonds en exécution du contrat
de prêt.
Par courriel du 26 juin 2020, CCC demande le rejet de la note de plaidoiries et des pièces
communiquées en cours de délibéré.
Suivant l’article 65 du nouveau code de procédure civile, « Le juge doit en toutes
circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne
peut retenir dans sa décision les moyens, les explications et les documents invoqués ou
produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement.
[…] »
La note de plaidoiries de AAA et BBB comporte deux points : l’un relatif au caractère
consensuel du contrat de prêt par opposition au caractère réel, l’autre relatif au projet de
fusion entre AAA et BBB permettant de considérer qu’elles sont à considérer par CCC
comme sociétés en voie de fusionner, de sorte à rendre inopérant l’argument développé par
CCC à l’audience publique du 22 juin 2020 tiré de l’impossibilité de s’exécuter, en
l’absence d’emprunteur issu de la fusion des sociétés requérantes.
Dans la mesure où ces points ont été débattus oralement à l’audience publique du 22 juin
2020, il n’y a pas lieu de rejeter la note de plaidoiries et les jurisprudences versées en cours
de délibéré. Il y a cependant lieu de faire abstraction du courrier émis par AAA et BBB le
25 juin 2020 pour avoir été rédigé postérieurement à l’audience des plaidoiries pour les
besoins de sa propre cause et ne pas avoir fait l’objet d’un débat contradictoire.
L’objet des demandes de AAA et BBB
9
Les demandes de AAA et BBB ont trait, d’une part, à l’exécution du contrat de prêt du 10
février 2020, en ce qu’elles tendent, par ordres de subsidiarité, à voir condamner CCC à
exécuter le contrat de prêt conclu le 10 février 2020 moyennant libération, principalement,
du montant de 16.000.0000 euros, subsidiairement, du montant de 10.800.000 euros, au 30
juin 2020, chaque fois sous astreinte de 1.000.0000 euros par jour de retard, d’autre part, à
l’exécution des gages constitués suivant les contrats de gage signés le 14 février 2020, en
ce qu’elles visent, par ordres de subsidiarité, l’interdiction de la réalisation du gage, sinon
la suspension des effets des contrats de gage avec mise sous séquestre des titres gagés.
Les parties demanderesses agissent principalement sur base de l’article 933 alinéa 1er du
nouveau code de procédure civile, subsidiairement sur base de l’article 932 alinéa 1er du
même code.
Les principes permettant l’intervention du juge des référés
Il paraît important de souligner que l’ordonnance du juge des référés est exécutoire par
provision, elle n’a pas autorité de chose jugée au principal mais seulement au provisoire.
Partant, les mesures ordonnées par le juge des référés ont toujours un caractère provisoire,
elles ne peuvent être irréversibles, ce qui serait incompatible avec la nature du référé.
Il s’ensuit que le juge des référés n’est pas appelé à juger le fond du droit et il ne peut pas
« dire et juger ». Ainsi, le juge des référés saisi d’une demande sur base de l’article 932
alinéa 1er respectivement 933 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile n’a pas à
trancher de difficulté relative à l’application ou à l’interprétation d’un contrat liant les
parties, mais doit simplement vérifier si les conditions pour l’institution d’une mesure
conservatoire sont remplies. Admettre le contraire reviendrait en fait et en droit à instaurer,
pour l’institution en référé de simples mesures conservatoires, des pouvoirs appartenant au
juge du fond.
Les demanderesses basent leurs demandes principalement sur l’article 933 alinéa 1er du
nouveau code de procédure civile, subsidiairement sur base de l’article 932 alinéa 1er du
même code.
Aux termes de l’article 933 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile, le président ou
le juge qui le remplace, peut toujours prescrire en référé les mesures conservatoires ou de
remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire
cesser un trouble manifestement illicite.
Il convient de rappeler que l’article 809 du code de procédure civile français diffère du texte
luxembourgeois alors qu’il comporte les termes « le président peut toujours, même en
présence d’une contestation sérieuse, prescrire… ».
10
Au Luxembourg, le juge des référés est compétent pour faire cesser une voie de fait, c’està-dire un acte illégal portant préjudice à autrui. A cet égard il peut fonder sa décision sur
une situation de fait ou de droit qui n’est ou ne peut être sérieusement contestée (Cour 7
mars 1980 , Pas. 25, p. 32 ; Cour 26 juin 1985, Pas. 26, p. 354). La demande est irrecevable
lorsque la contestation porte soit sur l’existence même du trouble allégué, soit sur le
prétendu caractère manifestement illicite de ce trouble (Cour, 26 janvier 1993, no du rôle
14772).
Ce texte ne prévoit que deux caractéristiques pour les mesures que le juge des référés peut
prendre sur ce fondement: elles doivent s’imposer eu égard à la situation des parties et être
conservatoires (ou de remise en état). Leur nature importe peu et le juge des référés dispose
donc d’une très grande liberté quant à la nature de la mesure ordonnée, son efficacité
provisoire étant en réalité son unique aune et sa seule justification (X. et J. VUITTON, Les
référés, 3e éd. n° 1133 et s).
Le trouble manifestement illicite peut se définir comme « toute perturbation résultant d’un
fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation
évidente de la règle de droit ». Il procède donc de la méconnaissance d’un droit, d’un titre
ou, corrélativement, d’une interdiction les protégeant. Le trouble consiste dans un acte ou
une abstention s’inscrivant en méconnaissance de l’ordre juridique établi, qu’il faut, d’une
part, faire cesser pour être inadmissible en tant que constituant une illicéité. Il s’agit, d’autre
part, de préserver ou de rétablir un statu quo avant l’intervention du juge du fond (X. et J.
VUITTON précité n° 282 et s.).
La jurisprudence considère généralement que la voie de fait peut se définir comme étant
constituée par une atteinte manifestement illicite et intolérable à un droit certain et évident
d’autrui par des actes matériels posés par leur auteur en vue d’usurper un droit qu’il n’a pas
ou pour se rendre justice à soi-même. Il résulte de cette définition que, pour qu’il y ait voie
de fait, il faut qu’il y ait commission d’actes matériels commis au préjudice des droits
d’autrui et par lesquels l’auteur du trouble usurpe un droit qu’il n’a pas ou se fait justice à
soi-même. En d’autres termes, l’une des conditions pour qu’il y ait voie de fait au sens de
l’article 933 du nouveau code de procédure civile est l’existence d’une attaque, d’une
entreprise délibérée par laquelle l’auteur porte atteinte aux droits d’autrui pour s’arroger un
droit qu’il sait ne pas avoir ou pour se procurer un droit qu’il croit avoir et qu’en réalité il
n’a pas.
Toutefois, aucun élément rédactionnel de l’article 933, alinéa 1er du nouveau code de
procédure civile ne permet de tirer la conclusion que le juge des référés ne pourrait qu’agir
en vue de faire cesser une action positive, à l’exclusion d’une simple abstention.
Il faut donc retenir que le référé de l’article 933, alinéa 1er du nouveau code de procédure
civile peut être mis en œuvre pour combattre une voie de fait qui se manifeste par l’inertie
11
ou le comportement purement passif de son auteur (Cour référé, 2 décembre 2015, numéro
42509 du rôle).
Les mesures réclamées sur base de l’alinéa 1er de l’article 933 du nouveau code de
procédure civile ne sont pas subordonnées à la preuve de l’urgence, les conditions ayant
trait à l’imminence du dommage et au caractère manifestement illicite du trouble se
suffisant à elles-mêmes dans la mesure où il est toujours pressant de prévenir pareil
dommage et de mettre un terme à l’illicéité manifeste (Cour 21 janvier 1997 Pas. 30, p.
247).
Aux termes de l’article 932 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile, le président du
tribunal ou le juge qui le remplace peut ordonner en référé, dans tous les cas d’urgence,
toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie
l’existence d’un différend.
Le référé-urgence prévu au premier volet du prédit article présuppose la réunion de deux
conditions, l’une relative à l’urgence, l’autre relative à l’absence de contestation sérieuse.
L’urgence est la condition première et déterminante de la saisine du juge des référés sur le
fondement de l’article 932 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile.
L’urgence est donnée toutes les fois qu’un retard apporté à une solution provisoire et ne
préjudiciant en rien le fond risque de mettre en péril les intérêts des parties. Elle doit exister
et être établie au moment où le juge statue. L’urgence doit dériver des conditions objectives
et indépendantes des parties demanderesses qui s’en prévalent.
La mesure à instituer sur la base du prédit référé urgence ne doit en outre pas se heurter à
une contestation sérieuse.
Le deuxième volet du même article énonce que le juge des référés peut prendre toutes les
mesures que justifie l’existence d'un différend, la contestation étant elle-même la cause du
référé.
Il y a lieu d’entendre par « différend » un conflit pendant entre les parties, quelles qu’en
soit la nature et les modalités. L’emploi du terme générique « différend », sans autre
qualificatif implique que le désaccord entre les parties est à apprécier sans égard quant à sa
nature et quant à son importance. La notion de différend est dès lors à comprendre dans
une acception extrêmement large (Jurisclasseur, Procédure civile, fasc. 471, no. 51).
Si la notion de l’existence d'un différend non seulement autorise le juge des référés à
prendre des mesures là où existe pourtant une contestation sérieuse mais encore lui interdit
de rejeter une mesure, au seul motif qu'elle se heurterait à une telle contestation et l’oblige
à rechercher si la mesure sollicitée n'est pas justifiée par l’existence du différend qui oppose
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les parties, il n'en reste pas moins que les mesures qui peuvent être ordonnées en raison de
l'existence d'un différend ne peuvent dans le cas où il existe une contestation sérieuse
coïncider exactement avec celles qui auraient pu être prises en l’absence d'une telle
contestation; la mesure prononcée dans ce cas est nécessairement une mesure de rattrapage,
moindre dans sa portée et dans ses conséquences que la mesure qui ne se heurte à aucune
contestation sérieuse, le fondement pris de l’existence d’un différend ne pouvant permettre
de sauver toutes les situations et d'aboutir systématiquement à autoriser une mesure qui ne
pourrait être ordonnée en raison d'une contestation sérieuse (Pierre ESTOUP, La pratique
des procédures rapides, no. 77).
Le cas d’espèce
a) la demande tendant à l’exécution du contrat de prêt du 10 février 2020
Il appert des débats menés à l’audience publique du 22 juin 2020 que les parties sont en
désaccord quant à l’existence du contrat de prêt invoqué par les parties demanderesses à
l’appui de leur demande, les parties demanderesses faisant valoir que le contrat de prêt
s’est valablement formé entre parties en date du 10 février 2020, date à laquelle les
demanderesses ont accepté sans réserves l’offre de crédit émise par CCC le même jour, de
sorte que la formalisation du contrat et la remise des fonds ne constituent pas une condition
de validité du contrat de crédit, se prévalant du caractère consensuel d’un contrat de crédit
émis par un établissement bancaire, alors que CCC conteste l’existence d’un contrat de
prêt, l’échange de volontés des parties étant insuffisant à cet effet, à défaut de remise des
fonds, s’agissant d’un contrat réel nécessitant, outre l’accord de volonté, la remise d’une
chose.
Tel qu’il résulte de l’exposé factuel ci-dessus, CCC a soumis le 10 février 2020 à CCC un
document intitulé « termes et conditions pour l’émission de quatre garanties bancaires à
première demande qui seront remplacées par un crédit d’investissement » qui a été accepté
le jour même par AAA et BBB.
Au titre de ce document, CCC résume les termes et conditions pour la mise en place des
garanties financières qui couvrent deux phases : la phase 1 visant l’émission de quatre
garanties bancaires irrévocables à 1ère demande au bénéfice de DDD pour un montant total
de 26.000.000 euros, à émettre au plus tard le 28 février 2020, et la phase 2, visant la mise
en place d’un crédit d’investissement dont les montants décaissés seront concomitamment
avec les montants libérés des garanties bancaires irrévocables émises lors de la phase 1.
Concernant cette phase 2, le document du 10 février 2020 stipule clairement que « les
détails seront fixés par un contrat de crédit à établir en bonne et due forme ».
Il en suit que les parties avaient prévu tout au plus les grandes lignes du crédit
d’investissement au 10 février 2020, mais non pas le détail, puisque celui-ci restait à être
fixé d’après la stipulation afférente.
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Le document prévoit ensuite à la page 2, sous l’intitulé « phase 2 », que l’emprunteur du
crédit d’investissement sera une société de droit luxembourgeois issue de la fusion entre
AAA et BBB.
Il est acquis en cause qu’à ce jour, une société de droit luxembourgeois issue de la fusion
entre AAA et BBB n’a pas encore été constituée, de sorte que l’emprunteur est à ce jour
inexistant.
Il résulte encore des pièces versées en cause que le 5 mai 2020, le conseil transactionnel de
AAA et BBB a adressé un courriel à CCC l’informant de la dégradation de la situation
financière de EEE comme suite directe de la crise Covid19, demandant à CCC de réfléchir
au niveau de concours qu’elle serait prête à proposer à AAA et BBB pour décaissement en
juin 2021 avec une durée d’amortissement plus longue, de sorte qu’à la date du 5 juin 2020,
les parties requérantes ont au moins envisagé que les conditions que conditions de l’offre
du 10 février 2020 avaient changé, en ce que la valeur de EEE a considérablement diminué.
Finalement, jusqu’à la date du 18 juin 2020, AAA et BBB semblent avoir considéré que
l’écrit du 10 février 2020 comme simple offre et non pas comme contrat de crédit emportant
des obligations précises dans le chef des parties.
En demandant actuellement l’exécution des termes du contrat de prêt du 10 février 2020,
les parties demanderesses demandent dès lors au juge des référés de tenir pour acquis que
du fait de la signature pour acceptation de l’offre de CCC du 10 février 2020, le contrat de
crédit s’est valablement formé entre parties, de sorte que CCC ne saurait être admise à
revenir sur les termes de son offre.
Il est de jurisprudence que si le juge des référés peut appliquer un contrat dont les termes
sont clairs et non équivoques, il ne saurait interpréter une convention et en qualifier la
nature exacte, dès qu’apparaît la moindre ambiguïté ou contestation sérieuse, sous peine
de porter préjudice au fond.
AAA et BBB font plaider que le contrat de crédit est un contrat consensuel, tandis que
CCC fait plaider qu’il s’agit d’un contrat réel. Chacune des parties verse des jurisprudences
à l’appui de sa thèse.
Au vu des divergences existant entre parties, le juge des référés sera amené à interpréter
les clauses de l’offre du 10 février 2020, notamment (i) celle prévue à la page 1 prévoyant,
pour la phase 2, la fixation des détails de la mise en place d’un crédit d’investissement par
un contrat de crédit à établir en bonne et due forme, et (ii) celle relative au caractère
obsolète de l’offre en cas de diminution matérielle du patrimoine de l’emprunteur,
interprétation qui excède sa compétence en tant qu’il statue en matière de référé.
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Il est dès lors établi en cause qu’il existe une contestation sérieuse quant à l’existence d’un
contrat de crédit valable entre parties aux termes du document signée entre parties le 10
février 2020, de sorte que la voie de fait alléguée, consistant dans le refus de CCC de
respecter les termes de son engagement souscrit au titre de l’écrit du 10 février 2020, à
savoir la remise de la somme de 16.000.000 euros à titre de crédit, dont le montant de
10.800.000 euros à titre de la tranche 1 en date du 30 juin 2020, n’est pas établie.
La demande sur base de l’article 933 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile est dès
lors irrecevable.
Ces contestations valent également comme contestations sérieuses dans le cadre de la
demande en tant qu'elle est basée sur le premier volet de l'article 932 alinéa 1er du nouveau
code de procédure civile.
Si les contestations quant à l’existence du contrat de crédit valent comme justification d’un
différend sérieux entre parties, tel que requis pour l’application du deuxième volet de
l’article 932 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile, il convient cependant de noter
que la mesure requise par AAA et BBB, à savoir le paiement de la somme de 16.000.000
euros, respectivement de la première tranche de 10.800.000 euros, en exécution de
l’éventuel contrat de prêt du 10 février 2020, dépasse cependant le cadre des mesures
conservatoires et provisoires auxquelles se limitent en principe les mesures ordonnées dans
le cadre du référé-différend, pour équivaloir à une exécution forcée d’une obligation de
faire dans le chef de CCC, partant constituer une mesure à caractère définitif portant
exécution d’une obligation contractuelle, sérieusement contestable, dans le chef de CCC.
La demande est dès lors à déclarer irrecevable sur base de l’article 932 alinéa 1er du
nouveau code de procédure civile.
b) la demande relative à l’exécution des contrats de gage signés le 14 février 2020 avec
les sociétés requérantes et portant sur l’intégralité des titres EEE appartenant aux
sociétés requérantes
CCC invoque avant toute défense l’incompétence ratione loci du juge saisi pour ordonner
l’interdiction de la réalisation des gages et la suspension des effets du contrat de gage,
s’agissant d’un contrat de gage relatif à actions nominatives de la société de droit français
EEE, motif pris que les dispositions des articles 932 et 933 du nouveau code de procédure
civile sont d’application purement territoriale.
Il est de principe que les dispositions de l’article 932 alinéa 1er et de l’article 933 alinéa 1er
du nouveau code de procédure civile sont d’application purement territoriale, de sorte que
le juge des référés n’a pouvoir d’ordonner les mesures urgentes visées dans ces articles que
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par rapport à une situation de fait et de droit qui existe au Grand-Duché de Luxembourg,
les règles ordinaires de compétence étant écartées lorsqu’il s’agit de prendre des mesures
urgentes ou purement conservatoires sur des biens ou à l’égard de personnes (Fernand
Schockweiler : Les conflits de lois et les conflits de juridiction en droit international privé
luxembourgeois, n° 748 ; Cour 24 février 1988, numéro 10047 du rôle).
En l’occurrence, même si la réalisation du gage se fera en France, s’agissant d’un gage sur
des titres de la société de droit français EEE qui sont inscrits en comptes d’actionnaires et
partant situés en France, le juge des référés est territorialement compétent pour suspendre
les droits et obligations résultant d’un contrat de gage soumis au droit luxembourgeois et
conclu entre des parties qui sont établies au Grand-Duché de Luxembourg.
L’exception d’incompétence territoriale du juge saisi est dès lors à écarter.
Il est acquis en cause que les contrats de gage signés le 14 février 2020 par AAA et BBB
et CCC en présence de EEE sont destinés à garantir la bonne et complète exécution des
garanties à première demande émises par CCC le 14 février 2020 sur ordre de AAA et BBB
dans le cadre du contrat de cession d’actions signé le 20 décembre 2019. La validité des
contrats de gage n’est pas contestée par AAA et BBB.
Ces contrats sont soumis au droit luxembourgeois, partant à la loi modifiée du 5 août 2005
sur les contrats de garantie financière portant transposition de la directive 2002/47/CE du
Parlement Européen et du Conseil du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie
financière. Cette loi a introduit en droit luxembourgeois un régime favorable au créancier
gagiste, dans l’objectif d’assurer l’effectivité des mécanismes qu’elle régit.
L’article 20 (4) de la loi modifiée du 5 août 2005 sur les contrats de garantie
financière dispose ce qui suit : « A l’exception des dispositions de la loi du 8 décembre
2000 sur le surendettement, les dispositions du Livre III ; Titre XVII du Code Civil, du
Livre 1er , Titre VIII et du Livre III du Code de Commerce ainsi que les dispositions
nationales ou étrangères régissant les mesures d’assainissement, les procédures de
liquidation, les autres situations de concours et les saisies ou autres mesures visées
au point b) de l’article 19 ne sont pas applicables aux contrats de garantie financière, aux
contrats de compensation et aux renonciations visées par les articles 2(5) et 2(6) et ne font
pas obstacle à l’exécution de ces contrats et à l’exécution par les parties de leurs
obligations notamment de retransfert ou de rétrocession ».
Le but du législateur était de rendre les contrats de garantie financière
inattaquables, l’article 11 de la loi, valant transposition du paragraphe 4 de l’article 4 de
la directive, reproduisant à l’ingrès de son paragraphe (1) la non-nécessité d’une
mise en demeure, sub (1) e) la faculté d’appropriation, sub (1) b) la non-exigence de vente
aux enchères et, au paragraphe (3), lorsque le gage est tenu auprès d’un tiers, la
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remise des instruments financiers sur «simple déclaration » par le créancier gagiste
«de la survenance d’un fait entraînant l’exécution de la garantie ».
L’article 20 (4) précité ne permet ainsi pas au juge des référés de prendre, tel qu’il lui est
demandé en l’espèce, des mesures qui auraient pour conséquence de paralyser
les effets d’une exécution des gages et qui rendraient inopérantes les dispositions
aux termes desquelles l’exécution des contrats de garantie financière et l’exécution des
obligations contractées par les parties en vertu de ces contrats se poursuit, nonobstant
d’ailleurs toutes sortes de mesures coercitives prévues à l’article 19 (b) de la même
loi (Cour 15 février 2017, arrêt n° 25/17-VII-REFF n° 43925 et 44011 du rôle).
Etant donné que les mesures sollicitées par AAA et BBB visent à empêcher la réalisation
du gage ou de ses effets, la demande est à déclarer irrecevable tant sur base de l’article 933
alinéa 1er du nouveau code de procédure que de l’article 932 alinéa 1er du nouveau code de
procédure civile.
c) la demande relative à la mise sous séquestre des titres EEE dont les requérantes sont
propriétaires
CCC invoque avant toute défense l’incompétence ratione loci du juge saisi pour ordonner
la mise sous séquestre des titres l’interdiction de la réalisation des gages et la suspension
des effets du contrat de gage, s’agissant d’un contrat de gage relatif à actions nominatives
de la société de droit français EEE »), motif pris que les dispositions des articles 932 et 933
du nouveau code de procédure civile sont d’application purement territoriale.
Tel qu’il résulte des principes ci-avant (point b) concernant la compétence territoriale du
juge des référés, celui-ci est incompétent pour connaître de la demande de AAA et BBB
sur la base des articles 932 et 933 du nouveau code de procédure civile, dans la mesure où
il s'agit d'ordonner une mesure conservatoire sur des biens se situant à l’étranger, en
l’occurrence sur des titres de la société de droit français EEE, qui sont inscrits en comptes
d’actionnaires et partant situés en France.
d) les indemnités de procédure
AAA et BBB sollicitent chacune l’allocation d’une indemnité de procédure de 15.000 euros
et CCC sollicite la condamnation de chacune des parties demanderesses à lui payer une
indemnité de procédure de 5.000 euros.
Les parties demanderesses succombant dans leurs prétentions, elles ne justifient pas
l’iniquité requises pour l’application de l’article 240 du nouveau code de procédure civile,
de sorte que leurs demandes respectives sont à rejeter.
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En revanche, il parait inéquitable de laisser à l’unique charge de CCC l’entièreté des frais
exposés pour la défense de ses intérêts dans le cadre de la présente demande en justice, de
sorte qu’il y a lieu de faire droit à sa demande sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile.
Eu égard à l’import de l’affaire et aux soins requis, il y a lieu de lui allouer la somme de
5.000 euros.
Il y a dès lors lieu de condamner AAA et BBB à payer à CCC chaque fois la somme de
2.500 euros à titre d’indemnité de procédure.