Jugt no 2329/2008
Audience publique du 3 juillet 2008
Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, a rendu le jugement
qui suit:
Dans la cause du Ministère Public contre
- A.) , né le (…) à (…) (F), demeurant à L-(…), (…);
- B.) , né le (…) à (…) (F), demeurant à L-(…), (…) ;
- C.) , née le (…) à (…) (F), demeurant à L-(…), (…);
- D.) , né le (…) à (…) (ALG), demeurant à F-(…), (…);
-prévenusen présence de:
Maître Olivier WAGNER, avocat à la Cour, demeurant à L-1930 Luxembourg, 60, avenue de
la Liberté, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la sàrl SOC1.) avec siège social
à L-(…), (…), nommé à ces fonctions par jugement du Tribunal d’Arrondissement de et à
Luxembourg siégeant en matière commerciale en date du 1ier juin 2007,
partie civile constituée contre les prévenus A.) , C.) et D.) , préqualifiés.
FAITS:
Par citations du 16 avril 2008 Monsieur le Procureur d'Etat près le tribunal d'arrondissement
de Luxembourg a requis les prévenus de comparaître aux audiences publiques du 3, 4 et 5
juin 2008 devant le tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre statuer sur les
préventions suivantes:
I.
9436/2008/CD :
A.) et B.) : infractions aux articles 574 4° et 574 6° du Code de commerce
sanctionné par l’article 489 du Code pénal ; infraction à l’article 163 3° de la loi du
10 août 1915 sur les sociétés commerciales (actuellement article 163 2° de cette loi)
II.
26003/2006/CD :
A.) : faux ; usage de faux ;
III.
6428/2007 :
A.) : principalement - infractions à l’article 171-1 de la loi du 10 août 1915 sur les
sociétés commerciales, subsidiairement – abus de confiance, plus subsidiairement –
vol domestique ; faux ; usage de faux ; abus de confiance ; infraction à la loi
modifiée du 28 décembre 1988 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de
commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales ;
C.) : faux ; usage de faux ; principalement - infraction à l’article 171-1 de la loi du
10 août 1915 sur les sociétés commerciales ; subsidiairement – recel ; recel ;
D.) : infraction à la loi modifiée du 28 décembre 1988 réglementant l’accès aux
professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions
libérales.
A l'appel de la cause à l’audience du 3 juin 2008 Madame la vice-présidente constata
l'identité des prévenus et leur donna connaissance de l'acte qui a saisi le tribunal.
Le témoin et curateur Maître Olivier WAGNER fut entendu en ses déclarations orales après
avoir prêté le serment prévu par la loi.
Les témoins T1.) et T2.) furent entendus en leurs déclarations orales après avoir prêté,
chacun séparément, le serment prévu par la loi.
Les prévenus furent assisté par l'interprète assermenté Marina MARQUES PINA.
L’affaire fut remise au 4 juin 2008 pour continuation des débats.
A l’audience du 4 juin 2008, le témoin et curateur Maître Max BRAUN fut entendu en ses
déclarations orales après avoir prêté le serment prévu par la loi.
Le témoin et curateur Maître Olivier WAGNER et le témoin T2.) furent encore entendus en
leurs déclarations.
Le prévenu B.) fut entendu en ses explications et moyens de défense.
Le témoin et curateur Maître Lionel GUETH-WOLF fut entendu en ses déclarations orales
après avoir prêté le serment prévu par la loi.
Le témoin T3.) fut entendu en ses déclarations orales après avoir prêté le serment prévu par
la loi.
Les affaires furent remises au 5 juin 2008 pour continuation des débats.
2
A l’audience du 5 juin 2008, les prévenus D.) , B.) et C.) furent entendus en leurs
explications et moyens de défense.
Les affaires furent remises 9 juin 2008 pour continuation des débats.
Le prévenu A.) fut entendu en ses explications et moyens de défense.
Le prévenu B.) et le témoin T2.) furent encore entendus en leurs explications.
Maître Olivier WAGNER formula une requête en restitution pour la masse des créanciers de
la faillite de la sàrl SOC1.) , déclaré en étant de faillite et représentée par son curateur Maître
Olivier WAGNER et exposa ses moyens.
Maître Olivier WAGNER, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la sàrl SOC1.) ,
nommé à ces fonctions par jugement du Tribunal siégeant en matière commerciales, se
constitua partie civile contre les prévenus A.) , C.) et D.) .
Il donna lecture des conclusions écrites qu'il déposa sur le bureau du tribunal et qui furent
signées par Madame la vice-présidente et le greffier et jointes au présent jugement.
Maître Olivier WAGNER développa ensuite ses moyens à l'appui de sa demande civile.
Maître Grégori TASTET, avocat, demeurant à Luxembourg, développa plus amplement les
moyens de défense de la prévenue C.) .
Maître Romain LUTGEN développa plus amplement les moyens de défense du prévenu B.) .
Les affaires furent remises au 10 juin 2008 pour continuation des débats.
A l’audience publique du 10 juin 2008, Maître Christophe ZEEB, avocat, demeurant à
Luxembourg, développa plus amplement les moyens de défense de A.) .
Le représentant du Ministère Public, Marc HARPES, premier substitut du Procureur d’Etat,
résuma l'affaire et fut entendu en son réquisitoire.
Le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à laquelle
le prononcé avait été fixé,
LE JUGEMENT QUI SUIT:
TABLE DES MATIERES
QUANT AUX INFRACTIONS ........................................................................................................................... 6
I – NOT. 6428/07/CD .......................................................................................................................................... 6
A - Quant au contexte.................................................................................................................................... 6
3
B - A.) .......................................................................................................................................................... 7
- Abus de biens sociaux au préjudice de SOC3.) SA .............................................................................................. 7
(i) Les éléments de fait.......................................................................................................................................... 8
(ii) Les éléments constitutifs de l’infraction ......................................................................................................... 9
- Faux ..................................................................................................................................................................... 11
(i) Les éléments de fait........................................................................................................................................ 11
(ii) Les éléments constitutifs de l’infraction ....................................................................................................... 11
- Usage de faux ...................................................................................................................................................... 14
- Abus de confiance au préjudice de F.) et G.) ..................................................................................................... 15
(i) Les éléments de fait........................................................................................................................................ 15
(ii) Les éléments constitutifs de l’infraction ....................................................................................................... 16
- Abus de confiance au préjudice de H.) ............................................................................................................... 19
(i) Les éléments de fait........................................................................................................................................ 20
(ii) Les éléments constitutifs de l’infraction ....................................................................................................... 20
- Exercice illégal de l’activité d’expert comptable ................................................................................................. 22
(i) Les éléments de fait........................................................................................................................................ 22
(i). 1. Qualité et rôle de A.) ......................................................................................................................... 22
(i). 2. Quant à la nature des activités de SOC1.) ...................................................................................... 25
(ii) Les éléments constitutifs de l’infraction ....................................................................................................... 26
- Abus de biens sociaux au préjudice de SOC1.) .................................................................................................. 27
7.0. Question préalable : état de faillite .............................................................................................................. 28
7.a. Prélèvements à des fins privées sur le compte ............................................................................................. 29
(i) Les éléments de fait .................................................................................................................................. 29
(ii) Les éléments constitutifs de l’infraction .................................................................................................. 30
7.b. Paiement d’une note d’honoraires de la société SOC2.) ............................................................................. 32
(i) Les éléments de fait .................................................................................................................................. 32
(ii) Les éléments constitutifs de l’infraction .................................................................................................. 33
7.c. Paiement du loyer d’habitation personnelle ................................................................................................. 34
(i) Les éléments de fait .................................................................................................................................. 34
(ii) Les éléments constitutifs de l’infraction .................................................................................................. 35
7.d. Matériel roulant et carburant ........................................................................................................................ 36
(i) Les éléments de fait .................................................................................................................................. 36
(ii) Les éléments constitutifs de l’infraction .................................................................................................. 37
7.e. Frais de crèche ............................................................................................................................................. 38
7.f. Salarié fictif .................................................................................................................................................. 39
7.g. Mise à disposition gratuite de locaux ........................................................................................................... 42
(i) Les éléments de fait .................................................................................................................................. 42
(ii) Les éléments constitutifs de l’infraction .................................................................................................. 43
C - C.) ......................................................................................................................................................... 45
- Faux ..................................................................................................................................................................... 45
(i) Les éléments de fait........................................................................................................................................ 45
(i).1 Quant aux prestations administratives ................................................................................................... 46
(i).2 Quant aux prestations de décoration ...................................................................................................... 47
(ii) Les éléments constitutifs de l’infraction ....................................................................................................... 48
- Usage de faux ...................................................................................................................................................... 52
- Abus de biens sociaux, sinon recel ...................................................................................................................... 53
- Recel .................................................................................................................................................................... 55
D - D.) ........................................................................................................................................................ 59
(i) Les éléments de fait........................................................................................................................................ 59
(i).1 Les déclarations du prévenu................................................................................................................... 59
(i).2. Les éléments du dossier ........................................................................................................................ 60
(ii) Les éléments constitutifs de l’infraction ....................................................................................................... 61
II – 9436/08/CD ............................................................................................................................................... 64
A - Quant au contexte.................................................................................................................................. 64
B - Banqueroute simple ............................................................................................................................... 65
- Questions préalables ............................................................................................................................................ 65
0.1. Etat de faillite de la société SOC10.) .......................................................................................................... 65
0.1.1. Cessation des paiements ...................................................................................................................... 66
0.1.2. Ebranlement du crédit.......................................................................................................................... 66
0.2. Qualité des prévenus .................................................................................................................................... 68
0.2.1. Les éléments de fait ............................................................................................................................. 68
0.2.2. En droit ................................................................................................................................................ 69
0.2.2.1. Responsabilité pénale des administrateurs directs ....................................................................... 69
0.2.2.2. Responsabilité pénale des personnes ayant agi pour compte des administrateurs directs ............ 69
0.3. Epoque de la cessation des paiements .......................................................................................................... 70
4
- Aveu tardif ........................................................................................................................................................... 71
(i) Quant aux éléments matériels de l’infraction............................................................................................ 71
(ii) Quant à l’élément moral de l’infraction ................................................................................................... 72
(ii).1. Les arguments de défense de B.) ................................................................................................... 73
(ii).2. Les arguments de défense de A.) ................................................................................................... 73
(ii).3. Appréciation en droit ...................................................................................................................... 74
(iii) Quant à l’imputabilité aux prévenus ....................................................................................................... 75
(iii).1. Imputabilité à un administrateur individuel ................................................................................... 75
(iii).2. Promesse de démission (A.) ) ........................................................................................................ 77
(iii).3. Promesse de démission (B.) ) ........................................................................................................ 78
(iv) Quant au caractère facultatif ................................................................................................................... 78
- Tenue des livres de commerce ............................................................................................................................ 78
C – Omission de soumettre et de publier le Bilan ....................................................................................... 79
(i) Qualité d’administrateur ................................................................................................................................ 80
(ii) Absence de soumission et de publication ...................................................................................................... 80
(ii).1. Arguments de défense.......................................................................................................................... 80
(ii).2. Appréciation en droit pour l’exercice 2005 ........................................................................................ 82
(ii).3. Appréciation en droit pour l’exercice 2006 ......................................................................................... 83
III – NOT. 26003/06/CD (FAUX ET USAGE DE FAUX)......................................................................................... 83
(i) Les éléments de fait........................................................................................................................................ 83
(ii) Les éléments constitutifs de l’infraction ....................................................................................................... 85
CONCLUSION ET RECAPITULATIF QUANT AUX INFRACTIONS ..................................................... 88
1 - C.) ......................................................................................................................................................... 94
2- D.) .......................................................................................................................................................... 95
3 - B.) ......................................................................................................................................................... 95
QUANT AUX PEINES ....................................................................................................................................... 97
a- A.) .......................................................................................................................................................... 97
1 - Peine Principale .................................................................................................................................................. 97
(i) Absorptions .................................................................................................................................................... 97
(ii) Concours et peine encourue .......................................................................................................................... 97
(iii) Personnalisation de la peine ........................................................................................................................ 99
2 - Peines accessoires ............................................................................................................................................. 100
(i) Interdiction d’exercer une profession ........................................................................................................... 100
(ii) Interdictions ................................................................................................................................................ 100
B - C.) ....................................................................................................................................................... 101
1 – Peine principale ................................................................................................................................................ 101
(i) Peine encourure............................................................................................................................................ 101
(ii) Personnalisation de la peine ........................................................................................................................ 102
2 – Peine accessoire ............................................................................................................................................... 102
C - B.) ....................................................................................................................................................... 103
1 – Peine principale ................................................................................................................................................ 103
(i) Concours et peine encourue ........................................................................................................................ 103
(ii) Personnalisation de la peine ....................................................................................................................... 103
2 – Peine accessoire ............................................................................................................................................... 104
D - D.) ...................................................................................................................................................... 104
1 – Peine principale ................................................................................................................................................ 104
2- Peine accessoire ................................................................................................................................................. 105
AU CIVIL .......................................................................................................................................................... 105
(i) Recevabilité de la demande civile ..................................................................................................................... 109
QUANT AU CAUTIONNEMENT .................................................................................................................. 107
(i) Quant à la première partie du cautionnement.......................................................................................... 107
(ii) Quant à la deuxième partie du cautionnement ....................................................................................... 107
QUANT A LA RESTITUTION ....................................................................................................................... 105
Dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, il y a lieu de joindre les affaires
introduites par le Parquet sous les notices 9436/2008/CD, 26003/2006/CD et 6428/2007/CD.
5
Quant aux infractions
I – NOT. 6428/07/CD
A - Q UANT AU CONTEXTE
Il résulte des éléments du dossier répressif, des explications des témoins et de l’instruction à
l’audience que les différentes infractions reprochées aux prévenus se sont déroulées dans le
contexte suivant :
Le prévenu A.) et T3.) étaient salariés de la fiduciaire FID1.) qu’ils ont quittée en 2000
pour s’associer à trois avec le prévenu B.) et constituer la fiduciaire FID2.) (ci-après
« fiduciaire FID2.) »).
Cette fiduciaire développa une activité prospère, chacun des associés s’occupant de son
domaine de spécialisation.
A.) a fini par ne plus s’entendre avec ses deux associés, en raison notamment d’irrégularités
et détournements dans la gestion des comptes de clients qui lui étaient reprochés et qui ont
fait l’objet d’un règlement à l’amiable.
Au courant de l’année 2006, les trois associés de la fiduciaire FID2.) ont dès lors entamé des
négociations de rupture, visant essentiellement le rachat des parts du prévenu A.) . Une
convention fut établie comprenant un prix de cession global de 250'000 euros, payable en
mensualités, ainsi que diverses autres modalités annexes. Il fut notamment convenu que A.)
puisse prendre certains clients, et qu’il allait être révoqué des fonctions d’administrateur et
autres qu’il occupait pour compte de clients de la fiduciaire FID2.) .
Les anciens associés sont en désaccord quant à la question de savoir si l’intégralité du prix de
cession de parts a été régulièrement payée d’après les modalités convenues. T3.) et le
prévenu B.) soutiennent que la convention aurait été respectée. Le prévenu A.) estime que
des déductions injustifiées auraient été faites sur les mensualités qui lui étaient payées et que
celles-ci auraient pris fin avant que le solde n’ait été atteint, de sorte qu’il se serait trouvé
dans une situation financière difficile.
A.) décida de créer sa propre structure et fonde la société SOC1.) Sàrl. A ces fins, il prend
contact avec D.) , un expert-comptable vivant à Paris, qu’il connaissait alors qu’ils avaient
6
traité des dossiers ensemble et qu’il avait déjà manifesté son intérêt à diversifier son activité
en prenant pied à Luxembourg. D.) fut institué gérant de la société SOC1.) Sàrl. Il disposait
en effet du diplôme d’expert-comptable, de sorte que l’autorisation d’établissement fut
également demandée à son nom.
A.) a payé l’intégralité du capital social, bien que D.) détienne des parts sociales à
concurrence de 55 %. A.) n’occupe par ailleurs aucun mandat social officiel au sein de la
société SOC1.) Sàrl.
La société SOC1.) développa rapidement une activité de fiduciaire, comprenant notamment
la gestion de comptabilité, des domiciliations et autres prestations assimilées.
C’est dans le cadre de la structure SOC1.) qu’ont été commises la plupart des infractions
actuellement reprochées par le Ministère Public à A.) , ainsi que l’infraction reprochée à D.) .
L’épouse de A.) , C.) était administratrice-déléguée et actionnaire principal de la société
SOC2.) S.A., dont l’objet social était « l’importation, l’exportation, toutes activités de
commerce, la vente ou la représentation de tous produits et marchandises, plus précisément
dans le domaine de la décoration ».
La société SOC2.) S.A. n’avait plus d’activité au moment de la constitution de la société
SOC1.) Sàrl.
C.) fut de temps à autre présente et effectua divers travaux au sein des locaux de la société
SOC1.) S.A.
B - A.)
- Abus de biens sociaux au préjudice de SOC3.) SA
Le Ministère Public reproche au prévenu A.) de s’être rendu coupable du délit d’abus de
biens sociaux, sinon d’abus de confiance, sinon de vol domestique, au préjudice de la société
SOC3.) S.A. Il lui est reproché en particulier d’avoir prélevé en sa qualité d’administrateurdélégué de ladite société les sommes de 3'500, 30'000 et 10'000 euros les 13, 20 et 22 février
7
(i) Les éléments de fait
En date du 27 avril 2007, le docteur E.) , bénéficiaire économique de la société SOC3.) S.A.
a porté plainte devant les services de police contre A.) .
Etant donné qu’il avait accès par Internet à son compte bancaire, E.) avait constaté que trois
retraits, d’un montant total de 43'500 euros ont été effectués sur le compte bancaire de
SOC3.) S.A. sans son accord.
L’instruction et l’enquête de police subséquentes ont permis de relever les faits suivants :
Il résulte du 1er rapport de police n° SPJ/IEFC/2007/2181/11/DOYV-BOJP du 26 avril 2007
que A.) a prélevé sur le compte bancaire de SOC3.) S.A. :
La somme de 3'500 euros en date du 13 février 2007
La somme de 30'000 euros en date du 20 février 2007
Le somme de 10'000 euros en date du 22 février 2007
Il résulte du même rapport qu’en date du 20 février 2007, A.) a crédité son propre compte
bancaire d’un montant de 30'000 euros, qui présentait à ce moment un débit de 1'957,23
euros et que par la suite, diverses dettes et factures d’ordre privé ont été payées.
A l’audience, le prévenu A.) admet avoir prélevé la somme de 43'500 euros sur les comptes
de SOC3.) S.A. Il soutient qu’il aurait été dans une situation financière difficile, et les
prélèvements auraient servi à payer les découverts courants. Il n’y aurait pas de raison
particulière pourquoi il a pris l’argent dont il avait besoin sur les comptes de SOC3.) S.A.
spécifiquement, plutôt que sur les comptes d’une autre société dont il avait la gérance. Il
déclare être conscient d’avoir fait « n’importe quoi ».
Devant les services de police, lors de son audition en date du 3 mai 2007, le prévenu avait
déclaré : « Je reconnais que j’ai prélevé personnellement à l’agence MONTEREY les
montants de 10'000 € en date du 22.02.2007, 30'000 € en date du 20.02.2007, et 3'500 € en
date du 13.02.2007… J’ai effectué ces prélèvements pour faire face à des besoins d’argent
personnel et n’ayant pas d’autres solutions j’ai malheureusement procédé à ces
prélèvements». Il poursuit : « Je reconnais avoir abusé de mes pouvoirs d’administrateur
délégué de mon pouvoir de signature individuel au préjudice de .. l’actionnaire unique Mr.
E.) ».
8
Le prévenu A.) est par ailleurs en aveu d’avoir confectionné un faux procès-verbal
d’assemblée générale pour convaincre la FORTIS BANQUE à adresser les extraits bancaires
à l’adresse de la société SOC1.) Sàrl. Cette démarche avait pour objectif de dissimuler
l’existence des retraits d’argent. Ces faits sont analysés plus en détail sous le point I.B.2. ciaprès.
(ii) Les éléments constitutifs de l’infraction
Le mandataire du prévenu explique le comportement de A.) par le fait que ses anciens
associés de la fiduciaire FID2.) n’auraient pas respecté la convention de cession, de sorte
que A.) aurait été privé des fonds nécessaires pour démarrer sa société SOC1.) Sàrl. A.) se
serait servi sur les comptes de SOC3.) S.A. dans une idée d’emprunt, c’est-à-dire avec
l’intention de reverser rapidement les sommes prélevées. Entre-temps, l’intégralité des
sommes prélevées aurait par ailleurs été remboursée.
Concernant les qualifications subsidiaires, le mandataire du prévenu fait valoir qu’il n’y
aurait ni abus de confiance, en l’absence de remise de l’argent, ni vol domestique, en
l’absence de domesticité.
Il y a lieu d’analyser dans un premier temps si l’infraction d’abus de biens sociaux est donnée
en l’espèce.
L’abus de biens sociaux requiert la réunion des éléments constitutifs suivants :
- la qualité de dirigeant
- un usage des biens sociaux ou du crédit de la société
- un usage contraire à l’intérêt social
- l’élément moral :
a) la recherche d’un intérêt personnel, et
b) un usage conscient de mauvaise foi
ad 1). Il résulte des éléments du dossier, et notamment des statuts de société que A.) a été
appelé aux fonctions d’administrateur et d’administrateur-délégué de la société SOC3.) S
S.A.. Il avait par conséquent la qualité de dirigeant de droit de cette société.
ad 2). Le fait de prélever des avoirs sur le compte courant constitue un usage des biens de la
société.
9
ad 3). Devant les services de police, le prévenu A.) avait déclaré (annexe 12 au 2e rapport de
police n° SPJ/IEFC/2007/2181/16/DOYV-BOJP) : « Je reconnais ... avoir effectué des
virements de mon compte personnel au bénéfice de la société SOC4.) HOLDING SA et je
vous explique pour un remboursement d’une dette de société. Les autres virements effectués
concernent des payements de factures de ménages ainsi que le règlement de factures
relatives aux études et de crèches de nos enfants P. et A. L., enfant du premier mariage de
mon épouse et T.M. notre enfant commun ».
Les sommes prélevées ont donc servi des fins privées et professionnelles de A.) ; par
conséquent, elles n’avaient aucun lien avec l’objet social de la société SOC3.) S.A. et
n’étaient pas de nature à procurer un quelconque bénéfice ou avantage à la société SOC3.)
S.A.
Il importe peu à cet égard de savoir si A.) avait ou non l’intention de rembourser les sommes
prélevées. Même le fait de s’octroyer un prêt remboursable est contraire à l’intérêt social de
la société SOC3.) S.A. Cette conclusion s’impose non seulement du fait que la société se
voit temporairement privée d’avoirs et ne perçoit pas d’intérêts sur ces sommes. Le caractère
contraire à l’intérêt social résulte encore du fait qu’en accordant un prêt à son administrateur,
elle viole son objet social, et court inutilement le risque que cette somme ne lui soit pas
remboursée, risque qui était près de se réaliser en l’espèce.
L’usage qui a été fait des biens de la société était donc contraire aux intérêts de celle-ci.
ad 4a). Il résulte de ce qui précède que le prévenu A.) a utilisé les sommes prélevées pour
les affecter à ses propres besoins tant privés que personnels.
L’objectif de ses agissements consistait ainsi dans la recherche d’un intérêt personnel.
ad 4b) En outre, la loi exige que le dirigeant ait conscience du caractère contraire à l’intérêt
de la société de ses agissements et qu’il exprime ainsi la volonté d’enfreindre la loi (TA Lux.,
22 avril 1999).
En l’espèce, les agissements faits par A.) pour cacher les prélèvements à l’actionnaire et
bénéficiaire économique, en changeant l’adresse d’envoi des extraits bancaires, témoigne à
suffisance de ce que A.) avait connaissance du caractère répréhensible et contraire à l’intérêt
de la société de ses actes.
Les éléments constitutifs de l’abus de biens sociaux étant réunis en l’espèce, le prévenu A.)
est convaincu de l’infraction qui lui est reprochée par le Ministère Public.
10
- Faux
Le Ministère Public reproche au prévenu A.) de s’être rendu coupable d’un faux en écritures
en ayant établi un extrait de procès-verbal d’Assemblée générale de la société SOC3.) S.A.
faisant faussement état d’un transfert de siège social de cette société.
(i) Les éléments de fait
A l’audience, le prévenu A.) admet la réalité des faits qui lui sont reprochés.
Lors de sa 2e comparution devant le Juge d’Instruction en date du 25 octobre 2007, le
prévenu A.) avait déjà admis ces faits dans les termes suivants : « Concernant le procèsverbal d’une ‘prétendue’ Assemblée générale du 25 janvier 2007 de la SOC3.) relative au
transfert de siège de la SOC3.) à l’adresse du siège social de la SOC1.) , j’avoue d’avoir
confectionné ce faux et de l’avoir enregistré au registre de commerce... Le motif de ce faux
était d’assurer que les extraits de compte de la SOC3.) soient envoyés à l’adresse de SOC1.)
. Je savais que j’avais besoin d’argent et de telle sorte en ayant à ma disposition les extraits
de compte, je pouvais voir quels montants je pouvais prélever des comptes de la SOC3.) ».
Il résulte du 8e rapport de police (n° SPJ/IEFC/2007/2181/47/DOYV-BOJP) que les pièces
falsifiées ont pu être retrouvées lors d’une perquisition en date du 25 mai 2007 au siège de la
société SOC1.) Sàrl, alors pourtant que A.) avait prétendu les avoir détruites.
Le mandataire du prévenu explique que le faux constituerait un acte préparatif des
prélèvements reprochés à A.) . Il aurait permis à A.) de gagner du temps pour rembourser
l’argent prélevé. Il conclut que l’atteinte portée à l’ordre public serait limitée.
(ii) Les éléments constitutifs de l’infraction
L'infraction de faux telle que libellée à l’article 196 du Code pénal suppose la réunion de
quatre éléments constitutifs :
1)
Une écriture prévue par la loi pénale
2)
Une altération de la vérité
3)
Une intention frauduleuse ou une intention de nuire
4)
Un préjudice ou une possibilité de préjudice
11
ad 1) Une écriture privée n'est protégée que si elle est susceptible de faire preuve dans une
certaine mesure (Rigaux et Trousse: les crimes et délits du Code Pénal tome III, no 122, p.
108).
Il n'est nullement requis pour l'application de l'article 196 du code pénal que l'écrit argué de
faux constitue un titre. Il suffit que cet écrit puisse dans une mesure quelconque faire preuve
du fait qui y est constaté ou déclaré (Cour de Cassation Belge du 22.3.1954 Pas. belge, 1954,
tome I, page 640; C.S.J. luxembourgeoise du 16/3.78, pas. lux 24, p41).
Il suffit que l'écrit puisse induire en erreur les tiers auxquels il est présenté ou qu'il soit
possible que les tiers, mis en présence de l'écrit, conforment leur attitude sur son contenu
(Cass. 28 septembre 1937, Pas. belge 1937,tome I, p.246). Un écrit privé est protégé dès qu'il
a, en raison de son contenu ou de sa forme "une valeur de crédibilité", dès qu'il bénéficie, en
raison de la loi ou des usages d'une présomption de sincérité". Il est apte à faire preuve dans
une certaine mesure dès qu'il peut avoir une influence déterminante sur la formation de la
conviction. Ainsi, l'écriture de complaisance n'est pas protégée, parce qu'elle est indifférente
et que le mensonge qu'elle contiendrait manquerait d'un élément pour constituer le faux: la
possibilité d'un préjudice (Rigaux & Trousse, op. cit. no 129 et 130, p. 114).
Le faux visé par l'article 196 du Code pénal suppose pour condition essentielle un écrit
destiné à constater, c-à-d. de faire preuve par lui-même de la vérité des déclarations et des
faits qui y sont énoncés" (P. 8,254).
Un procès-verbal d’Assemblée générale a pour objectif de fixer par écrit et de faire preuve à
l’égard des tiers des décisions qui sont prises par un organe d’une société anonyme.
Il s’agit dès lors d’un écrit protégé par l’article 196 du Code pénal.
ad 2). "Le faux intellectuel peut résulter non seulement des constatations effectives que
renferme un acte, mais aussi de certaines omissions dont le but et le résultat sont de donner à
un fait mensonger les apparences de vérité" (NYPELS et SERVAIS, Code pénal interprété, T
I page 546 n° 1).
En l’espèce, le procès-verbal d’Assemblée générale documente une Assemblée générale qui
ne s’est jamais tenue ainsi qu’une décision de transfert de siège qui n’a jamais été prise par
les personnes compétentes.
Il y a dès lors altération de vérité au sens de la loi.
12
ad 3). Il faut non seulement que le prévenu ait agi en sachant qu'il a altéré la vérité, mais il
faut également qu'il ait eu connaissance que cette altération de la vérité était susceptible de
porter préjudice à un intérêt public ou privé. Le dol spécial résulte de la fin, du but, du
dessein que s'est fixé l'agent du crime ou du délit (Novelles de droit pénal T II n°1606).
Il résulte de la jurisprudence que le dol spécial existe lorsque le faussaire a agi soit avec une
intention frauduleuse, soit avec le dessein de nuire; un seul de ces éléments étant suffisant
(Cass. b. 7.4.1924 Pas. b. I, 290; Cass. b. 28.1.1942 Pas. b. I, 21).
En pratique l'intention frauduleuse se restreint à la seule volonté d'introduire dans les
relations juridiques un document que l'on sait inauthentique ou mensonger, pour obtenir un
avantage (même légitime en soi) que l'on n'aurait pas pu obtenir ou que l'on aurait obtenu
plus malaisément en respectant la vérité ou l'intégralité de l'écrit. Le fait qu'on a altéré
volontairement la vérité ou l'intégrité de l'écrit pour obtenir l'avantage escompté, constitue
l'intention frauduleuse (R-T précité, p 231, n° 240).
En l’espèce, l’objectif recherché par A.) était de détourner les extraits de compte bancaire
envoyés par la Banque en les faisant envoyer à sa propre adresse.
Son dessein était de nuire à l’actionnaire et bénéficiaire économique de la société SOC3.)
S.A. en le privant du moyen de suivre et contrôler l’évolution de ses comptes bancaires.
L’objectif final de A.) était de prélever, sinon du moins d’emprunter une somme d’argent
contre le gré du bénéficiaire économique.
A.) avait par ailleurs conscience de ce que le transfert de siège documenté par l’extrait qu’il
a confectionné était purement fictif et contraire à la volonté de l’actionnaire de SOC3.) S.A.
Il est dès lors établi qu’en établissant le faux, A.) a agi dans une intention frauduleuse.
ad 4). Il suffit que l'écrit puisse induire en erreur les tiers auxquels il est présenté ou qu'il soit
possible que des tiers, mis en présence de cet écrit, conforment leur attitude sur le contenu
(Trib. arr. Lux n° 1543/86 du 6 novembre 1986). L’éventualité d’un préjudice est suffisante.
Le préjudice qui peut résulter du faux est de deux sortes: le préjudice matériel et le préjudice
moral. L'un et l'autre peut affecter soit un intérêt public et collectif, soit un intérêt privé ou
individuel (cf. NYPELS, Code pénal interprété, art. 193s., p. 456).
Ainsi toute l'économie du Code pénal démontre "que celui-ci a pris autant de soins des
intérêts collectifs que des intérêts particuliers. Dès lors, il n'y aucune raison de ne pas
considérer comme faux l'altération de la vérité dans des écritures qui ne portent atteinte qu'à
13
la société, en touchant à la fortune publique ou au patrimoine de l'Etat" (Cour supérieur de
justice –cass. crim. 26 mai 1955 P. XVI. 286).
Le fait de transférer le siège social d’une société emporte de nombreuses conséquences en
droit.
En l’espèce, l’objectif de A.) était précisément de préjudicier la société SOC3.) S.A. et son
bénéficiaire économique en leur occultant les opérations financières qui se déroulent sur le
compte bancaire.
Le faux procès-verbal établi par A.) renfermait ainsi une possibilité de préjudice.
Il résulte encore du dossier que la BANQUE FORTIS avait changé l’adresse d’expédition
des extraits bancaires à la simple vue du procès-verbal falsifié. Ce dernier était dès lors de
nature à induire en erreur les tiers.
Les éléments constitutifs de l’infraction de faux étant réunis en l’espèce, le prévenu A.) est
convaincu de l’infraction qui lui est reprochée par le Ministère Public.
- Usage de faux
Le Ministère Public reproche encore au prévenu A.) de s’être rendu coupable d’usage de
faux en déposant le procès-verbal d’Assemblée générale au registre de commerce et en le
communiquant à FORTIS BANQUE Luxembourg S.A.
Il résulte du 4e rapport de police (n° SPJ/IEFC/2007/2181/22/DOYV-BOJP) du 7 mai 2007
que le procès-verbal en question a été déposé au registre de commerce en date du 1er février
- Il y a fait l’objet d’une saisie en date du 7 mai 2007 (annexe 2.1. au prédit 4e rapport de
police).
Il résulte encore des annexes au 1er rapport de police n° SPJ/IEFC/2007/2181/11/DOYVBOJP du 26 avril 2007 que A.) , par télécopie du 12 février 2007, a transféré une copie de
l’extrait de l’Assemblée générale à la FORTIS BANQUE, avec la demande « de bien vouloir
modifier l’adresse d’expédition du courrier ».
Le prévenu A.) a dès lors fait à deux reprises usage du faux qu’il a lui-même confectionné,
et ce dans la même intention frauduleuse pour se faciliter les prélèvements illicites sur le
compte bancaire de la société SOC3.) S.A.
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Les éléments constitutifs de l’infraction d’usage de faux étant réunis en l’espèce, le prévenu
A.) est convaincu de l’infraction qui lui est reprochée par le Ministère Public.
- Abus de confiance au préjudice de F.) et G.)
Le Ministère Public reproche au prévenu A.) de s’être rendu coupable de l’infraction d’abus
de confiance en détournant frauduleusement au préjudice de F.) et de G.) la somme de
15.000 euros qui lui avait été remise le 17 avril 2007 à la condition de l’utiliser en vue de la
constitution de la société SOC5.) S.A.
(i) Les éléments de fait
En date du 23 mai 2007 F.) a porté plainte devant les services de police contre A.) . Il
explique que lui-même et son associé G.) s’étaient adressés à la société SOC1.) Sàrl en vue
d’établir au Luxembourg une société de négoce de boissons et confiseries.
A.) les aurait accueillis et aurait établi un projet de statuts. F.) déclare avoir remis la somme
de 15'000 euros à A.) en vue de la constitution d’une société qui devait porter la
dénomination « SOC5.) S.A. ». Toutefois, cette société n’aurait jamais été constituée, et la
somme de 15'000 euros ne leur aurait jamais été restituée.
Un reçu, signé par A.) fut établi et documente la remise de la somme de 15’000 euros.
A l’audience, le prévenu A.) admet avoir utilisé ces sommes à des fins tant privées que
professionnelles. Ces paiements auraient représenté des avances sur ses honoraires pour
constituer la société. Il aurait à tout moment eu l’intention de fournir les prestations et de
constituer la société. Il n’aurait été empêché de fournir la prestation qu’en raison de son
incarcération.
Lors de sa 2e comparution devant le Juge d’Instruction en date du 25 octobre 2007, le
prévenu A.) avait déclaré : « Je veux dire que lors de cette remise, je n’avais pas encore
l’intention de détourner telle somme et je voulais l’utiliser aux fins voulues. Pourtant, à ce
moment, ma situation financière devenait de pire en pire de sorte que j’ai entre autre utilisé
(je crois) une partie de cette somme pour rembourser Monsieur H.) . En effet, je jouais à
l’équilibriste ».
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(ii) Les éléments constitutifs de l’infraction
Le mandataire du prévenu relève qu’aucune partie civile n’est formulée par F.) et G.) . A.)
aurait agi de bonne foi, dans l’intention de constituer la société. Il conclut à l’acquittement,
étant donné que les éléments constitutifs de l’abus de confiance ne seraient pas réunis.
L’article 491 du Code pénal punit toute personne qui aura frauduleusement soit détourné, soit
dissipé au préjudice d’autrui, des effets, deniers, marchandises, billets, quittances, écrits de
toute nature contenant ou opérant obligation ou décharge et qui lui avaient été remis à la
condition de les rendre ou d’en faire un usage ou un emploi déterminé.
Le délit d’abus de confiance comporte plusieurs éléments constitutifs, à savoir une remise
préalable ayant un caractère précaire ou conditionnel, un acte matériel de détournement, un
préjudice pour le propriétaire ou le possesseur de la chose détournée, auxquels il faut ajouter
un élément intentionnel (Dalloz, Droit Pénal, verbo abus de confiance, no 58 et s., Droit
Pénal des affaires, Jean Spreutels et consorts, Bruylant 2005, p.324).
Le délit d'abus de confiance exige ainsi les éléments constitutifs suivants :
- la remise d'un objet à charge de le rendre ou d'en faire un usage ou un emploi déterminé
- un fait matériel de détournement ou de dissipation
- l'intention frauduleuse de l'agent
- le préjudice causé à autrui
- la nature de l'objet détourné ou dissipé
ad 1). La remise doit être délibérée et volontaire, ce qui constitue le critère de distinction
déterminant de l'abus de confiance et du vol (Dr. pénal: Précis Dalloz: 1997 n° 133, p. 138).
La remise doit être volontaire et translative de la possession précaire de l'objet.
La précarité de la possession existe dès qu'elle est affectée de l'obligation de restituer ou d'en
faire un usage déterminé. Cette obligation peut résulter d'un contrat ou d'un autre lien
juridique.
Il y a remise au sens de l’article 491 du Code pénal lorsque l’auteur du détournement a été
constitué, d’une manière quelconque possesseur précaire; il n’est pas nécessaire que cette
remise ait été faite au sens physique de ce terme et que donc la chose soit passée
matériellement des mains d’un tradens dans celles d’un accipiens; il suffit que cette chose ait
été laissée au pouvoir de ce dernier à titre de possession précaire, en vertu d’une convention
16
qui entraîne ce transfert de possession (Trib.arr.Luxembourg 10.11.1986, no.1572/86). Le
délit d’abus de confiance ne requiert pas que la remise de la chose détournée ait été faite par
le préjudicié ou par son débiteur. Il suffit qu’il soit établi que la propriété en revienne à un
autre que l’auteur du détournement ( Cour d'Appel 23.10 1986, no.249/86 VI).
Pour qu'il y ait délit d'abus de confiance, il faut que le propriétaire de la chose remise à
l'agent conserve son droit de propriété sur la chose, qui ne passe entre les mains de l'agent
qu'à titre de dépôt.
En d’autres termes, pour pouvoir constituer le délit d’abus de confiance, il faut que la chose
ait été remise au prévenu à titre précaire, de manière qu’il n’en obtienne pas la propriété,
mais seulement la possession de façon à ce qu’il ne puisse en disposer librement, mais que,
conformément à l'article 491 du Code pénal, il soit obligé de la vendre ou d’en faire un usage
ou un emploi déterminé (TA Lux, 20 avril 1912, Pas 8. 361).
"L'article 491 du code pénal ne sanctionne que la violation des contrats dont il est soit de
l'essence, soit de la nature de contenir obligation de restituer la chose remise. En
conséquence, n'est pas coupable d'abus de confiance celui qui a disposé d'une chose dont il
n'avait que la simple possession, si cette chose ne lui a pas été remise à la condition d'en faire
un usage ou en emploi déterminé et si l'obligation de la restituer ne se différencie pas de celle
qui est également sous-entendue dans toutes les conventions synallagmatiques pour le cas où
l'une des parties n'exécuterait pas son engagement" (Cour 23.6.1934 - P. 13.307).
Si une personne verse une somme à titre d'acompte au prévenu, c'est-à-dire à titre de
paiement anticipatif partiel pour une prestation à faire, ce dernier n'était pas obligé de la
rendre ou d'en faire un usage déterminé, mais il en était devenu propriétaire et pouvait en
disposer librement. Il ne saurait y avoir abus de confiance (TA Lux, 30 janvier 1985, LJUS
n° 98509045).
Il est de jurisprudence que "ne saurait constituer un abus de confiance le fait de garder des
sommes qui n'ont été remises ni sous condition de les rendre, ni pour en faire un emploi
déterminé, mais en pleine propriété, à titre de paiement anticipatif pour une prestation à
faire" (Cour 18.1.1913 - p.10.104).
En effet, l’article 491 n’est donc pas applicable au prévenu qui a touché une somme d’argent
à charge d’exécuter un travail convenu que, dans la suite, il n’exécute pas; cet argent est
devenu sa propriété et ne peut être l’objet d’un détournement, respectivement d’un abus de
confiance (TA Lux, 20 avril 1912, Pas 8, 361).
17
En ce sens, le prévenu A.) et son mandataire soutiennent que la somme en question aurait été
remise en vue de la constitution de la société, c’est-à-dire qu’il se serait agi d’un acompte sur
des prestations de constitution d’une société. A.) fait plaider qu’il aurait eu l’intention de
fournir les prestations en question.
Cette version des faits est cependant contraire aux éléments objectifs et matériels du dossier.
En effet, le reçu établi par A.) indique clairement : « Somme destinée au capital de la société
SOC5.) S.A. EN COURS DE CONSTITUTION ». Il ne s’agissait dès lors pas d’une avance
sur des honoraires et prestations de A.) qui se serait fondue dans le patrimoine de SOC1.)
Sàrl, mais d’une somme remise à A.) pour en faire un usage précis et clairement déterminé.
Le projet de statuts de la société SOC5.) S.A. prévoit d’ailleurs une libération à concurrence
de 15'000 euros du capital social de 31'000 euros.
La somme de 15'000 euros qui a été remise à A.) n’était dès lors pas un acompte sur
prestations qui entrait dans son patrimoine ou celui de SOC1.) Sàrl, et dont il aurait pu
disposer librement.
La remise de la somme était faite à titre fiduciaire et était destinée à une finalité spécifique
qui a été expressément mentionnée au reçu.
A.) ne détenait dès lors ces sommes qu’à titre précaire ; la remise lui en a été faite à la
condition qu’il mette cette somme sur un compte de la société en cours de constitution pour
lui servir de capital de départ.
ad 2). Pour qu’il y ait "détournement" constitutif de l’abus de confiance, il faut que le
prévenu ait effectivement donné à la chose d’autrui une destination autre que celle en vue de
laquelle elle lui avait été remise et qu’il ait accompli cet acte dans une intention de fraude
(Jos Goedseels, Commentaire du Code Pénal Belge, T II, Abus de confiance, p. 278).
En l’espèce, le prévenu A.) est en aveu d’avoir utilisé la somme de 15'000 euros qui lui a été
remise à d’autres fins que celle de constituer le capital social de SOC5.) S.A., ces fins
relevant tant de sa vie privée que de sa vie professionnelle.
En déboursant et en se dessaisissant ainsi de la somme qui lui a été confiée, A.) a posé un
acte matériel de détournement.
Il importe peu à cet égard qu’il n’ait pas encore eu l’intention de détourner la somme au
moment de la remise.
18
ad 3). Il résulte des développements qui précèdent que le prévenu A.) , qui a établi et signé
lui-même le reçu, avait connaissance de ce que la somme qui lui a été remise ne constituait
pas un simple acompte sur prestations à fournir, mais lui était confiée à titre précaire pour
constituer le capital social d’une société déterminée.
En employant ces fonds consciemment à d’autres fins, en raison des problèmes de trésorerie
auxquels il était confronté, A.) avait conscience de violer l’accord conclu avec F.) et de G.)
.
Le fait qu’il ait eu ou non l’intention de rembourser ultérieurement la somme d’argent ou de
constituer le capital social à partir d’autres ressources financières ne fait pas disparaître la
consommation de l’infraction, ni le détournement, mais constitue une simple mesure de
réparation civile du préjudice qui en résulte.
En ayant agi en connaissance de cause de la violation de la volonté de F.) et de G.) , A.) a
agi de mauvaise foi et dans une intention frauduleuse.
ad 4). Le fait que l’argent n’ait pas servi à la constitution de la société SOC5.) S.A., ni n’a
été remboursée, est de nature à causer un préjudice, alors qu’il a causé une perte financière
dans le chef de F.) et de G.) .
ad 5). La notion de « deniers » employée par l’article 491 al. 1er du Code Pénal englobe une
somme d’argent liquide, telle que détournée en l’espèce. En effet, l'infraction peut porter sur
des choses fongibles (Marchal et Jaspar: Traité pratique et théorique du Droit Criminel T1:
Les Abus de Confiance, p. 374).
Les éléments constitutifs de l’infraction d’abus de confiance étant réunis en l’espèce, le
prévenu A.) est convaincu de l’infraction qui lui est reprochée par le Ministère Public.
- Abus de confiance au préjudice de H.)
Le Ministère Public reproche au prévenu A.) de s’être rendu coupable de l’infraction d’abus
de confiance en détournant frauduleusement au préjudice de H.) la somme de 7.500 euros
qui lui avait été remise le 8 mars 2007 à la condition de l’utiliser en vue de la constitution de
la société SOC6.) S.A.
19
(i) Les éléments de fait
En date du 6 juin 2007 H.) a porté plainte devant les services de police contre A.) . Il
explique qu’il s’était adressé à ce dernier en vue de créer une nouvelle société d’ingénierie.
A.) l’aurait accueilli et aurait établi un projet de statuts. H.) déclare avoir remis la somme de
7’750 euros à A.) en vue de la constitution d’une société qui devait porter la dénomination
« SOC6.) S.A. ». Toutefois, cette société n’aurait jamais été constituée, et la somme de
7’750 euros ne lui aurait jamais été restituée.
Un reçu, signé par A.) fut établi et documente la remise de la somme de 7'550 euros.
A l’audience, le prévenu A.) est en aveu d’avoir dépensé la somme de 7'500 euros qui lui a
été remise et renvoie aux explications fournies en ce qui concerne les sommes perçues pour
constituer la société SOC6.) S.A.
Lors de sa 2e comparution devant le Juge d’Instruction en date du 25 octobre 2007, le
prévenu A.) avait déclaré : « En effet, je n’ai pas utilisé cet argent pour constituer la société
mais je l’ai utilisé à d’autres fins en jouant à l’équilibriste … Les sommes que j’ai ainsi
perçues ont été utilisées en partie pour être réinjecté dans d’autres sociétés, pour payer des
dettes en relation avec mes affaires professionnelles mais aussi en partie à des fins privées
lorsqu’il y avait un besoin dans ce contexte ».
Le mandataire du prévenu souligne que H.) aurait remis l’argent à A.) agissant en tant que
personne physique, et non à SOC1.) Sàrl. Le prévenu se serait personnellement engagé à
rembourser cette somme.
(ii) Les éléments constitutifs de l’infraction
Le délit d'abus de confiance exige ainsi les éléments constitutifs suivants :
- la remise d'un objet à charge de le rendre ou d'en faire un usage ou un emploi déterminé
- un fait matériel de détournement ou de dissipation
- l'intention frauduleuse de l'agent
- le préjudice causé à autrui
- la nature de l'objet détourné ou dissipé
20
ad 1). Le prévenu A.) et son mandataire soutiennent que la somme en question aurait été
remise en vue de la constitution de la société, en ce sens qu’il se serait agi d’un acompte sur
des prestations de constitution de société. A.) fait plaider qu’il aurait eu l’intention de fournir
les prestations en question.
Cette version des faits est cependant contraire aux éléments objectifs et matériels du dossier.
Le reçu établi par A.) indique clairement : « Cette somme est destinée à constituer le capital
de la société SOC6.) S.A. en cours de constitution ». Il ne s’agissait dès lors pas d’une
avance sur des honoraires et prestations de A.) qui se seraient fondue dans le patrimoine de
SOC1.) Sàrl, mais d’une somme remise à A.) pour en faire un usage précis et clairement
déterminé.
Devant les services de police, H.) avait d’ailleurs déclaré (annexe 6.1. eu 7e rapport de
police n° SPJ/IEFC/2007/2181/37/DOYV-BOJP) : « C’est alors … que j’ai donné à A.) la
somme de 7'750 € en liquide pour la constitution du capital ».
Le projet de statuts de la société « SOC6.) S.A. » prévoit d’ailleurs une libération à
concurrence de 25 %, soit 7'500 euros, du capital social de 31'000 euros.
Pour les motifs de droit plus amplement développés sous le point précédent, il y a dès lors eu
remise à titre précaire ; la remise de l’argent a été faite à la condition que le prévenu mette
cette somme sur un compte de la société en cours de constitution pour lui servir de capital de
départ.
ad 2). Pour qu’il y ait "détournement" constitutif de l’abus de confiance, il faut que le
prévenu ait effectivement donné à la chose d’autrui une destination autre que celle en vue de
laquelle elle lui avait été remise et qu’il ait accompli cet acte dans une intention de fraude
(Jos Goedseels, Commentaire du Code Pénal Belge, T II, Abus de confiance, p. 278).
En l’espèce, le prévenu A.) est en aveu d’avoir utilisé la somme de 7.500 euros qui lui a été
remise à d’autres fins que celle de constituer le capital social de SOC6.) S.A., ces fins
relevant tant de sa vie privée que de sa vie professionnelle.
En déboursant et en se dessaisissant ainsi de la somme qui lui a été confiée, A.) a posé un
acte matériel de détournement.
ad 3). Il résulte des développements qui précèdent que le prévenu A.) , qui a établi et signé le
reçu, avait connaissance de ce que la somme qui lui a été remise ne constituait pas un simple
21
acompte sur prestations à fournir, mais lui était confiée à titre précaire pour constituer le
capital social d’une société déterminée.
En employant ces fonds consciemment à d’autres fins, en raison des problèmes de trésorerie
auxquels il était confronté, A.) avait conscience de violer l’accord trouvé avec H.) .
Il n’est pas établi que A.) ait effectivement remboursé cette somme à H.) . Ce fait est par
ailleurs indifférent au regard de l’infraction d’abus de confiance, alors qu’il ne fait pas
disparaître l’acte matériel de détournement, mais constitue une simple mesure de réparation
civile du préjudice qui est résulté de l’infraction.
En ayant agi en connaissance de cause de la violation de la volonté de H.) , A.) a agi de
mauvaise foi et dans une intention frauduleuse.
ad 4). Le fait que l’argent n’ait pas servi à la constitution de la société SOC6.) S.A., ni n’a
été remboursée, est de nature à causer un préjudice, alors qu’il a causé une perte financière
dans le chef de H.) .
ad 5). La notion de « deniers » employée par l’article 491 al. 1er du Code Pénal englobe une
somme d’argent liquide, telle que détournée en l’espèce.
Les éléments constitutifs de l’infraction d’abus de confiance étant réunis en l’espèce, le
prévenu A.) est convaincu de l’infraction qui lui est reprochée par le Ministère Public.
- Exercice illégal de l’activité d’expert comptable
Le Ministère Public reproche au prévenu A.) d’avoir enfreint la loi modifiée du 28 décembre
1988 en exerçant la profession réglementée d’expert-comptable, et en particulier des activités
de domiciliation de sociétés, de constitution et de gestion de sociétés et de comptabilité sous
le couvert de D.) .
(i) Les éléments de fait
(i). 1. Qualité et rôle de A.)
Il résulte des éléments du dossier, et notamment des statuts de la société SOC1.) Sàrl, que le
seul dirigeant de droit de la société est le co-prévenu D.) .
22
La Cour de cassation a retenu que l’auteur pénalement responsable de l’infraction est la
personne physique par l’intermédiaire de laquelle la personne morale a agi dans chaque cas
particulier, cette personne physique étant responsable non pas en tant qu’organe compétent
de la société, mais comme individu ayant commis l’acte illicite (Cass., 29 mars 1962, Pas.,
18, 450).
Le fait de ne pas être dirigeant de droit d’une société n’exclut dès lors pas qu’une personne
physique puisse-t-être tenue responsable des infractions qu’elle a fait poser à une société.
Ainsi, la notion de dirigeant de fait, vise toute personne qui, directement ou par personne
interposée, exerce une activité positive et indépendante dans l’administration générale d’une
société, sous le couvert ou aux lieux et place de ses représentants légaux. L’autorité de fait
n’est pas lié exclusivement à la détention d’une fraction du capital (Traité de droit
commercial, Georges Ripert, René Roblot, Tome 2, p. 1220).
Le dirigeant de fait se définit comme « celui qui en toute indépendance et liberté exerce une
activité positive de gestion et de direction et se comporte, sans partage, comme maître de
l’affaire » (C. Cass. Fr 10.10.1995). Il va exercer cette « activité positive de gestion et de
direction de l’entreprise sous le couvert et au lieu et place du représentant légal » (Cass.
Crim. Fr 12.9.2000). En quelques mots, le dirigeant de fait va exercer toutes les attributions
qui sont dévolues au dirigeant de droit alors qu’il n’en a pas le pouvoir. La gestion de la
société peut être attribuée au dirigeant de fait, en ce cas le dirigeant de droit n’est qu’un
homme de paille ou elle peut résulter de l’action de concert entre ces deux personnes.
Le témoin Olivier WAGNER, curateur de la faillite SOC1.) Sàrl, confirme à l’audience que
A.) a agi comme dirigeant de fait de cette société. Les salariés de SOC1.) Sàrl avec lesquels
il était en contact auraient désigné A.) comme gérant effectif de la société SOC1.) Sàrl.
Le témoin T1.) informe encore qu’avant l’apparition des problèmes ayant conduit à l’aveu
de la faillite, elle ignorait que D.) et non A.) était officiellement gérant de la société pour
laquelle elle travaillait. Elle qualifie A.) comme étant le « patron », qui donnait les ordres,
engageait les personnes, et dirigeait toute l’activité de l’entreprise. Elle déclare encore que le
prévenu a acueilli tous les clients de la société. Elle confirme ainsi ses déclarations devant la
police lors desquels elle avait conclu (annexe 8.1. au 8e rapport du 24 mai 2007) : « c’était
Monsieur A.) qui était en fait l’administrateur-délégué ».
Le 8e rapport de police (n° SPJ/IEFC/2007/2181/47/DOYV-BOJP) du 24 mai 2007 conclut
également que A.) était dirigeant de fait, étant donné qu’il embauchait du personnel à l’insu
du dirigeant de droit D.) . Le même rapport énumère une série de contrats que A.) a signés
avec les clients de SOC1.) Sàrl.
23
Il résulte encore des éléments du dossier répressif que le contrat de bail a été signé par A.) et
que ce dernier a de sa propre initiative entamé des pourparlers pour céder le fonds de
commerce de la société SOC1.) Sàrl.
I.) avait déclaré devant la police (annexe 11.1. au 8e rapport du 24 mai 2007) : « c’est A.)
[qui] a dirigé la SOC1.) , puisque Monsieur D.) n’était jamais là … Pour moi c’était A.) qui
était mon patron dès le début».
J.) , ancien salarié de SOC1.) Sàrl explique aux agents de police (annexe 7.1 au 7e rapport
de police n° SPJ/IEFC/2007/2181/37/DOYV-BOJP) : « C’est en effet Monsieur A.) qui était
toujours physiquement présent à la SOC1.) et qui signait tous contrats et opérations
financières. … Quant à Monsieur D.), je ne l’ai rencontré pour la première fois que la
semaine dernière, lundi après-midi. Bien qu’il est lui le gérant de la SOC1.) , je ne l’ai
jamais vu auparavant, puisqu’il était très pris par ses occupations à PARIS comme expert
financier. C’est A.) qui était gérant de fait et qui faisait la conduite effective des affaires
SOC1.) à Luxembourg ».
Les divers clients et salariés de SOC1.) Sàrl interrogés ont tous confirmé que ce dernier s’est
présenté comme « chef », « gérant » ou « directeur ».
Ainsi notamment le client F.) avait déclaré lors de son audition par la police (annexe 5.1. au
7e rapport de police n° SPJ/IEFC/2007/2181/37/DOYV-BOJP) : « En tout cas Monsieur A.)
s’était présenté comme ‘directeur’ de la SOC1.) lors de notre première visite et j’ai compris
que c’était lui le patron de cette fiduciaire ». Le client K.) (annexe 4.1. au prédit 7e rapport
de police) avait déclaré : « Oui, à mon avis … il est évident que A.) était le gérant de fait de
la SOC1.) … » . H.) s’exprime en ces termes (annexe 6.1. au prédit 7e rapport de police) :
« Pour moi, il était le patron ».
Enfin, dans un courrier adressé par A.) à D.) en date du 15 mai 2007, le premier écrit : « Je
m’engage à vous indemniser et à payer, en priorité, sur mes fonds personnels actuels et à
venir le passif de la société SOC1.) pour lequel aucune responsabilité ne vous incombe,
puisque vous n’avez engagé ni autorisé aucune dépense. Sans pouvoir juridique et sans
accord de votre part, toutes les dépenses de la société SOC1.) ont été engagées par moimême ».
Il résulte de l’ensemble des éléments qui précèdent que le prévenu A.) avait au sein de la
société SOC1.) Sàrl une position équivalente, sinon hiérarchiquement supérieure au
dirigeant de droit D.) .
24
Le prévenu A.) décidait ainsi des stratégies fondamentales de la société, prenait des
décisions essentielles concernant son fonctionnement et interagissait directement avec les
salariés en donnant des instructions. Il a ainsi exercé des pouvoirs réservés ordinairement aux
dirigeants de droit d’une société.
Par conséquent, il avait un pouvoir de direction effectif quant aux activités de la société, de
sorte qu’il est à considérer comme dirigeant de fait de la société SOC1.) Sàrl.
L’influence qu’il avait était telle que les activités et les actes posés par la société SOC1.)
Sàrl lui font endosser la responsabilité pénale pour cette personne morale.
(i). 2. Quant à la nature des activités de SOC1.) Sàrl
A l’audience, le curateur de la faillite SOC1.) Sàrl, Olivier WAGNER confirme que
l’activité de la société correspondait à l’activité d’une fiduciaire au sens large. L’activité
consistait notamment à se substituer à d’autres personnes qui ne voulaient pas apparaître
officiellement dans les actes.
Le témoin T1.) confirme que la société SOC1.) Sàrl était une fiduciaire. Elle expose encore
que la société s’adonnait à des activités de domiciliation. Le témoin a personnellement
réceptionné le courrier de diverses sociétés et l’a mis dans des boîtes prévues à cet effet.
Devant le Juge d’Instruction, A.) avait déclaré (2e audition du 25 octobre 2007) : « Il est vrai
qu’initialement il n’était pas prévu de travailler sans autorisation. Pourtant, l’obtention des
différentes autorisations a duré plus longtemps que prévu et au moment où on a commencé
avec les activités au sens propre de la SOC1.) , cette procédure d’obtention était en phase
finale » .
Le mandataire du prévenu conclut qu’il ne manquait plus qu’une seule pièce, à savoir
l’affiliation d’D.) à la Sécurité Sociale, pour que l’autorisation soit délivrée. Le prévenu
aurait été sollicité par des clients et décidé de démarrer l’activité dans l’expectative de la
délivrance prochaine de l’autorisation.
Le mandataire de A.) expose encore que ce dernier n’aurait jamais eu l’intention d’exercer
seul les différentes activités de la fiduciaire. S’il n’avait pas été convenu qu’D.) soit présent
de manière ininterrompue, il aurait néanmoins été convenu qu’il l’assiste effectivement dans
le travail. Le prévenu n’aurait dès lors pas agi simplement ‘sous le couvert’ d’D.) .
25
Il résulte du 8e rapport de police (n°SPJ/IEFC/2007/2181/47/DOYV-BOJP) du 24 mai 2007
qu’abstraction faite des activités dans les pays de l’Est, la société SOC1.) Sàrl avait en tout
65 clients pour lesquels elle gérait les dossiers suivants:
33 sociétés domiciliées
22 sociétés pour lesquelles un administrateur est mis à disposition
51 sociétés dont la comptabilité est tenue
39 sociétés pour lesquelles un commissariat aux comptes est mis à disposition
37 sociétés se faisant envoyer ou retenir leur courrier postal par SOC1.) Sàrl.
13 sociétés en cours de constitution
Il y a lieu pour le surplus de renvoyer aux développements de fait sous le point I.D.(i).
concernant la même infraction d’exercice illégal d’une profession reprochée à D.) .
(ii) Les éléments constitutifs de l’infraction
En vertu de l’alinéa 2 de la loi du 10 juin 1999 portant organisation de la profession d’expertcomptable, la profession d’expert-comptable est une profession soumise à autorisation
conformément à la loi du 28 décembre 1988 réglementant l’accès aux professions d’artisan,
de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales.
L’article 1er de la loi du 10 juin 1999 circonscrit la profession d’expert-comptable se lit
comme suit :
« Est un expert-comptable au sens de la présente loi celui qui fait profession
habituelle d’organiser, d’apprécier et de redresser les comptabilités et les comptes de
toute nature, d’établir les bilans et d’analyser, par les procédés de la technique
comptable, la situation et le fonctionnement des entreprises et organismes sous leurs
différents aspects économiques et financiers ».
L’article 19 (1) point b de la loi du 28 décembre 1988 définit les exigences imposées aux
experts-comtpables comme suit :
« La qualification professionnelle des experts-comptables résulte de la possession
d’un diplôme universitaire ou d’enseignement supérieur ou d’un certificat de fins
d’études universitaires ou d’enseignement supérieur, délivré par un établissement
d’enseignement supérieur reconnu par l’Etat du siège de l’établissement et
sanctionnant l’accomplissement d’un cycle complet de trois années d’études en
26
sciences économiques, commerciales, financières ou certifiant la qualification
professionnelle pour l’exercice de la profession d’expert-comptable»
La prohibition visée par le Ministère Public est formulée comme suit à l’article 5 de la loi du
28 décembre 1988 :
« L’autorisation d’établissement est strictement personnelle.
Nul ne peut exercer une des activités ou professions visées par la présente loi sous le
couvert d’une autre personne ou servir de personne interposée dans le but d’éluder
les dispositions de la présente loi. Le titulaire de l’autorisation d’établissement, ou,
s’il s’agit d’une société, la personne physique chargée de la gestion ou de la
direction, est tenu d’exercer l’activité autorisée de manière effective. A cette fin, il
devra assurer personnellement et de manière régulière la gestion ou la direction
journalières de l’entreprise. »
Il résulte des développements de fait que la société SOC1.) Sàrl s’est adonnée notamment à
des activités de comptabilité. Il est encore établi que la société SOC1.) Sàrl avait une activité
de domiciliation, activité qui est entre autres réservée aux experts-comptables en vertu de la
loi modifiée du 31 mai 1999 régissant la domiciliation des sociétés.
Il résulte également développements qui précèdent que A.) était dirigeant de fait de la
société SOC1.) Sàrl et que le dirigeant de droit D.) n’était présent que de manière
occasionnelle. En particulier, D.) ne s’est occupé que de certains dossier et n’était pas
présent au Luxembourg de manière suffisamment régulière pour pouvoir assurer la gestion et
la direction journalière de SOC1.) Sàrl.
Le prévenu A.) a posé de multiples actes à l’insu de D.) , lequel a mis à disposition son titre
d’expert-comptable, et au nom duquel l’autorisation d’établissement a été demandée.
A l’audience, le prévenu A.) admet simplement et purement la réalité de l’infraction qui lui
est reprochée.
Dès lors, l’infraction reprochée par le Ministère Public au prévenu A.) est constituée et ce
dernier est convaincu d’avoir enfreint l’article 5 de la loi du 28 décembre 1988.
- Abus de biens sociaux au préjudice de la société SOC1.) Sàrl
27
Le Ministère Public reproche enfin au prévenu A.) de s’être rendu coupable d’abus de biens
sociaux au préjudice de la société SOC1.) Sàrl. Le Ministère Public vise plus
particulièrement 7 actes du prévenu qu’il qualifie d’abus de biens sociaux.
7.0. Question préalable : état de faillite
Il est de jurisprudence que les détournements commis avant l’époque de la cessation de
paiement seront qualifiés d’abus de biens sociaux et ceux réalisés après la cessation des
paiements, de banqueroute, sauf si les détournements en cause ont conduit à la cessation des
paiements. Si les faits peuvent recevoir la qualification d’abus de biens sociaux et de
banqueroute, c’est la qualification de banqueroute qui devra être retenue en vertu du principe
de la spécialité (pour une synthèse de la jurisprudence: Eva JOLY, L’Abus de biens sociaux à
l’Epreuve de la Pratique, page 44 à 47).
Il y a dès lors lieu de vérifier au préalable si la société SOC1.) Sàrl était en état de faillite ou
non.
En application du principe de l’autonomie du droit pénal en la matière à l’égard du droit
commercial, la juridiction répressive doit vérifier si les conditions de la faillite sont données
sans être tenue par les constatations du Tribunal de commerce.
Le juge répressif trouve en effet son pouvoir de constater la faillite dans les poursuites dont il
est saisi et sans qu’il soit tenu par un jugement du tribunal de commerce, ce qui enlèverait
toute liberté pour rechercher et apprécier l’état légal de la faillite, c’est-à-dire l’élément
constitutif de la banqueroute sur l’existence de laquelle il est appelé à statuer. Aussi ne peutil pas, sur les déclarations du prévenu relatives aux conditions d’incrimination, se borner à
invoquer le caractère définitif d’une décision déclarative même si le prévenu était réellement
en faillite (Bruxelles 18 janvier 1956, J.T. 1956, p. 513 et suiv. et Cass belge, 18 avril 1956,
id.).
A l’audience, le curateur de la faillite SOC1.) Sàrl, Olivier WAGNER indique que d’après
les constatations qu’il a faites dans l’exercice de sa mission, il n’est pas certain que la société
était en état de cessation de paiement au moment de sa nomination. Les salariés, qui étaient
en pleine activité au moment où il s’est rendu au siège social, auraient été complètement
surpris de la survenance de la faillite.
Olivier WAGNER, après avoir pris inspection des documents de la faillite, fut réentendu à
l’audience du 4 juin 2008. Il explique qu’une partie importante du passif trouve son fait
générateur dans la faillite elle-même, telles des indemnités de rupture pour les salariés, qui
28
n’auraient pas été exigibles en cas de poursuite de l’activité. Il estime que la société était
encore viable, qu’elle aurait pu continuer, et qu’elle n’était pas encore en situation
d’ébranlement de crédit, alors que son activité ne venait que de démarrer et était en pleine
expansion. Concernant les loyers, il aurait existé des arriérés de 2 mois. Il existerait une seule
créance notable envers un fournisseur de quelque 12'000 euros.
Le témoin T1.) renseigne à l’audience que, abstraction faite de quelques retards pour les
deux derniers mois, tous les salaires ont été payés.
Le prévenu D.) , qui a fait l’aveu de la faillite au greffe du Tribunal de Commerce, explique à
l’audience que la société aurait encore pu être redressée économiquement. Il aurait
néanmoins fait l’aveu de la faillite, alors qu’après la découverte des fraudes et malversations
faites par A.) , il aurait fallu mettre de suite et sans attendre un terme à l’activité de SOC1.)
Sàrl pour ne pas aggraver la situation.
Le prévenu A.) estime qu’au moment de l’aveu de la faillite, la société SOC1.) Sàrl était
viable et ne se trouvait pas en état de cessation des paiements. Des factures auraient encore
pu être émises. En effet, tel qu’il est développé plus en détail ci-avant, la société SOC1.)
Sàrl avait 65 clients pour lesquels elle traitait une multitude de dossiers, notamment de
domiciliation et de comptabilité,
Il résulte de l’ensemble des constatations qui précèdent qu’en dépit de l’existence d’un
jugement commercial de faillite, les conditions d’ouverture d’une faillite n’étaient pas
réunies.
Pour les besoins de l’appréciation au pénal des infractions reprochées au prévenu, il y a dès
lors lieu de retenir que l’état de faillite de la société SOC1.) Sàrl n’est pas établi.
Par conséquent, d’éventuelles malversations commises par les dirigeants sont constitutifs
d’un abus de biens sociaux et non d’une banqueroute frauduleuse.
7.a. Prélèvements à des fins privées sur le compte
Le Ministère Public estime qu’au moins une partie des 61.500 euros prélevés sans
justification du compte bancaire de SOC1.) Sàrl auprès de DEXIA Banque Internationale à
Luxembourg S.A. entre le 6 septembre 2006 et le 23 avril 2007 a été détournée par le
prévenu A.) .
(i) Les éléments de fait
29
Il résulte du 10e rapport de police (n° SPJ/IEFC/2007/2181/52/DOYV-BOJP) du 30 juillet
2007 qu’à 19 reprises, des sommes ont été prélevées sur le compte de SOC1.) Sàrl pour un
total de 60'000 euros et qu’un virement de 1'500 euros a été fait sur le compte privé de A.) .
La perquisition opérée auprès de la Banque DEXIA a permis d’établir que A.) est à l’origine
de chacun de ces prélèvements ainsi que du virement.
Le prévenu ne conteste pas la réalité de ces prélèvements. Il déclare cependant qu’ils auraient
servi à payer des frais professionnels, tels les factures d’ameublement, les frais revenant à D.)
ou encore ses propres frais de déplacement.
Devant le Juge d’Instruction, A.) avait déclaré dans le même sens (2e comparution du 25
octobre 2007) : « Je peux vous dire qu’une partie de telle somme a servi à payer les frais de
la SOC1.) à savoir des frais de déplacement, des frais de représentation, paiement de mon
salaire, paiement de fourniture ainsi que paiement de 1'000 € à Monsieur D.). Il se peut
qu’une partie de tels prélèvements ait été utilisée à des fins privées, mais je ne suis pas sûr ».
(ii) Les éléments constitutifs de l’infraction
L’abus de biens sociaux requiert la réunion des éléments constitutifs suivants :
- la qualité de dirigeant
- un usage des biens sociaux ou du crédit de la société
- un usage contraire à l’intérêt social
- l’élément moral :
a) la recherche d’un intérêt personnel, et
b) un usage conscient de mauvaise foi
ad 1). Il a été développé sous le point I.B.6.(i).1. que le prévenu A.) avait la qualité de
dirigeant de fait de la société SOC1.) Sàrl.
ad 2). Le fait de prélever des sommes d’argent sur les comptes de la société constitue un
usage des biens sociaux.
ad 3). En ce qui concerne le troisième élément matériel de l’infraction, ‘’l’acte contraire à
l’intérêt social est l’acte qui expose la société, sans nécessité pour elle, à des risques
anormaux et graves’’ (Juris-Classeur, verbo sociétés, fascicule 132-B). Ainsi, est considéré
comme délictueux ‘’tout acte qui fait courir un risque anormal au patrimoine social’’. Pour
que le délit soit retenu, l’actif social doit avoir connu un risque auquel il ne devait pas être
exposé (Cass.crim. 10.11.1964, JCP 65, éd.G, II, 14146;- 16.12.1975, Bull.crim.n° 279, JCP
76, éd.G, II, 18476, note Delmas-Marty ).
30
Le mandataire du prévenu estime que l’enquête préliminaire aurait été conduire de manière
unilatérale. Il y aurait également lieu de tenir compte de tous les frais que A.) aurait payés
pour compte de SOC1.) Sàrl, ainsi que du salaire qu’il aurait été en droit de se prélever en
échange de son travail. Il s’agirait notamment des sommes suivantes :
Un versement de 12'500 euros en date du 28 juillet 2006, représentant le capital social
Un versement de 8'000 euros en date du 23 février 2007
Un versement de 1'000 euros en date du 23 mars 2007
Le paiement du loyer du mois de novembre, ainsi que des frais d’agence à hauteur
d’un mois de loyer.
Plusieurs versements à D.) représentant son indemnité mensuelle de 1'000 euros.
Le mandataire du prévenu conclut qu’un total de 45'450 euros serait à déduire. Le solde
restant serait compensé par le salaire auquel le prévenu aurait pu prétendre pour ses efforts.
Il conclut que le prévenu A.) ne se serait en fin de compte pas enrichi, de sorte que
l’infraction d’abus de biens sociaux ne serait pas donnée.
Le Tribunal relève toutefois que le prévenu reste en défaut d’établir la réalité des dépenses
qu’il prétend avoir faites pour compte de SOC1.) Sàrl. Celles-ci ne sont par ailleurs pas
inscrites d’une manière conforme dans la comptabilité de l’entreprise.
De même, A.) n’était pas salarié de la société SOC1.) Sàrl, de sorte qu’il ne pouvait
prétendre à un salaire. Aucune rémunération n’était fixée pour sa fonction de gérant de fait,
de sorte que ce mandat est présumé gratuit. La rémunération de droit pour les associés
consiste dans la distribution des dividendes en fin d’exercice. Rien n’établit donc que A.)
puisse prétendre à une quelconque rémunération.
Enfin, le capital social n’est pas susceptible d’être remboursé aux associés avant la
liquidation de la société.
Il est de même constant en cause qu’aucune comptabilité n’a été tenue, de sorte que les
prélèvements en question n’ont pas été inscrits. Les enquêteurs de police n’ont pas trouvé de
pièces permettant d’établir que ces sommes correspondraient à des dépenses de la société.
En l’absence de tenue de livres et de comptabilité, le prévenu A.) ne saurait se prévaloir
d’inscriptions en débit et crédit sur un compte courant d’associé qui reste purement virtuel.
31
Par ailleurs, le simple fait que les opérations et prélèvements n’ont pas été documentées est
préjudiciable pour la société SOC1.) Sàrl, donc contraire à son intérêt social.
4a). Le prévenu admet qu’au moins une partie des sommes prélevées a servi à des fins
privées.
Il est dès lors établi que l’objectif de ses agissements consistait ainsi dans la recherche d’un
intérêt personnel.
4b). Le prévenu A.) , ayant utilisé les deniers à des fins personnelles ou non autrement
documentées, savait que cette affectation servait ses intérêts privés et non celles de la société.
Le prévenu A.) ne pouvait pas non plus ignorer que le fait de prélever des sommes, sans
laisser la moindre trace dans une comptabilité, et sans établir le moindre document quant à un
compte courant d’associé, était contraire à l’intérêt de SOC1.) Sàrl en ce qu’il privait la
société de tout élément de preuve pour justifier et récupérer le cas échéant ces sommes.
Le prévenu A.) a dès lors agi de mauvaise foi.
Les éléments constitutifs de l’infraction d’abus de biens sociaux étant réunis en l’espèce, le
prévenu A.) est convaincu de l’infraction qui lui est reprochée par le Ministère Public.
7.b. Paiement d’une note d’honoraires de la société SOC2.) S.A.
Le Ministère Public voit le délit d’abus de biens sociaux constitué du fait que SOC1.) Sàrl a
payé à la société SOC2.) S.A. la somme de 2.464 euros suivant note d’honoraires 2006/1101
du 9 novembre 2006 avec mention « Prestations pour la décoration intérieure de bureaux »
alors que cette facture ne correspondrait à aucune prestation réelle.
(i) Les éléments de fait
A l’audience, le prévenu A.) explique avoir demandé à son épouse de l’assister dans la mise
en place du mobilier et de la décoration des locaux de SOC1.) Sàrl. Etant donné que son
épouse aurait souhaité rester salariée de la société SOC2.) S.A., il aurait été décidé de
procéder par voie de facturation. Pour fixer la somme de la facture, il se serait reféré au
salaire social minimum pour ouvrier qualifié.
Le mandataire de A.) fait valoir que le paiement correspondrait à des prestations réelles. Il
conclut à l’acquittement, étant donné que le prévenu n’aurait tiré aucun bénéfice personnel de
32
ce versement, alors qu’il n’est pas actionnaire de la société SOC2.) S.A., et qu’il vivrait avec
son épouse C.) sous le régime de la séparation de biens.
(ii) Les éléments constitutifs de l’infraction
L’abus de biens sociaux requiert la réunion des éléments constitutifs suivants :
- la qualité de dirigeant
- un usage des biens sociaux ou du crédit de la société
- un usage contraire à l’intérêt social
- l’élément moral :
a) la recherche d’un intérêt personnel, et
b) un usage conscient de mauvaise foi
ad 1). Il a été développé sous le point I.B.6.(i).1. que le prévenu A.) avait la qualité de
dirigeant de fait de la société SOC1.) Sàrl.
ad 2). Le fait payer une facture en recourant à des fonds de la société constitue un usage des
biens sociaux.
ad 3). L’usage des sommes est contraire à l’intérêt de la société lorsque la facture qui a été
payée ne correspond à aucune prestation ou si elle est supérieure aux prestations qui ont été
réellement fournies.
Pour les motifs plus amplement développés sous le point I.C.1.(i).2., il est établi en l’espèce
que la somme de 2.464 euros qui a été facturée ne correspond pas intégralement à des
prestations réelles et effectives.
En effet, cette facture est censée, d’après les explications fournies par le prévenu A.) à
l’audience, à un mois de salaire pour salariés qualifiés.
Le versement fait à la société SOC2.) S.A. devait ainsi permettre à celle-ci de payer un
salaire à C.)
Toutefois, même si C.) s’est occupé du choix de certains éléments d’équipement et de
décoration, il résulte cependant des déclarations des divers témoins entendus au cours de
l’enquête que ce travail n’équivaut pas à une moyenne de 40 heures par semaine.
Le paiement de l’intégralité de cette facture sans contestation était dès lors contraire aux
intérêts de la société SOC1.) Sàrl.
33
4a). Le fait de faire payer par la société SOC1.) Sàrl payait les factures en question,
procurait un revenu à C.) , donc à l’épouse du prévenu A.) .
Indépendamment du régime matrimonial choisi par les époux, C.) a ainsi pu s’acquitter de
dettes et frais communs du ménage,
Le prévenu A.) tirait ainsi un intérêt personnel du paiement de la facture.
4b) En outre, la loi exige que le dirigeant ait conscience du caractère contraire à l’intérêt de
la société de ses agissements et qu’il exprime ainsi la volonté d’enfreindre la loi (TA Lux., 22
avril 1999).
Le prévenu A.) vivait en couple avec C.) , dirigeant de la société SOC2.) S.A., et était en
permanence présent au siège social de SOC1.) Sàrl, où les prestations de décoration ont été
fournies.
Il avait donc nécessairement connaissance de l’ampleur des prestations de décoration
prestées par celle-ci, et pouvait donc estimer leur valeur monétaire. En payant la facture de
2.464 euros, A.) était dès lors conscient de payer une facture trop élevée, donc d’agir à
l’encontre des intérêts de la société SOC1.) Sàrl.
Les éléments constitutifs de l’infraction d’abus de biens sociaux étant réunis en l’espèce, le
prévenu A.) est convaincu de l’infraction qui lui est reprochée par le Ministère Public.
7.c. Paiement du loyer d’habitation personnelle
Le Ministère Public reproche encore au prévenu A.) d’avoir fait payer à la société SOC1.)
Sàrl le 31 janvier 2007 et le 28 février 2007 à chaque fois la somme de 2'550 euros à titre de
loyer pour son habitation personnelle.
(i) Les éléments de fait
A l’audience le prévenu A.) admet la réalité du reproche qui lui est fait. Il déclare cependant
avoir agi dans l’idée d’être titulaire d’un compte courant d’associé dans la société SOC1.)
Sàrl. Il renvoie au fait qu’il aurait également payé de ses deniers personnels des frais de la
société, tels le premier loyer du siège social, les frais de constitution ou encore les frais de
câblage informatique.
34
Ces affirmations n’ont cependant pas été autrement étayées à l’audience.
Le mandataire du prévenu conclut que ce dernier aurait simplement voulu gagner du temps.
Au lieu de se virer son dû d’abord sur un compte privé, pour payer ensuite ses dépenses
privées, il les aurait directement payées par le compte de la société. Il aurait eu l’intention de
porter ces montants en déduction des sommes qu’il se prélèverait comme revenu en fin
d’année. A.) n’aurait pas agi dans une intention frauduleuse.
(ii) Les éléments constitutifs de l’infraction
L’abus de biens sociaux requiert la réunion des éléments constitutifs suivants :
- la qualité de dirigeant
- un usage des biens sociaux ou du crédit de la société
- un usage contraire à l’intérêt social
- l’élément moral :
a) la recherche d’un intérêt personnel, et
b) un usage conscient de mauvaise foi
ad 1). Il a été développé sous le point I.B.6.(i).1. que le prévenu A.) avait la qualité de
dirigeant de fait de la société SOC1.) Sàrl.
ad 2). Le fait payer des frais et factures en recourant à des fonds de la société constitue un
usage des biens sociaux.
ad 3). Le fait de payer les factures relevant de la vie privée d’un associé ou dirigeant n’entre
pas dans l’objet social d’une société commerciale et n’est pas de nature à lui apporter un
quelconque avantage ou bénéfice. Un tel acte est donc contraire à l’intérêt social.
Pour les motifs plus amplement développés ci-avant sous le point I.B.7.a.(ii)., l’affirmation
du prévenu A.) d’avoir eu l’intention de porter ces sommes en déduction de son compte
courant, n’est pas de nature à l’exonérer de sa responsabilité pénale. En effet, le simple fait
qu’aucune trace comptable ni aucun document écrit n’ait été établi quant à cette prétendue
inscription en compte courant d’associé, a privé la société SOC1.) Sàrl de toute preuve et
garantie, et était par conséquent contraire à l’intérêt social.
Il s’ajoute que – surtout en début d’activité d’une entreprise – rien ne garantit qu’il existe en
fin d’année effectivement un bénéfice avec lequel le compte courant débiteur d’un associé
pourrait être compensé.
35
Il résulte de ces considérations que les paiements opérés par A.) étaient en tout état de cause
contraires à l’intérêt social de la société SOC1.) Sàrl.
4a). En payant les frais de loyer de l’habitat privé par des deniers de la société, le prévenu
A.) s’est procuré un avantage privé.
Il est dès lors établi que l’objectif de ses agissements consistait ainsi dans la recherche d’un
intérêt personnel.
4b) En l’espèce, le prévenu A.) ne pouvait ignorer que le paiement de ses dettes privées était
contraire à l’intérêt social de SOC1.) Sàrl, dont il connaissait par ailleurs les problèmes de
trésorerie. A.) a dès lors agi de mauvaise foi.
Les éléments constitutifs de l’infraction d’abus de biens sociaux étant réunis en l’espèce, le
prévenu A.) est convaincu de l’infraction qui lui est reprochée par le Ministère Public.
7.d. Matériel roulant et carburant
Le Ministère Public estime qu’il y a abus de biens sociaux du fait que la société SOC1.) Sàrl
a payé la somme de 1.831 euros pour réparation de matériel roulant et 880,48 euros pour
carburant alors que SOC1.) Sàrl ne dispose pas de véhicules.
(i) Les éléments de fait
Le témoin T3.) expose à l’audience qu’après la sortie négociée de A.) de la fiduciaire
FID2.) , il aurait été convenu que A.) continue à bénéficier du leasing d’un véhicule Porsche
CAYENNE, et ce notamment pour éviter des tracas administratifs et des indemnités de
rupture de contrat. Cet avantage ferait partie intégrante de l’arrangement global trouvé pour
la reprise des parts de A.) .
Le témoin T1.) affirme à l’audience que A.) a conduit, dans le cadre de son activité, une
voiture ‘style Jeep’.
Le prévenu A.) indique à l’audience avoir utilisé son véhicule, qui continuait à lui être mis à
disposition par la fiduciaire FID2.) , à des fins professionnelles, en travaillant pour SOC1.)
Sàrl. Il renvoie au fait qu’il s’occupait du développement de la clientèle et se trouvait dès lors
fréquemment en déplacement extérieur. Il estime dès lors être en droit de faire supporter à la
société SOC1.) Sàrl les frais liés à ces déplacements.
36
Le mandataire du prévenu conclut également que ce dernier ‘faisait du client’, de sorte que
les montants mis à charge de SOC1.) Sàrl pour assurer ses déplacements en voiture seraient
entièrement justifiés.
(ii) Les éléments constitutifs de l’infraction
L’abus de biens sociaux requiert la réunion des éléments constitutifs suivants :
- la qualité de dirigeant
- un usage des biens sociaux ou du crédit de la société
- un usage contraire à l’intérêt social
- l’élément moral :
a) la recherche d’un intérêt personnel, et
b) un usage conscient de mauvaise foi
ad 1). Il a été développé sous le point I.B.6.(i).1. que le prévenu A.) avait la qualité de
dirigeant de fait de la société SOC1.) Sàrl.
ad 2). Le fait payer des frais et factures en recourant à des fonds de la société constitue un
usage des biens sociaux.
ad 3). Le fait pour A.) d’avoir démarché et d’avoir contacté des clients faisait partie de
l’objet social de SOC1.) Sàrl et était dans l’intérêt de la société.
La réalité de ces déplacements est établi par les divers témoignages figurant au dossier
répressif.
Il est finalement établi que le prévenu utilisait un véhicule qui continuait à lui être mis à
disposition par une autre société, pour effectuer ses déplacements pour compte de la société
SOC1.) Sàrl.
Il est encore conforme aux usages commerciaux que la société prenne en charge les frais liés
aux déplacements professionnels de ses dirigeants.
Les sommes mises en compte ne paraissent pas non plus excessives eu égard au type de
véhicule conduit, à la qualité de dirigeant de fait de A.) et à la durée d’activité de SOC1.)
Sàrl.
Il n’est dès lors pas établi à l’abri de tout doute que le paiement par la société SOC1.) Sàrl
de frais liés au transport du dirigeant de fait était injustifié et contraire à son intérêt social.
37
Il y a partant lieu d’acquitter le prévenu A.) :
« comme auteur ayant lui-même exécuté l’infraction ;
entre novembre 2006 et le 3 mai 2007, dans l’arrondissement judiciaire de
Luxembourg, et notamment au siège de la société SOC1.) s. à r.l., avec siège à (…),
(…), déclarée en état de faillite suivant jugement du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg n° 288/2007 du 1er juin 2007, sans préjudice des indications de temps et
de lieux plus exactes ;
en infraction à l’article 171-1 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales, telle que modifiée par la suite, d’avoir en tant que dirigeant de société,
de droit ou de fait, de mauvaise foi, fait des biens ou du crédit de la société un usage
qu'il savait contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser
une autre société ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou
indirectement ou d’avoir fait des pouvoirs qu'il possédait ou des voix dont il
disposait, en cette qualité, un usage qu'il savait contraire aux intérêts de la société à
des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle
il était intéressé directement ou indirectement ;
en l’espèce, d’avoir en sa qualité de dirigeant de fait de la société SOC1.) s.à r.l., de
mauvaise foi, détourné au préjudice de cette société, à des fins personnelles, des
sommes importantes d’argent et notamment les sommes suivantes :
1.831 euros payés par SOC1.) s. à r.l. pour réparation de matériel roulant et 880,48
euros pour carburant alors que SOC1.) s. à r.l. ne dispose pas de véhicules »
7.e. Frais de crèche
Le Ministère Public reproche par ailleurs au prévenu d’avoir payé par l’intermédiaire de
SOC1.) Sàrl la somme de 614 euros en date du 31 janvier 2007 à titre de frais de crèche
pour le fils du prévenu.
Le mandataire du prévenu renvoie aux arguments exposés en ce qui concerne le paiement du
loyer privé.
38
Or, pour les mêmes motifs que développés sub I.B.7.c.(ii). en ce qui concerne le paiement
des loyers privés, il y a également lieu de retenir que ce paiement était contraire à l’objet
social, une inscription en compte-courant d’associé n’y changeant rien, et que A.) a agi de
mauvaise foi et dans un intérêt privé.
Les éléments constitutifs de l’infraction d’abus de biens sociaux étant réunis en l’espèce, le
prévenu A.) est convaincu de l’infraction qui lui est reprochée par le Ministère Public.
7.f. Salarié fictif
Le Ministère Public voit l’infraction d’abus de biens sociaux constituée du fait que L.) ait
été inscrit du 15 septembre 2006 au 31 mars 2007 en tant que salarié de SOC1.) Sàrl auprès
du Centre Commun de la Sécurité Sociale et que de la sorte, la société SOC1.) Sàrl a du
supporter les charges sociales de cette personne alors qu’elle n’a pas travaillé pour compte de
SOC1.) Sàrl.
L’abus de biens sociaux requiert la réunion des éléments constitutifs suivants :
- la qualité de dirigeant
- un usage des biens sociaux ou du crédit de la société
- un usage contraire à l’intérêt social
- l’élément moral :
a) la recherche d’un intérêt personnel, et
b) un usage conscient de mauvaise foi
ad 1). Il a été développé sous le point I.B.6.(i).1. que le prévenu A.) avait la qualité de
dirigeant de fait de la société SOC1.) Sàrl.
ad 2). Le fait payer des cotisations sociales en recourant à des fonds de la société constitue
un usage des biens sociaux.
Il ne résulte pas du dossier si les cotisations sociales afférentes ont effectivement été payées.
Toutefois, la simple affiliation au Centre Commun donne naissance à une dette envers les
organismes sociaux. Dès lors, même à admettre qu’aucun paiement n’est intervenu,
l’affiliation a généré un obligation à charge de SOC1.) Sàrl et a dès lors engagé son crédit.
ad 3). Le fait de supporter les charges sociales d’une personne n’a d’intérêt pour une société
que si cette personne travaille pour son compte, donc dans le cadre de son objet social.
39
A l’audience, le prévenu A.) admet avoir affilié L.) . Il explique avoir eu un projet avec lui
pour développer son activité en Roumanie.
Le prévenu A.) n’établit cependant pas la réalité d’un quelconque projet concret qu’il aurait
eu avec L.) . Il ne verse aucune pièce à ce sujet ni ne fournit de détails, de sorte que ses
affirmations restent à l’état de pure allégation.
Par ailleurs, il est résulté des débats à l’audience que A.) avait effectivement diverses
activités en Roumanie, mais qu’il les gérait à travers sa société SOC7.) . Même à admettre
l’existence d’un projet en Roumanie, ce dernier n’aurait pas intéressé la société SOC1.) Sàrl
et ne serait pas entré dans l’objet social de celle-ci.
La société SOC1.) Sàrl n’avait dès lors aucun intérêt à financier le salaire ou les charges
sociales de L.) des locaux sans contrepartie aucune.
4a). Il résulte des éléments du dossier que le prévenu A.) était associé de la société SOC7.) .
Il avait dès lors un intérêt financier personnel pour que les affaires de cette société fructifient
et pour que cette société ait le moins de charge possibles pour en augmenter les bénéfices.
En faisant travailler L.) partiellement aux frais de la société SOC1.) Sàrl, le prévenu faisait
avancer les affaires qu’il gérait en Roumanie et augmentait ainsi la rentabilité de la société
SOC7.) dans laquelle il détenait des intérêts personnels.
Le même raisonnement vaut en admettant que L.) travaillait non pas dans le cadre du
SOC7.) , mais pour compte des affaires gérées en nom personnel par le prévenu A.) en
Roumanie.
Il est dès lors établi que l’objectif de ses agissements consistait ainsi dans la recherche d’un
intérêt personnel pour A.) .
4b) En outre, la loi exige que le dirigeant ait conscience du caractère contraire à l’intérêt de
la société de ses agissements et qu’il exprime ainsi la volonté d’enfreindre la loi (TA Lux., 22
avril 1999).
En l’espèce, le prévenu A.) avait connaissance de ce qu’il avait affilié au nom de SOC1.)
Sàrl un salarié qui travaillait pour compte d’une de ses autres sociétés, et savait donc que
cette démarche ne rejoignait pas les intérêts de la société SOC1.) Sàrl.
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Les éléments constitutifs de l’infraction d’abus de biens sociaux étant réunis en l’espèce, le
prévenu A.) est convaincu de l’infraction qui lui est reprochée par le Ministère Public.
41
7.g. Mise à disposition gratuite de locaux
Le Ministère Public estime enfin que l’abus de biens sociaux est donné du fait pour le
prévenu a gratuitement mis à disposition de M.) et N.) des bureaux au siège de SOC1.) Sàrl
alors que ces personnes n’étaient pas des salariés de SOC1.) Sàrl ni ne travaillaient pour
compte de celle-ci.
(i) Les éléments de fait
Il résulte du 4e rapport de police (n° SPJ/IEFC/2007/2181/22/DOYV-BOJP) du 7 mai 2007
qu’au deuxième étage, un des deux bureaux est occupé par M.) et que ce dernier n’est pas
salarié de SOC1.) Sàrl, ni ne travaille pour SOC1.) Sàrl mais qu’il est administrateurdélégué d’une société SOC8.) .
Il résulte du même rapport qu’au grenier, un bureau pouvant accueillir deux personnes est
aménagé. Ce dernier était, outre un étudiant stagiaire, occupé par N.) qui était consultant
externe pour son propre compte et qui a affirmé travailler dans le domaine de la promotion et
l’entremise de sportifs.
Le témoin T3.) a déclaré à l’audience que N.) était un publicitaire qui exploiterait sa propre
société dénommée ‘SOC9.) ’.
La prévenue C.) , épouse de A.) , déclare à l’audience avoir de tous temps été opposée à ce
que des locaux soient mis à disposition gratuitement.
Le prévenu A.) admet à l’audience avoir mis à disposition des bureaux sans contrepartie.
Concernant M.) , il explique qu’il avait l’intention de faire un contrat de souslocation, mais qu’il aurait omis de ce faire. Il avance que le contrat de bail de la
société SOC1.) Sàrl ne prévoyait pas la possibilité d’une sous-location. Devant le
Juge d’Instruction (2e comparution du 25 octobre 2007), il s’était exprimé comme
suit : « .. l’idée n’était pas de mettre à disposition tel bureau gratuitement à Monsieur
M.) , il a été seulement ‘oublié’ de mettre en place un contrat de sous location. Il est
donc vrai qu’en fait Monsieur M.) a profité gratuitement du bureau ».
Concernant N.) , A.) explique qu’il s’agit d’une connaissance, et qu’ils avaient un
projet ensemble. Devant le Juge d’Instruction (2e comparution du 25 octobre 2007), il
avait précisé qu’ « il était projeté de mettre en place un contrat d’association entre la
SOC1.) (ou moins (sic)) et le projet ‘PROJET.) ’). Jusqu’à la mise en place de tel
42
contrat, je l’ai hébergé plus à titre d’amitié qu’à titre financier. Il est vrai qu’en fait
la SOC1.) n’a pas reçu d’argent en relation avec telle location de bureau ».
(ii) Les éléments constitutifs de l’infraction
L’abus de biens sociaux requiert la réunion des éléments constitutifs suivants :
- la qualité de dirigeant
- un usage des biens sociaux ou du crédit de la société
- un usage contraire à l’intérêt social
- l’élément moral :
a) la recherche d’un intérêt personnel, et
b) un usage conscient de mauvaise foi
ad 1). Il a été développé sous le point I.B.6.(i).1. que le prévenu A.) avait la qualité de
dirigeant de fait de la société SOC1.) Sàrl.
ad 2). Les locaux pris en location en échange du paiement d’un loyer constituent une valeur
qui était à disposition de la société SOC1.) Sàrl et qu’elle pouvait exploiter.
Le fait de laisser d’autres personnes s’installer et bénéficier de ces locaux constitue dès lors
un usage des biens de la société SOC1.) Sàrl.
ad 3). En mettant les locaux à disposition de tiers, la société SOC1.) Sàrl s’est privée
d’utiliser elle-même ces locaux ou alternativement de les sous-louer contre perception d’un
juste loyer. De même, cette mise à disposition était nécessairement génératrice de frais
(chauffage, électricité) qui étaient supportés par la société SOC1.) Sàrl.
Le fait de mettre des locaux à disposition de tiers sans contrepartie est dès lors contraire à
l’intérêt social lorsque l’activité de ces tiers ne présente pas d’avantage pour la société et
n’entre pas dans son objet social.
En ce qui concerne N.) , le projet ‘PROJET.) ’ ne faisait pas partie de l’objet social de
SOC1.) Sàrl. Par ailleurs, les relations d’amitié qu’un dirigeant peut avoir sont extérieurs à
l’objet social d’une société et ne sauraient justifier ni cadeau ni libéralité.
De même, M.) dirigeait sa propre société. Sa présence au siège social ne présentait dès lors
aucun intérêt ni avantage pour la société SOC1.) Sàrl.
ad 4a). Il faut encore que le prévenu A.) ait recherché un intérêt personnel.
43
Le mandataire du prévenu fait valoir que la mise à disposition gratuite de locaux n’aurait pas
profité à A.) à titre privé.
En ce qui concerne N.) , la mise à disposition d’un local permettait à ce dernier de
développer le projet ‘PROJET.) ’ auquel A.) était personnellement intéressé. En outre, cette
démarche permettait de rendre un service à un ami, donc de poursuivre un intérêt privé
moral.
Dans le même sens, concernant M.) , cette mise à disposition gratuite permettait de rendre un
service à une connaissance, donc d’assouvir un intérêt privé moral.
ad 4b). En outre, la loi exige que le dirigeant ait conscience du caractère contraire à l’intérêt
de la société de ses agissements et qu’il exprime ainsi la volonté d’enfreindre la loi (TA Lux.,
22 avril 1999).
En ce qui concerne N.) , le prévenu est en aveu d’avoir mis à disposition un local à une
personne tout en ayant conscience que celle-ci ne contribua en rien à l’objet social de SOC1.)
Sàrl.
En ce qui concerne M.) , il faut relever que cette personne s’est présentée quotidiennement
au siège de la société et y a exercé son activité au su et au vu du prévenu A.) . Il résulte
encore de l’ensemble des éléments du dossier que A.) avait d’importantes difficultés
financières personnelles et cherchait par tous moyens, même illégaux, à se procurer des
fonds. Enfin, son épouse lui a rappelé qu’elle s’opposait à une mise à disposition gratuite des
locaux.
Au regard de ces éléments, la thèse d’un simple ‘oubli’ par négligence de facturer un loyer ne
saurait convaincre.
L’argument que le contrat de location de base interdisait la sous-location ne justifie pas non
plus les agissements du prévenu. En effet, le fait que le contrat de bail de SOC1.) Sàrl
interdise la sous-location aurait dû inciter le prévenu à recueillir l’accord du propriétaire
avant de sous-louer, mais ne constitue pas une explication valable pour sous-louer sans
exiger le paiement d’un loyer.
Il y a dès lors lieu de retenir que le prévenu A.) a consciemment mis à disposition les locaux
sans exiger de contrepartie non seulement à N.) , mais également à M.) .
Il résulte de ce qui précède que le prévenu a agi de mauvaise foi.
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Les éléments constitutifs de l’infraction d’abus de biens sociaux étant réunis en l’espèce, le
prévenu A.) est convaincu de l’infraction qui lui est reprochée par le Ministère Public.
C - C.)
- Faux
Le Ministère Public reproche à la prévenue C.) de s’être rendue coupable d’un faux en
établissant pour compte de la société SOC2.) S.A. des notes d’honoraires à l’adresse de la
société SOC1.) sàrl, sans que ces factures ne correspondent à des prestations réelles.
(i) Les éléments de fait
Tel qu’il a été développé, C.) était actionnaire principal et administratrice-déléguée d’une
société dénommée SOC2.) S.A., dont l’objet social consistait dans le négoce d’objets de
décoration et de prestations afférentes.
Il résulte encore des éléments du dossier que C.) était affiliée comme salariée de la société
SOC2.) S.A.
Le témoin Max BRAUN, curateur de la faillite de la société SOC2.) S.A., renseigne que la
société SOC2.) S.A. Sàrl ne tenait plus de comptabilité et n’avait plus d’activité pendant les
dernières années. La prévenue C.) aurait déposé une déclaration de créance pour ses arriérés
de salaire, créance dont le caractère chirographaire a cependant été infirmé par jugements du
Tribunal du Travail et du Tribunal de Commerce, en raison de sa qualité d’administrateurdélégué.
D’après le témoin Max BRAUN, la faillite est due à un manque de capitalisation et d’activité
de la société. Pour la reprise d’un mandat d’administrateur, la société aurait facturé environ
1'000 euros par an. Pour le restant, il n’y aurait plus eu d’activité, depuis 2005, date à
laquelle il situe la cessation de paiement.
Il résulte des éléments du dossier que les notes d’honoraires suivantes ont été établies au nom
de la société SOC2.) S.A. :
45
note d’honoraires 2006/1101 du 9 novembre 2006 pour « prestations pour la décoration
intérieure de bureaux », correspondant au mois d’octobre 2006 et portant sur un montant
de 2.464 euros TTC ;
note d’honoraires 2006/1201 du 9 décembre 2006 pour « prestations administratives
diverses », correspondant au mois de novembre 2006 et portant sur un montant de 2.464
euros TTC ;
note d’honoraires 2007/0301 du 10 mars 2007 pour « prestations administratives
diverses », correspondant au mois de février 2007 et portant sur un montant de 2.530
euros TTC ;
note d’honoraires 2007/0401 du 10 avril 2007 pour « prestations administratives
diverses », correspondant au mois de mars 2007 et portant sur un montant de 2.530 euros
TTC ;
(i).1 Quant aux prestations administratives
Le témoin T1.) indique que C.) aurait été présente tous les jours au siège de la société
SOC1.) Sàrl, et ce pendant toute la journée. Elle occupait un bureau à l’étage. T1.)
renseigne que la prévenue « travaillait sur ordinateur » et faisait du « travail
d’administration ». Le témoin ne peut cependant préciser la nature des activités et prestations
de C.) . Lorsque le témoin et la prévenue se parlaient, cela aurait toujours concerné la société
SOC1.) Sàrl, et non la société appartenant à la prévenue (SOC2.) S.A.). Le témoin précise
encore que C.) ne recevait pas de clients ; ceux-ci auraient toujours été accueillis par A.) .
La prévenue C.) estime que des prestations administratives entrent dans le cadre de l’objet
social de la société SOC2.) S.A.. Les prestations administratives facturées correspondraient
par ailleurs intégralement à des prestations réelles.
Le mandataire de C.) plaide également que celle-ci était très présente au sein de la société, et
réitère que les notes d’honoraires correspondraient à des prestations réelles.
La prévenue C.) explique avoir préparé des dossiers-client, avoir réparti le courrier, avoir
préparé des tableaux sur l’ordinateur et avoir préparé des cartes de visite.
A l’audience, C.) remit son ancienne carte de visite. Celle-ci comporta le logo de la société
SOC1.) S.A., les coordonnées de celles-ci et l’indication du nom « C’.) ». Comme fonction
de la prévenue, il y était indiqué ‘Family Office’.
Confrontée à la mention ‘Family Office’, C.) déclare s’être occupée en outre des clients qui
voulaient s’installer au Luxembourg. Elle aurait aidé à trouver un logement et une école pour
46
les enfants. Invitée à l’audience à donner des exemples concrets, la prévenue C.) se souvient
uniquement d’un appel téléphonique avec un établissement scolaire pour compte de
« Monsieur DUPONT et d’un autre Monsieur ».
Devant le Juge d’Instruction, lors de l’audition du 11 octobre 2007, la prévenue C.) n’a pas
non plus su fournir la moindre précision, alors qu’elle fait état de « préparation de dossier
clients », « gestion de tels dossiers », « récupérer des clients à la gare pour les amener au
siège », « m’occuper de l’hébergement des clients pendant leur séjour ».
Ses explications devant la police n’en sont pas plus précises (annexe 12.1. au 8e rapport du
24 mai 2007) : « c’étaient des classeurs de clients domiciliés, préparation des intercalaires,
classement de courrier, comptable et juridique, enfin tous les documents qu’on pouvait
mettre dans des classeurs ».
L’époux de la prévenue, A.) , a d’ailleurs pu expliquer, concernant des détournements qui ont
eu lieu au moment où il travaillait pour SOC1.) Sàrl, au Juge d’Instruction (2e comparution
du 25 octobre 2007) : « En fait, elle [C.) ] me voyait partir le matin pour aller travailler et
revenir à 20 heures de sorte qu’elle a pu légitimement croire que j’avais une activité
normale ».
Il résulte encore du tableau des créances de la faillite SOC1.) Sàrl que la société SOC2.)
S.A. n’a pas déposé de déclaration de créance pour ces factures.
Les déclarations à l’audience du témoin T1.) sont par ailleurs en flagrante contradiction avec
les déclarations faites par elle le 25 mai 2007 devant les services de police (annexe 8.1. au 8e
rapport du 24 mai 2007) : « il y avait … Mme C.) qui venait, mais pas régulièrement ».
A titre complémentaire, il est encore résulté de l’ensemble des débats que la prévenue C.)
était en charge de trois enfants, dont un en bas âge. Cette charge familiale explique encore
qu’elle n’ait pas été présente à plein temps dans les locaux de la société SOC1.) Sàrl.
(i).2 Quant aux prestations de décoration
Le témoin T1.) précise à l’audience que les bureaux étaient ‘bien meublés’ et que les salariés
ne manquaient de rien dans les bureaux. Elle déclare que lors de son embauche, les locaux
étaient déjà meublés ; seuls quelques meubles et décorations complémentaires auraient été
ajoutées par la suite, tels un cactus, une console, un bureau et une plante. Les meubles
auraient été montés par des livreurs. Les prévenus n’auraient pas aidé au montage des
meubles.
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La prévenue C.) soutient que les prestations de décoration auraient été réelles et que le
montant mis en compte serait justifié. Elle explique qu’elle a visité diverses boutiques. Il
aurait fallu meubler notamment trois salles de réunions. L’intégralité des meubles se trouvant
au siège de SOC1.) Sàrl, mis à part un bureau, aurait été mise en place par ses soins. Son
objectif aurait été de faire le moins de frais possibles.
Devant la police, la prévenue explique (annexe 12.1. au 8e rapport du 24 mai 2007) :
« j’étais tout de même en déplacement, j’ai trouvé les meubles à des endroits différents. On
voulait donner un certain style au bureau au rez-de-chaussée et pour les bureaux au-dessus
un style de bureau un peu plus simple. On était allé chercher chez IKEA pour les bureaux.
On est allé chercher les meubles, on les a montés ensemble avec mon frère. On est allé à
plusieurs fois ».
Le mandataire de C.) plaide que l’immeuble aurait été vide au moment de la prise de
possession par SOC1.) Sàrl et que la prévenue était en charge de tout meubler. Il conclut que
les honoraires facturés correspondraient dès lors à une prestation réelle. Il fait valoir en
particulier que C.) était titulaire d’un diplôme de décoratrice.
(ii) Les éléments constitutifs de l’infraction
Il y a lieu de relever dans un premier temps que la prévenue C.) était, en vertu des statuts de
la société SOC2.) S.A., administratrice et administratrice-délégué de cette société et assume
dès lors la responsabilité pénale des factures émises au nom de cette société.
L'infraction de faux telle que libellée à l’article 196 du Code pénal suppose la réunion de
quatre éléments constitutifs :
- Une écriture prévue par la loi pénale
- Une altération de la vérité
- Une intention frauduleuse ou une intention de nuire
- Un préjudice ou une possibilité de préjudice
ad 1). Tel qu’il a été plus amplement développé en droit sous le point I.B.2.(ii), une
écriture privée est protégée en droit lorsqu’elle est susceptible de faire preuve de son
contenu et puisse induire des tiers en erreur.
Le crime de faux n'existe que si l'écrit faussé a une force probante certaine. Les factures sont
des notes détaillées des marchandises vendues ou des travaux exécutés et de leur prix et elles
n'acquièrent de force probante que pour autant qu'elles ont été acceptées par leur destinataire.
48
En effet, dans les rapports entre parties, la facture ne bénéficie pas de la présomption de
vérité et n'est que l'énoncé des affirmations du créancier, sujette à vérification de la part de
celui à qui elle est adressée. Elle n'est protégée par la loi pénale que si elle devient un
instrument de preuve, ce qui est le cas lorsque les allégations mensongères sont destinées à
un tiers ou à une administration ou lorsque la facture a été acceptée par le débiteur et
constitue elle- même la cause d'un préjudice à la suite de ses effets juridiques (cf. Hoornaert,
Faux en écritures et faux bilans, éd. 1945, No 126; Donnedieu de Vabres, Essai sur la notion
de préjudice dans la théorie générale du faux documentaire, éd. 1943, p. 71; Les Novelles,
Droit pénal, tome II, Nos 2008 et ss; Rigaux et Trousse, éd. 1957, tome III, No 115).
S'il est vrai que dans les rapports entre parties, les factures ne bénéficient pas de la
présomption de vérité, et qu'elles ne sont que l'énoncé des prestations des créanciers, sujettes
à vérification de la part de celui à qui elles sont adressées, la raison de l'indifférence pénale
des fausses mentions de la facture disparaît cependant lorsque la facture a été acceptée,
lorsque le faux est l'oeuvre du débiteur ou, enfin, lorsque les fausses factures ont été établies
dans le but de tromper les tiers (Rigaux et Trousse, les Crimes et les délits du C. pénl. t.
III,pp. 100 et 101 notamment; Encycl. Dalloz. Dr; Pénal, vo Faux en écritures, nos 1,8,29;
Bull.crim.1966, vo.no 130; 1977, vo no 344; 1967, vo 269; 1987, vo 125).
En l’espèce, les factures litigieuses, émises par la société SOC2.) S.A., ont été non
seulement remises à la société SOC1.) Sàrl mais ont encore été acceptées par celle-ci. Cette
acceptation est documentée par le fait que les factures se trouvaient en possession de la
société SOC1.) Sàrl et n’avaient fait l’objet d’aucune contestation. De surcroît, le prévenu
A.) , dirigeant de fait de la société SOC1.) Sàrl a expliqué à l’audience les modalités
d’établissement et de calcul des factures. Il a déclaré en particulier s’être basé sur le salaire
social minimum pour ouvriers qualifiés pour fixer le montant.
Le débiteur a dès lors en l’espèce contribué activement à l’établissement des factures qui lui
ont été adressées.
Dès lors, les facture ne constituent en l’espèce pas un simple énoncé des affirmations du
créanciers, mais ont été acceptées ab initio par leur destinataire.
Il en découle que les factures constituent des écrits protégés par l’article 196 du Code pénal.
ad 2). Il faut ensuite qu’il y ait altération de la vérité.
Le prévenu A.) explique à l’audience que les factures ne représentent pas un travail
précisément documenté, heure par heure, prestation par prestation. En réalité, pour établir les
49
factures à hauteur de 2'200 euros H.T., ils se seraient inspirés du montant du salaire social
minimum pour salariés qualifiés.
Le Tribunal relève qu’il s’agissait dès lors de payer à la société SOC2.) S.A. les sommes
nécessaires pour que celle-ci puisse verser un salaire mensuel à sa salariée, C.) .
Il en découle que les factures, qui étaient établies au mois par mois, étaient censées
correspondre chacun à un mois de travail fourni par C.) , salariée de SOC2.) S.A..
En d’autres termes, les factures sont supposées représenter des prestations administratives de
40 heures par semaine, respectivement 173 heures par mois.
Ce constat vaut également pour la facture portant sur des « Prestations pour la décoration
intérieure des bureaux ». En effet, cette facture porte également sur un montant de 2'200 €.
Elle porte exclusivement sur la prestation de la seule salariée de SOC2.) S.A., à savoir C.) .
Au final, le prix d’un salarié mis à disposition à plein temps à été facturé successivement
pour les mois d’octobre, novembre 2006, puis janvier, février et mars 2007, à chaque fois
pour un montant de 2'200, le premier mois sous l’intitulé « prestations pour la décoration »,
les mois subséquents sous l’intitulé « prestations administratives ».
Toutefois, il résulte des éléments du dossier relevés ci-avant que la prévenue C.) n’était pas
présente à temps plein au sein de la fiduciaire SOC1.) Sàrl. Les salariés qui y travaillaient
font état d’une présence irrégulière. A.) , le mari de la prévenue C.) , déclare s’être rendu
souvent seul au travail. Enfin, la prévenue elle-même ne sait fournir le moindre exemple
concret du travail qu’elle aurait presté pour compte de SOC1.) Sàrl, alors pourtant, si elle
avait travaillé pendant plusieurs mois à concurrence d’un temps plein, elle serait en mesure
de fournir des explications de détail.
Il résulte de l’ensemble de ces éléments que la prévenue C.) , même si elle a pu être présente
de temps à autre dans les locaux de SOC1.) Sàrl et avoir effectué certaines prestations
administratives pour celle-ci, elle n’a cependant pas effectué de travail à plein temps, c’est-àdire à concurrence de 40 heures par semaine.
Par conséquent, les factures documentent une prestation qui n’a été fournie que partiellement.
Les factures font croire à des prestations administratives d’un salarié occupé à temps plein,
alors qu’en réalité, un tel quantum de prestations administratives n’a pas été fourni.
Il résulte également des constatations objectives du dossier que si C.) a effectué diverses
prestations pour décorer les locaux et a choisi certains meubles, ces prestations ne
50
correspondent cependant pas à un mois entier de travail (soit 173 heures), telles que facturées
à SOC1.) Sàrl.
Par conséquent, aucune des factures incriminées ne correspond dans son intégralité à des
prestations réelles.
Les factures font par conséquent état de prestations qui n’ont pas été fournies dans leur
intégralité. En d’autres termes, un montant excessif a été facturé par la société SOC2.) S.A.
à la société SOC1.) Sàrl.
En matière de chèques, il a été jugé que : « l'altération de la vérité par l'inscription de
montants exorbitants … ne correspondant à aucune contre partie réelle équivaut à une
insertion de mentions contraires à la vérité que les parties entendaient faire exprimer à
l'acte. L'altération a partant porté la substance de l'écrit. les indications que les chèques
étaient censés contenir relataient une fausse expression, altérant la pensée du signataire de
l'écrit dont la signature a été obtenue par surprise et est constitutive de l'infraction de faux »
(CSJ, 11 janvier 2006, n° 27/06, LJUS n° 99862923).
En effet, le fait de mettre en compte des prestations d’un mois de travail entier, alors que
celles-ci n’ont pas été fournies constitue une altération de la vérité.
Les agissements répréhensibles de la prévenue n’ont ainsi pas consisté dans la confection ou
l’altération physique d’un écrit (faux matériel), mais dans l’altération de la vérité par le
contenu de l’écrit (faux intellectuel).
ad 3). Tel qu’il a été plus amplement développé en droit sous le point I.B.2.(ii), il faut que le
prévenu ait eu agi avec un dol spécial, en particulier la connaissance que l’altération de la
vérité était susceptible de porter préjudice à un intérêt public ou privé. Il doit avoir soit une
intention frauduleuse, soit l’intention de nuire.
En l’espèce, la prévenue C.) , en qualité de dirigeante de la société SOC2.) S.A. et pour
avoir fixé ensemble avec son époux A.) le montant des factures, avait connaissance de ce
que celles-ci étaient destinées à lui payer un salaire entier, donc étaient censées représenter
une prestation de travail à plein temps.
Puisque ce sont ses propres prestations de décoration et administratives qui ont été
refacturées à la société SOC1.) Sàrl, la prévenue C.) avait nécessairement connaissance de
ne pas avoir été présente et de ne pas avoir travaillé quotidiennement à concurrence de 8
heures pour compte de la société SOC1.) Sàrl.
51
La prévenue savait dès lors qu’elle causait un préjudice financier en réclamant des sommes
plus élevées que celles auxquelles elle pouvait prétendre.
Il est dès lors établi qu’en établissant le faux, C.) a agi dans une intention frauduleuse.
ad 4). L’écrit doit enfin être de nature.
Le fait qu’une société paye ou soit invitée à payer des montants excessifs ne correspondant
pas aux prestations qu’elle a reçues en échange, est de nature à lui causer un préjudice
financier.
Pour la première facture portant sur des prestations de décoration, le préjudice s’est
concrétisé alors que cette facture d’un montant excessif a été payé par SOC1.) Sàrl à
SOC2.) S.A.. Pour les factures subséquentes, restées impayées, il existait une éventualité de
préjudice concrète, alors que celles-ci étaient censées être payées et ne l’ont pas été en raison
de difficultés de trésorerie de SOC1.) Sàrl.
Les éléments constitutifs de l’infraction de faux étant réunis en l’espèce, la prévenue C.) est
convaincue de l’infraction qui lui est reprochée par le Ministère Public.
- Usage de faux
Le Ministère Public reproche à la prévenue C.) de s’être rendue coupable de l’infraction
d’usage de faux en remettant les notes d’honoraires falsifiées à la société SOC1.) Sàrl aux
fins de paiement.
Il résulte des éléments du dossier que :
la facture portant sur les prestations de décoration a été retrouvée dans les locaux de
SOC1.) Sàrl et a été payée par cette dernière.
les factures portant sur les prestations administratives ont été retrouvées dans les
locaux de SOC1.) Sàrl
Dès lors, les factures ont été remises ou envoyées à la société SOC1.) Sàrl et l’une d’entre
elles a fait l’objet d’un paiement. Par conséquent un usage a été fait par la prévenue des
documents qu’elle a établis.
Les éléments constitutifs de l’infraction d’usage de faux étant réunis en l’espèce, la prévenue
C.) est convaincue de l’infraction qui lui est reprochée par le Ministère Public.
52
- Abus de biens sociaux, sinon recel
Le Ministère Public reproche à la prévenue C.) de s’être rendue coupable, à titre principal
d’abus de biens sociaux en tant que co-auteur ou complice du co-prévenu A.) , sinon à titres
subsidiaire de l’infraction de recel en établissant une note d’honoraires datée au 9 novembre
2006 pour « prestations pour la décoration intérieure de bureaux », et d’avoir obtenu le
paiement de cette somme sans que la note ne corresponde à des prestations réelles.
L’abus de biens sociaux requiert la réunion des éléments constitutifs suivants :
- la qualité de dirigeant
- un usage des biens sociaux ou du crédit de la société
- un usage contraire à l’intérêt social
- l’élément moral :
a) la recherche d’un intérêt personnel, et
b) un usage conscient de mauvaise foi
ad 1). Il résulte des éléments du dossier que la prévenue C.) n’a pas la qualité de dirigeant,
ni de droit, ni de fait, de la société SOC1.) Sàrl.
Toutefois, l’infraction d’abus de biens sociaux à l’égard des prestations de décoration a déjà
été retenue sous le point I.B.7.b. à charge de A.) qui, en tant qu’auteur principal de
l’infraction, avait la qualité de dirigeant requise par la loi.
"Quand la coopération matérielle est possible à un crime exigeant une qualité spéciale chez
l'auteur principal, il n'y a aucun obstacle à ce qu'un tiers non revêtu de cette même qualité
soit puni comme coauteur matériel" (Goedseels, Commentaire du Code pénal belge, n.600).
La participation par aide ou assistance à une infraction est, suivant les circonstances que les
juges du fond apprécient souverainement, ou un acte de participation principale c'est-à-dire
un acte en qualité d'auteur, ou un acte de participation accessoire, c'est-à-dire un acte de
complice. La participation principale par aide ou assistance peut se manifester sous les
formes les plus diverses; aussi, le législateur, pour les embrasser toutes, se sert-il dans
l'article 66 du Code pénal des termes généraux «par un fait quelconque» (CSJ, 20 avril 1964,
Pas 19, 314).
Aux termes de l'article 66 du Code pénal est coauteur d'un délit celui qui, par un fait
quelconque, aura prêté pour l'exécution une aide telle que, sans son assistance, le délit n'eût
pu être commis; la loi n'a pu entrer dans tous les détails de la matière, n'ayant pas les moyens
53
de distinguer toutes les nuances de la participation criminelle (Haus: Principes généraux du
Droit pénal no 514), appréciation laissée à la conscience éclairée des cours et tribunaux.
En l’espèce, la facture portant sur les prestations de décoration a été émise par la prévenue
C.) en sa qualité de dirigeante de droit de la société SOC2.) S.A..
Cette facture constitue la base même du paiement qui a été subséquemment fait par la société
SOC1.) Sàrl au profit de la société SOC2.) S.A.. En l’absence de facture établie par SOC2.)
S.A., le prévenu A.) n’aurait pas pu commettre l’abus de biens sociaux de la même manière.
Par conséquent, en établissant la facture, C.) a posé un acte dans lequel le délit n’eût pas pu
être commis. Elle est par conséquent à considérer comme coauteur de l’infraction d’abus de
biens sociaux.
ad 2) et 3). Tel que développé sous le point I.B.7.b.(ii) à propos de l’auteur principal A.) , un
usage de biens sociaux a été fait, lequel était contraire à l’intérêt de la société SOC1.) Sàrl.
ad 4a). L’objectif du paiement de la facture a été de procurer des revenus partiellement indus
à la société SOC2.) S.A., société qui était détenue majoritairement par C.) . En outre, le
ressourcement de la société SOC2.) S.A. permettait à celle-ci de payer le salaire et les
charges sociales de sa salariée, C.) .
Dès lors, tant en tant qu’actionnaire qu’en tant que salariée de la société SOC2.) S.A., la
prévenue C.) tirait un avantage financier personnel de l’infraction d’abus de biens sociaux.
Il est dès lors établi que l’objectif de ses agissements consistait ainsi dans la recherche d’un
intérêt personnel.
4b) En outre, la loi exige que le dirigeant ait conscience du caractère contraire à l’intérêt de
la société de ses agissements et qu’il exprime ainsi la volonté d’enfreindre la loi (TA Lux., 22
avril 1999).
Tel que développé sous le point I.C.1.(ii) à propos de l’infraction de faux, la prévenue avait
connaissance de ce que l’intégralité des prestations facturées, soit un mois de travail, ne
correspondait pas à la réalité, de sorte qu’elle a fait supporter à la société SOC1.) Sàrl une
charge financière non justifiée, donc contraire à l’intérêt social.
Il en découle que C.) a agi de mauvaise foi.
54
Les éléments constitutifs de l’infraction d’abus de biens sociaux étant réunis en l’espèce, la
prévenue C.) est convaincue en tant que co-auteur de l’infraction qui lui est reprochée par
le Ministère Public.
- Recel
Le Ministère Public reproche à la prévenue C.) de s’être rendue coupable de recel en ayant
recelé, sinon sciemment bénéficié de sommes détournées par A.) au préjudice de SOC1.)
Sàrl.
Le Ministère Public vise en particulier le paiement de la somme de 2'550 euros payée à titre
de loyer d’habitation du domicile privé commun, ainsi que le paiement de la somme de 514
euros correspondant aux frais de crèche pour leur fils commun.
Le mandataire de C.) conclut à l’acquittement. La prévenue ne se serait pas occupée des
finances du ménage et n’aurait dès lors pas été au courant de la provenance des fonds ayant
servi à payer la crèche et l’habitation privée.
Pour être donnée l’infraction de recel prévue à l’article 505 du Code pénal nécessite la
réunion cumulative des quatre éléments constitutifs suivants :
a) la possession ou le détention de la chose volée,
b) l’intention frauduleuse consistant dans la volonté de soustraire l’objet recelé à son
légitime propriétaire,
c) un objet obtenu à l’aide d’un crime ou d’un délit commis par un tiers,
d) la connaissance préexistante ou concomitante à la prise de possession de l’origine illicite
de l’objet.
Concernant les éléments psychologiques, l’infraction exige le dol ordinaire qui implique
d’une part la connaissance de l’origine criminelle de l’objet recelé et d’autre part la volonté
consciente de commettre le fait ainsi incriminé.
En ce qui concerne la connaissance de l’origine illicite, il n’est pas nécessaire que le receleur
ait eu la connaissance précise de la nature, des circonstances de temps et de lieux,
d’exécution, de la personne de la victime ou de celle de l’auteur de l’infraction préalable. Il
suffit en effet que le prévenu n’ait pas pu ignorer l’origine frauduleuse de la chose (Rép. Prat.
Droit belge, verbo RECEL, n°11 et suiv.).
55
Il suffit en effet que le prévenu n’ait pas pu ignorer l’origine frauduleuse. En droit
luxembourgeois, la connaissance de la provenance délictueuse peut se situer à un moment
quelconque de la détention.
La prévenue C.) déclare à l’audience qu’elle aurait ignoré que des loyers et des frais de
crèche ont été payés par la société SOC1.) Sàrl. Elle l’aurait découvert seulement au
moment de l’emprisonnement de son époux. Elle aurait pensé que ces paiements ont été faits
à partir des comptes de son mari.
Ce n’est seulement après la plainte que son mari A.) aurait commencé à lui parler de ses
difficultés financières personnelles.
Elle déclare que A.) se serait occupé de toutes les finances du ménage. Elle aurait
simplement géré les allocations familiales et la pension alimentaire qu’elle percevait.
A.) avait affirmé devant le Juge d’Instruction (2e comparution du 25 octobre 2007) :
« Concernant les infractions reprochées à mon épouse, je suis formel à Vous dire qu’elle
n’était pas au courant des détournements opérés de ma part … Quand je lui donnais de
l’argent pour payer les dépenses privées, je ne lui disais pas d’où provenait cet argent. En
fait, elle me voyait partir le matin pour aller travailler et revenir à 20 heures de sorte qu’elle
a pu légitimement croire que j’avais une activité normale ».
Devant le Juge d’Instruction, C.) avait déclaré en date du 11 octobre 2007 : « … je n’étais
au courant de rien. En effet, je ne savais pas ce que mon mari faisait avec les sommes de la
SOC1.) et je n’étais pas au courant de la gestion du compte de la SOC1.) par mon mari »,
et elle réitère : « mon mari ne me parlait jamais de l’aspect financier des sociétés qu’il gérait
… c’était mon mari qui s’occupait de toutes les dépenses courantes comme par exemple
loyer, frais d’électricité, frais de téléphone, etc. ».
Interrogé lors de sa première comparution devant le Juge d’Instruction sur ses revenus et
charges (interrogatoire du 4 mai 2007), A.) avait spontanément déclaré : « Je paye un loyer
mensuel de 2'500 € … et je paye environ 800 € par mois du chef de charges scolaires et de
frais de crèche ».
D’autres éléments du dossier répressif viennent conforter le fait que C.) n’a pas de
compétence ou se désintéresse des aspect financiers et administratifs. Pour sa propre société
SOC2.) S.A. elle ne savait même pas avec certitude si elle était simple administrateur ou
administrateur-délégué (interrogatoire du 11 octobre 2007 : « en ma qualité d’administrateur
(je crois administrateur-délégué) de la société »). Dans le cadre du dossier SOC10.) , les
agents de police ont acté à la page 5 de leurs procès-verbal n°
56
JDA :SPJ/CRR/2008/3793/2/DOYV du 25 mars 2008 : « Elle affirma même ne pas savoir
dans quelles sociétés elle, resp. sa société SOC2.)
S.A. avait pris des postes
d’administrateur ». Il résulte encore de son audition en date du 12 juin 2007 qu’elle ignore la
raison exacte de la mise en faillite de sa société (annexe 12.1. au 8e rapport du 24 mai 2007) :
« C’est la TVA apparemment qui l’a mise en faillite »).
Devant les services de police, elle déclara (annexe 12.1. au 8e rapport du 24 mai 2007) : « Je
suis tombée des nues en apprenant des problèmes de mon mari ».
Au regard des éléments qui précèdent, il paraît probable que la prévenue C.) se soit
purement et simplement désintéressée de la gestion financière de son ménage, abandonnant
cette charge à son époux A.) , qui lui a fait miroiter une situation financière prospère. Il
importe peu de savoir si pareil désintérêt était négligent et répréhensible, alors que
l’infraction de recel suppose un comportement volontaire de la part du prévenu.
Il n’est dès lors pas établi à l’abri de tout doute que la prévenue avait connaissance des
difficultés financières du ménage et du fait que deux loyers ainsi que les frais de crèche ont
été payés par l’intermédiaire de la société SOC1.) Sàrl.
L’élément moral de l’infraction de recel n’étant pas établi avec certitude en l’espèce, il y a
lieu d’acquitter la prévenue C.) au bénéfice du doute :
« comme auteur ayant elle-même exécuté l’infraction, en sa qualité de dirigeant
responsable de la société SOC2.) S.A. avec siège social à (…),(…), déclarée en état
de faillite suivant jugement n° 225/2007 du tribunal de d’arrondissement de
Luxembourg du 27 avril 2007, sinon en son propre nom et pour son propre compte ;
entre novembre 2006 et mai 2007, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg,
sans préjudice des indications de temps et de lieux plus exactes ;
d’avoir, en tout ou en partie, recelé des choses ou des biens incorporels enlevés,
détournés ou obtenus à l’aide d’un crime ou d’un délit ou d’avoir sciemment
bénéficié du produit d’un crime ou d’un délit ;
en l’espèce, d’avoir recelé respectivement d’avoir sciemment bénéficié de sommes
détournées par A.) au préjudice de SOC1.) s. à r.l. et notamment des sommes
suivantes :
-
2.550 euros payés le 31 janvier 2007 et 2.550 euros payés le 28 février 2007 par
SOC1.) s.à r.l. à titre de loyer pour l’habitation commune de A.) et C.) ;
57
-
614 euros payés le 31 janvier 2007 par SOC1.) s.à r.l. à titre de frais de crèche
pour le fils commun de A.) et C.) , T. M. »
58
D - D.)
Le Ministère Public reproche au prévenu D.) d’avoir, entre novembre 2006 et le 3 mai 2007,
servi de personne interposée pour l’exercice d’une profession réglementée par la loi modifiée
du 28 décembre 1988. Il lui est reproché d’avoir servi de personne interposée afin de
permettre à A.) , qui était le dirigeant effectif de la société SOC1.) Sàrl, d’exercer sous son
couvert la profession d’expert-comptable, et en particulier des activités de domiciliation de
sociétés, de constitution et de gestion de sociétés et de comptabilité.
(i) Les éléments de fait
(i).1 Les déclarations du prévenu
Le prévenu D.) explique à l’audience qu’il avait une activité de comptable à Paris. Suite à
plusieurs dossiers dans lesquels il avait collaboré avec le prévenu A.) , un climat de
confiance réciproque s’était installé. D.) avait le souhait de diversifier son activité et de
s’orienter vers l’étranger. Il avait demandé dans un premier temps d’entrer dans le capital de
la fiduciaire FID2.) , ce qui lui fut refusé. Lorsque A.) a quitté la fiduciaire FID2.) , le
contact aurait été repris.
Le prévenu explique que l’association basait sur le fait que D.) apportait le titre d’expertcomptable et ses connaissances, tandis que A.) apportait la clientèle.
D.) estime cependant avoir été de son côté trompé par A.) .
Ainsi, il admet ne pas avoir été présent de manière systématique au Luxembourg. Toutefois,
il soutient avoir cru que l’activité de la fiduciaire SOC1.) Sàrl était seulement dans ses
débuts. Il déclare avoir ignoré que A.) avait déjà commencé pleinement l’activité de la
société, développait la clientèle est s’adonnait à des prestations requérant autorisation.
Il soutient avoir cru que A.) allait attendre jusqu’à ce que l’autorisation soit délivrée avant de
se lancer dans des activités autres que préparatoires. Il explique que les statuts préciseraient
que lui seul pourrait engager la société. Il aurait été convenu en particulier que toute
embauche de salariés nécessitait son accord préalable, et que des embauches ne se feraient
qu’au fur et à mesure du développement de la clientèle. Tout engagement de frais et charges
devait être approuvé par lui. A.) ne se serait vu déléguer la signature sur les comptes que
pour régler les engagements courants, et puisque c’était lui qui avait investi le capital de
départ.
59
D.) soutient ne pas avoir su que les locaux qu’il visitait étaient les locaux de SOC1.) Sàrl ; il
aurait attribué les bureaux et salariés qu’il y a vus aux autres activités professionnelles de A.)
. Il déclare qu’il aurait été dans l’attente de l’autorisation pour commencer à chercher un
local de taille raisonnable pour établir la société SOC1.) Sàrl.
D.) déclare encore qu’il aurait été convenu qu’à partir du moment où l’autorisation allait être
délivrée, il allait se rendre au Luxembourg environ une semaine par mois pour s’occuper de
la société SOC1.) Sàrl. En cas de besoin, il serait venu plus fréquemment. Sa mission aurait
consisté à surveiller les ‘grands’ dossiers comptables et à faire des expertises. Le rôle de A.)
aurait été, dans sa conception, le démarchage de clientèle.
D.) verse au dossier des documents relatifs à une expertise comptable d’une certaine
ampleur pour documenter le travail effectué pour le compte de SOC1.) Sàrl. Il communique
également des billets de train qui attestent de 7 venues au Luxembourg pour la période du 25
juillet 2006 au 30 mai 2007.
Le prévenu D.) admet par ailleurs à l’audience qu’il était convenu dès le début qu’il n’allait
pas s’occuper des dossiers de domiciliation et de constitution de sociétés, étant donné qu’il
n’avait pas de compétences dans ce domaine. Le prévenu est dès lors en aveu que dès le
départ, il n’avait pas l’intention de surveiller l’intégralité des activités soumises à autorisation
de la société SOC1.) Sàrl.
Devant le juge d’instruction (audition du 11 octobre 2007), D.) avait déclaré : « Il est vrai
que de novembre 2006 à février 2007 je n’ai pas été présent de façon constante alors que
j’attendais mon inscription au tableau des experts comptables. En fait, pour moi il n’aurait
pas du avoir d’activité de SOC1.) avant telle inscription. J’ai cru de bonne foi A.) qui
m’indiquait qu’il traitait normalement le dossier et qu’à côté il traitait ses affaires
personnelles. Ce n’est qu’en février 2007 que je commençais à demander un comptable et
une comptabilité et que je m’apercevais que A.) avait commencé l’activité sans m’avoir
informé et sans que le dossier soit en règle ».
D.) conclut en soutenant ne jamais avoir eu l’intention d’exercer l’activité de comptable sans
autorisation. Il estime avoir été trompé dans la confiance qu’il avait accordée à A.) et ne se
serait pas attendu que ce dernier commencerait à développer la société sans son accord.
(i).2. Les éléments du dossier
60
A l’audience, le témoin T1.) , qui travaillait pour compte de SOC1.) Sàrl, signala avoir déjà
vu D.) passer dans les locaux de la société, mais uniquement une ou deux fois. Ce n’est
qu’après l’incarcération de A.) qu’il était venu plus régulièrement.
Le témoin T1.) informe encore qu’avant l’apparition des problèmes ayant conduit à l’aveu
de la faillite, elle ignorait que D.) et non A.) était officiellement gérant de la société pour
laquelle elle travaillait.
Le co-prévenu A.) déclare que ce serait D.) qui aurait été demandeur d’une association. Un
‘business plan’ aurait été établi et remis à la banque, de sorte que D.) aurait été au courant de
la nature et du développement des activités de SOC1.) Sàrl. D.) serait venu à plusieurs
reprises dans les locaux de SOC1.) Sàrl et ils auraient traité des dossiers ensemble, de sorte
qu’il aurait été parfaitement au courant de toutes les activités de SOC1.) .
La prévenue C.) soutient à l’audience qu’D.) aurait été parfaitement au courant des activités
de SOC1.) Sàrl.
Le 8e rapport de police (n° SPJ/IEFC/2007/2181/47/DOYV-BOJP) du 24 mai 2007 constate
que vers la fin de l’année 2006, D.) s’est rendu à Luxembourg et a du se rendre compte de
l’existence d’une activité, étant donné qu’il a exigé l’embauche d’une comptable.
Il y a lieu pour le surplus de renvoyer aux développements de fait sous le point I.B.6.(i).
concernant la même infraction reprochée à A.) .
(ii) Les éléments constitutifs de l’infraction
Tel que développé en droit sous le point I.B.6.(ii), la profession d’expert-comptable est une
profession soumise à autorisation conformément à la loi du 28 décembre 1988 réglementant
l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines
professions libérales. La profession englobe notamment toutes activités ayant trait aux
comptabilités d’entreprises, et exige que le titulaire soit en possession de divers diplôme
définis par la loi.
La prohibition visée par le Ministère Public est formulée comme suit à l’article 5 de la loi du
28 décembre 1988 :
« L’autorisation d’établissement est strictement personnelle.
61
Nul ne peut exercer une des activités ou professions visées par la présente loi sous le
couvert d’une autre personne ou servir de personne interposée dans le but d’éluder
les dispositions de la présente loi. Le titulaire de l’autorisation d’établissement, ou,
s’il s’agit d’une société, la personne physique chargée de la gestion ou de la
direction, est tenu d’exercer l’activité autorisée de manière effective. A cette fin, il
devra assurer personnellement et de manière régulière la gestion ou la direction
journalières de l’entreprise »
Il résulte des développements de fait sous le point I.B.6.(i).2. que la société SOC1.) Sàrl
s’est adonnée notamment à des activités de comptabilité. Il est encore établi que la société
SOC1.) Sàrl avait une activité de domiciliation, activité qui est entre autres réservée aux
experts-comptables en vertu de la loi modifiée du 31 mai 1999 régissant la domiciliation des
sociétés.
Il résulte développements sous le point I.B.6.(i).1.qui précèdent que A.) était dirigeant de fait
de la société SOC1.) Sàrl.
Les faits qui viennent d’être exposés ci-avant témoignent de ce que D.) n’était présent que
de manière occasionnelle au Luxembourg.
Il résulte des mêmes faits que le D.) était nécessairement au courant de l’existence d’une
activité de SOC1.) Sàrl avant d’avoir obtenu l’autorisation. Ses contestations à cet égard
n’emportent pas la conviction du Tribunal.
Ainsi notamment, devant les services de police, le prévenu D.) avait admis (annexe 14.1. au
8e rapport du 24 mai 2007) : « … j’ai alors exigé l’embauche d’un comptable car je ne
pouvais exercer de manière effective la gestion de la société SOC1.) ».
Devant le Juge d’Instruction, D.) admet avoir traité deux dossiers comptables. Il estime
cependant qu’il les a traités en France pour des clients français et estime ne pas avoir enfreint
la loi pour n’avoir fait « aucun travail pour SOC1.) Sàrl au Luxembourg ». Ce raisonnement
est cependant erroné, alors que la localisation du client importe peu. Il est ainsi un fait que
D.) a travaillé lui-même pour compte de SOC1.) Sàrl avant que l’autorisation ne fut
obtenue, de sorte qu’il ne saurait prétendre avoir cru que l’activité de SOC1.) Sàrl se serait
limitée à des actes préparatoires.
En ce qui concerne les visites au siège social, il résulte des photos versées au dossier que la
boîte à lettres de l’immeuble sis (…) comportait, en petit, la mention ‘SOC1.) ’.
62
Enfin, le prévenu a admis qu’il n’avait de toute manière jamais l’intention de superviser
l’intégralité de l’activité de SOC1.) Sàrl, comme sa mission de gérant technique et titulaire
de l’autorisation d’établissement l’exigent, mais allait laisser certains domaines dans lesquels
il n’avait pas de compétences (domiciliation, constitutions de société) au dirigeant de fait A.)
.
Par ailleurs, la présence projetée d’environ une semaine par mois ne satisfait aux exigences
de l’article 5 de la loi du 28 décembre 1988 qui exige une direction journalière, sinon du
moins régulière.
Dès lors, même si D.) n’avait probablement pas connaissance de l’intégralité des activités
développées par A.) , il savait cependant que la société SOC1.) Sàrl avait démarré des
activités soumises à autorisation avant que celle-ci n’ait été obtenue.
Par ailleurs, il résulte des déclarations de D.) qu’il est conscient de n’avoir été présent de
manière régulière. Il ne s’est occupé que de certains dossier et n’était pas présent au
Luxembourg de manière suffisamment régulière pour pouvoir assurer la gestion et la
direction journalière de SOC1.) Sàrl.
Ainsi, D.) avait concédé devant le juge d’instruction : « Ainsi, j’assume ma responsabilité en
tant que gérant alors qu’il est vrai que je n’ai pas assuré une gérance effective en conformité
avec la loi alors que j’étais gérant et associé de la SOC1.) à 55 pourcent. Cette
responsabilité doit néanmoins être atténuée car les décisions que prenait Monsieur A.) m’ont
été dissimulées par lui et son entourage ».
Par ailleurs, il faut relever qu’une éventuelle tromperie de A.) à son égard en ce qui concerne
l’ampleur des activités de SOC1.) Sàrl n’a pas d’incidence sur la consommation de
l’infraction. En effet, c’est le fait de ne pas avoir assuré de gérance quotidienne qui a facilité
à A.) le développement d’une activité à son insu et sans sa supervision en tant qu’expertcomptable diplômé et expérimenté.
En d’autres termes, le fait que A.) ait abusé de la confiance de D.) n’est pas à l’origine de
l’infraction reprochée à D.) , mais en est la conséquence.
C’est en effet en raison fait que D.) n’a pas dès le début assumé son rôle de gérant par une
présence effective et régulière au siège de la société, que A.) a pu développer des activités à
son insu.
63
C’est donc précisément le trouble à l’ordre public que les dispositions de la loi du 28
décembre 1988 cherchent à éviter qui s’est réalisé du fait que D.) n’a pas été présent au
Luxembourg, et a laissé agir A.) seul, ce dont le prévenu est conscient.
Il découle de ces considérations, qu’il est établi que D.) a servi de personne interposée pour
l’exercice d’une activité réglementée en ce qu’il n’a pas assumé la charge d’une gestion
journalière sinon du moins régulière de la société, alors pourtant que l’autorisation
d’établissement a été demandée à son nom personnel.
Le prévenu D.) est dès lors convaincu de l’infraction qui lui est reprochée par le Ministère
Public.
II – 9436/08/CD
Le Ministère Public reproche aux prévenus A.) et B.) les infractions de banqueroute simple,
ainsi que le défaut d’établissement et de dépôt de l’inventaire, du bilan et du compte de
profits et pertes.
A - Q UANT AU CONTEXTE
Il résulte des éléments du dossier répressif, des explications des témoins et de l’instruction à
l’audience que les différentes infractions reprochées aux prévenus se sont déroulées dans le
contexte suivant :
Les prévenus A.) et B.) étaient associés de la fiduciaire FID2.) qui avait pour client
notamment la société SOC10.) S.A.. Pour compte des bénéficiaires économiques de celle-ci,
les prévenus assumaient diverses fonctions sociétaires à travers d’autres sociétés dans
lesquelles ils étaient impliqués.
La société SOC10.) S.A. était une société de participations financières dont l’objet principal
consistait à détenir les parts d’une société SOC10.) établie en France. Cette filiale française
était active dans le domaine de l’informatique et développait entre autres des solutions antivirus. La société mère luxembourgeoise détenait les droits de propriété intellectuelle sur ces
développements informatiques, de sorte qu’elle était appelée à percevoir les redevances y
afférentes.
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La société SOC10.) S.A. payait pour compte de ses bénéficiaires économiques deux
véhicules, mis à disposition par le biais d’un crédit-bail financier (lease-back) contracté
auprès de la société SOC11.) SA.
B - B ANQUEROUTE SIMPLE
- Questions préalables
Avant de pouvoir analyser les faits matériels reprochés par le Ministère Public aux prévenus
à titre de banqueroute, il y a lieu d’analyser au préalable trois prérequis de cette infraction, à
savoir :
l’état de faillite de la société
la qualité des prévenus
la date de cessation des paiements.
0.1. Etat de faillite de la société SOC10.)
L’action publique du chef de banqueroute frauduleuse et simple est indépendante de toute
déclaration de faillite en matière commerciale (G.SCHUIND, Traité pratique de Droit
criminel, T.I, art 489-490) de sorte qu’il convient tout d’abord de constater si la société
SOC10.) S.A. se trouve effectivement en état de faillite.
En application du principe de l’autonomie du droit pénal en la matière à l’égard du droit
commercial, la juridiction répressive doit vérifier si les conditions de la faillite sont données
sans être tenue par les constatations du Tribunal de commerce.
Le juge répressif trouve en effet son pouvoir de constater la faillite dans les poursuites dont il
est saisi et sans qu’il soit tenu par un jugement du tribunal de commerce, ce qui enlèverait
toute liberté pour rechercher et apprécier l’état légal de la faillite, c’est-à-dire l’élément
constitutif de la banqueroute sur l’existence de laquelle il est appelé à statuer. Aussi ne peutil pas, sur les déclarations du prévenu relatives aux conditions d’incrimination, se borner à
invoquer le caractère définitif d’une décision déclarative même si le prévenu était réellement
en faillite (Bruxelles 18 janvier 1956, J.T. 1956, p. 513 et suiv. et Cass belge, 18 avril 1956,
id.).
65
La date du jugement du tribunal de commerce déclarant l’état de faillite et la fixation par ce
tribunal de la cessation des paiements sont sans effets sur l’exercice de l’action publique du
chef de banqueroute (Cass. belge 14 avril 1975, Pas. 1975, I, p.796).
0.1.1. Cessation des paiements
La cessation de paiement est définie comme étant l’impossibilité ou le refus du débiteur de
remplir ses engagements (R.P.D.B. verbo « Faillite et Banqueroute », n° 71).
Pour qu’il y ait cessation de paiement constitutif de faillite, il n’est pas requis que la
défaillance du débiteur soit générale, il suffit qu’il ne parvienne pas à se maintenir à flot
(Cour d’appel Bruxelles, 23 janvier 1981, Pas. 1981, II, p. 36).
Le témoin Lionel GUETH, curateur de la faillite SOC10.) S.A, explique que la faillite est
due à une créance de la société SOC11.) SA d’environ 28'000 euros. En raison du jeu des
indemnités conventionnelles de rupture, la créance admise à la faillite se serait élevée à
49'200 euros. La raison de la faillite consisterait dès lors dans le non-paiement des
mensualités de leasing pour deux véhicules.
Le curateur Lionel GUETH résume en faisant état d’un actif de 307,57 euros, face à un passif
atteignant 55'000 euros.
Le témoin Lionel GUETH confirme encore qu’à sa connaissance, la société SOC10.) SA ne
générait pas de revenus.
Le prévenu B.) admet à l’audience que l’huissier a cherché à plusieurs reprises à recouvrer la
créance de SOC11.) SA, mais que celle-ci n’a pas pu être payée à défaut d’avoirs en compte
de la société.
Le défaut de paiement d’une seule dette importante suffit pour établir l’état de cessation de
paiement, alors que la loi ne subordonne nullement la faillite à l’arrêt de tous les paiements
(Fredericq, Droit commercial, T.VII, n° 14).
La société SOC10.) S.A. se trouvait dès lors en état de cessation des paiements.
0.1.2. Ebranlement du crédit
L’ébranlement du crédit peut provenir tant de l’impossibilité d’obtenir de l’argent frais pour
payer ses dettes, c’est-à-dire pour mettre fin à la cessation de paiements, que du refus des
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créanciers d’accorder des délais de paiement, l’ébranlement du crédit impliquant un élément
supplémentaire à la cessation de paiement, qui est le refus de tout crédit par les créanciers,
par les fournisseurs et par les bailleurs de fonds, en raison d’une carence notoire (cf. Les
Novelles: Droit commercial, T IV, n° 225) (Tribunal d’arrondissement (com.) de
Luxembourg, 7 juin 1985, faillite n° 31/85).
Il résulte des déclarations de B.) et de A.) que les bénéficiaires économiques, lorsqu’ils ont
été mis au courant des problèmes financiers de leur société, n’étaient pas disposés à réinjecter
de l’argent frais.
Il est également constant en cause que la société SOC11.) SA n’était plus disposée
d’accorder un quelconque crédit puisqu’elle poursuivait activement le recouvrement de sa
créance.
Les prévenus renvoient à l’existence d’une filiale française, détenue par SOC10.) S.A.
Le bilan de 2005 de la société SOC10.) S.A. renseigne un actif immobilisé de 975'170,91
euros, dont 876'490 euros représentent des immobilisations financières.
Ce montant correspond en majeure partie aux parts détenues par SOC10.) S.A. dans la filiale
française.
Les prévenus A.) et B.) font état des projets de vente de la filiale française pour redresser la
société luxembourgeoise.
Toutefois, pareilles négociations n’étaient pas encore abouties. Rien n’établit que ces
négociations auraient abouti dans un proche avenir, ni que le prix de vente obtenu soit en
relation avec la valeur bilantaire de la filiale.
Les liquidités que procurerait la cession d’une filiale restaient ainsi purement hypothétiques,
quant à leur principe, quant à leur date et quant à leur montant.
Ainsi, pour apprécier la solvabilité et les conditions de la faillite, il importe peu de savoir si
l’actif de la société était supérieur à son passif.
Il est, en effet, de jurisprudence constante que la cessation des paiements est indépendante de
l’éventuelle suffisance de l’actif. Ainsi, le fait que l’actif du débiteur soit supérieur à son
passif au jour du jugement déclaratif, n’empêche pas que ce débiteur puisse être en état de
cessation des paiements si, en fait, il ne paie pas ses dettes (Cour d’appel de Luxembourg, 28
janvier 1998, n° 15508 du rôle).
67
La société SOC10.) S.A. n’avait pas de moyen pour se procurer des rapidement liquidités
pour faire face, dans l’immédiat, à ses dettes.
Le crédit de la société SOC10.) S.A. était dès lors ébranlé.
Par conséquent, la société SOC10.) S.A. se trouvait en état de faillite.
0.2. Qualité des prévenus
Le Ministère Public recherche la responsabilité pénale des prévenus en leur qualité de
« dirigeants responsables de la société anonyme SOC10.) S.A. », laquelle a entretemps été
déclarée en état de faillite.
0.2.1. Les éléments de fait
Il résulte des éléments du dossier que :
A.) était administrateur-délégué de la société SOC12.), qui à son tour était
administrateur-délégué de la société SOC10.) S.A., et ce depuis sa constitution
jusqu’à sa mise en faillite.
A.) était administrateur du 30 juillet 2007 au 2 mai 2007, puis administrateur-délégué
du 11 avril 2002 au 29 juin 2006 de la société SOC13.) qui était à son tour
administrateur et actionnaire majoritaire de la société SOC10.) S.A.
B.) était administrateur depuis le 30 juillet 2001, puis administrateur-délégué à
compter du 11 avril 2002 de la société SOC13.) S.A. qui était à son tour
administrateur et actionnaire majoritaire de la société SOC10.) S.A.
B.) était commissaire aux comptes du 15 mai 2003 au 7 septembre 2007 de la société
SOC12.).
La société SOC13.) S.A. était administrateur du 13 mai 2003 au 10 décembre 2007
de la société SOC12.).
Il résulte encore des éléments du dossier que A.) avait le pouvoir de signature sur le compte
de la société SOC10.) S.A. auprès de la FORTIS BANQUE.
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Il découle de ce qui précède que ni le prévenu A.) , ni le prévenu B.)
directement un mandat au sein de la société SOC10.) S.A.
n’exerçaient
Leur intervention se situait au second, et même au troisième niveau de cascade.
Il y a dès lors lieu d’analyser en droit s’ils doivent de ce chef assumer une responsabilité
pénale en tant que banqueroutiers.
0.2.2. En droit
0.2.2.1. Responsabilité pénale des administrateurs directs
Il faut que le prétendu banqueroutier soit commerçant.
Les dirigeants de personnes morales peuvent en raison de leur activité, être condamnés du
chef de banqueroute, bien qu’ils ne soient pas eux-mêmes commerçant (cf. G. SCHUIND,
Traité pratique de Droit criminel, sub art 489-490, n°10 et références citées).
Il appartient au juge répressif de rechercher la personne physique, organe ou préposé, sur
laquelle pèse la responsabilité pénale d’une infraction commise par une société commerciale
(Cass. belge, 1 octobre 1974, Pas. 1974, I, p. 34).
Ainsi l’administrateur d’une société anonyme en état de faillite est légalement déclarée
banqueroutier dès lors qu’il a commis des faits constitutifs de la banqueroute, en qualité
d’organe de la société et relativement à la gestion de celle-ci (Cass. belge 13 mars 1973, Pas.
1973, I, p. 661).
Il en découle dès lors que la responsabilité pour les faits de banqueroute liés à la société
SOC10.) S.A. est en l’espèce à rechercher au niveau de l’administrateur-délégué (SOC12.))
et des administrateurs (SOC12.) ainsi que SOC13.)).
Toutefois, le droit luxembourgeois ignore la responsabilité pénale des personnes morales.
0.2.2.2. Responsabilité pénale des personnes ayant agi pour compte des administrateurs directs
La responsabilité pénale étant, dans le système de notre législation, individuelle, une peine ne
peut être prononcée que contre un être réel, mais non pas contre un être moral qui n'est qu'un
être fictif (C.A., 10 janvier 1948, P.14, page 307).
69
La législation luxembourgeoise retient, en effet, le principe qu’une personne morale ne peut
délinquer. C’est ainsi la personne physique, par l’intermédiaire de laquelle la société a agi,
qui est l’auteur pénalement responsable.
En vertu du principe "societas delinquere no potest", la responsabilité pénale incombe au
dirigeant responsable en tant qu'il a personnellement posé ou fait poser le fait infractionnel;
(Thiry; Précis d'Instruction criminel en droit luxembourgeois No 75 p. 65).
Le droit luxembourgeois n'admettant pas la responsabilité pénale des personnes morales, il
convient de rechercher la ou les personne(s) physique(s), l'organe ou le préposé, à l'intérieur
de la personne morale qui par commission ou par omission est ou sont la cause de l'état
infractionnel. Cette solution qui fait attribuer la responsabilité pénale des délits apparus à
l'occasion du fonctionnement de l'entreprise à celui qui détient le pouvoir de décision, le
pouvoir financier, est le plus conforme au but préventif du droit pénal (cf. Trib. Corr. Lux 16
juin 1986, no 974/86, Trib. Corr. Lux. 12 mai 1987 no 896/97, Trib. Corr. Lux. 16 mai 1995,
no 1027795, confirmé par Cour 9 juillet 1987, du 6 mai 1996, no 198/96 VI adde Cour 99/00,
14 mars 2000).
Il résulte notamment des éléments du dossier que :
A.) était administrateur-délégué de la société SOC12.)
B.) était administrateur-délégué de la société SOC13.) S.A.
Par conséquent, les prévenus contrôlaient les agissements des sociétés SOC12.) et SOC13.),
et doivent donc assumer la responsabilité des actes et omissions pénalement répréhensibles
posés par ces personnes morales.
Il découle des considérations qui précèdent qu’en l’espèce, la responsabilité pénale pour les
faits de banqueroute posés dans le cadre de la société SOC10.) S.A. remonte aux
administrateurs de second niveau, donc aux prévenus A.) et B.) .
0.3. Epoque de la cessation des paiements
Enfin l’époque de la cessation des paiements doit être déterminée. En effet la date retenue par
le jugement du tribunal de commerce déclarant l’état de faillite et la fixation par ce tribunal
de la cessation des paiements sont sans effets sur l’exercice de l’action publique du chef de
banqueroute (Cass. belge 14 avril 1975, Pas. I, p.796 ; Trib. Lux. 26 mars 1987, n§ 601/87
70
doc. Credoc), mais il n’est pas interdit au juge répressif d’adopter cette date, s’il l’estime
exacte, sans toutefois se contenter de s’y référer (G. SCHUIND, op. cit., p.438 -N).
Le jugement déclaratif de faillite du 26 mars 2007 (jugement commercial XV n° 442/2007,
faillite n° 182/2007) a fixé provisoirement l’époque de la cessation des paiements au 26
septembre 2006.
Le témoin Lionel GUETH estime à l’audience que la date de cessation des paiements telle
que fixée par le Tribunal de Commerce correspond à la date réelle et effective de cessation de
paiement. D’après lui, les mensualités du leasing n’étaient plus payées depuis mai 2004.
En l’espèce, la faillite a été prononcée sur assignation du principal créancier de la société
SOC10.) S.A., la société SOC11.) SA.
Il résulte des pièces versées à l’appui de la demande en faillite, et notamment de l’ « ETAT
DES ECHANCES IMPAYEES » versées par SOC11.) que les mensualités du leasing des
véhicules n’étaient plus payées depuis le moi de mai 2004.
Toutefois, la première mise en demeure, donc la première invitation officielle à payer les
arriérés, qui figure au dossier date du 21 juin 2006, date à laquelle SOC11.) S.A. a invité la
société SOC10.) S.A. à payer les sommes de 21'051,90 et 17'282,34 euros.
Ce montant n’a pas pu être réglé par la société SOC10.) S.A. jusqu’à la date de sa mise en
faillite.
Il y a dès lors lieu de constater qu’il y avait cessation des paiements au plus tard à partir du
21 juin 2006.
- Aveu tardif
Le Ministère Public reproche aux prévenus de s’être rendus coupables du délit de
banqueroute frauduleuse pour ne pas avoir fait l’aveu de la cessation des paiements de
SOC10.) S.A. dans le délai d’un mois à partir de la cessation des paiements.
(i) Quant aux éléments matériels de l’infraction
Il incombe à tout commerçant, respectivement à tout gérant de société, de faire dans le mois
de la survenance, l’aveu de la cessation de paiements.
71
Par ailleurs, l’omission de l’aveu de cessation de paiements dans le délai légal est une
infraction d’imprudence et le seul élément moral requis pour l’infraction est la simple « faute
infractionnelle » qui existe dès que le fait est commis, qui est constitué par l’infraction même
(Cour d’appel lux 23 avril 1990 arrêt n° 68/90 VI).
En l’espèce, l’aveu de la faillite n’a jamais été fait, étant donné que la société SOC10.) S.A.
a été déclarée en faillite sur assignation d’un créancier.
Il a été développé ci-avant que la société était en état de cessation de paiement depuis le 21
juin 2006, donc depuis plus d’un mois avant sa mise en faillite.
Il est dès lors établi que l’aveu de la faillite n’est pas intervenu dans le mois de la cessation
de paiement.
(ii) Quant à l’élément moral de l’infraction
Les prévenus A.) et B.) cherchent à s’exonérer en arguant de leur bonne foi. Ils plaident, en
somme, qu’au vu du dernier bilan, des déclarations qui leur ont été faites, et de l’existence
d’une filiale en France, ils auraient cru que la société SOC10.) S.A. n’était pas encore en
faillite.
Le témoin T3.) (associé de la fiduciaire FID2.) ) explique à l’audience qu’il n’aurait pas vu
les signes alerteurs d’une insolvabilité. Le seul élément auraient été les itératives
interventions d’un huissier en raison de mensualités de leasing impayées. Ils seraient
cependant été dans l’attente de la cession de la filiale, qui devait être vendue pour un prix
qu’il estimait à plusieurs centaines de milliers d’euros.
72
(ii).1. Les arguments de défense de B.)
B.) soutient qu’il n’aurait à aucun moment pensé que la société SOC10.) S.A. était en état
de faillite. Il déclare avoir au connaissance d’une créance de 15'000 euros que la société
détenait à l’égard de sa filiale ; par ailleurs, deux filiales en cascade auraient figuré à son
activité. Ces sociétés auraient été actives dans le développement informatique et auraient
élaboré des produits prometteurs. Il précise avoir informé le curateur de l’existence d’une
filiale. Il n’aurait pas démissionné puisqu’il attendait la vente de la filiale.
B.) déclare qu’il aurait de suite démissionné de ses fonctions s’il avait connu la situation
réelle. Il n’aurait par ailleurs jamais eu de contact avec les bénéficiaires économiques.
Le mandataire de B.) nie toute intention frauduleuse dans le chef de son mandat. Il estime
qu’il n’aurait pas été dans ses intentions d’éviter ou de retarder abusivement la mise en
faillite de la société SOC10.) S.A. Au regard du bilan de l’année 2005 dont il disposait, B.)
aurait légitimement pu conclure que SOC10.) S.A. disposait d’actifs importants, étant donné
que le bilan renseigne une immobilisation de près d’un million d’euros, et ferait état de
bénéfices durant les deux derniers exercices. Face à une difficulté de trésorerie d’un montant
de quelque 20'000 euros, le prévenu n’aurait pas dû conclure à un état de cessation des
paiements. Aucun élément n’aurait obligé le prévenu à s’inquiéter et à se préoccuper d’initier
l’aveu de la faillite. A.) aurait toujours été en droit administrateur-délégué, de sorte qu’il
aurait incombé à ce dernier de faire les démarches qui s’imposaient. B.) aurait par ailleurs
été trompé par les propos édifiants tenus par A.) .
(ii).2. Les arguments de défense de A.)
Le prévenu A.) explique que la filiale française avait un grand potentiel, étant donné qu’elle
avait développé des solutions innovantes en matière d’antivirus. Il admet cependant que des
difficultés de trésorerie ont vu le jour et que la société SOC10.) S.A. était ‘mal en point’. Il
admet que le bilan aurait dû être déposé étant donné que la société était confrontée à des
arriérés de leasing, et qu’il n’y avait en face que la vente hypothétique d’une filiale. Cette
filiale serait par la suite également tombée en faillite.
Il explique le retard dans le dépôt de la faillite par le fait qu’il était en train de quitter la
fiduciaire FID2.) , et que les divers dossiers restaient ainsi en suspens. Le contrat de cession
lui interdirait par ailleurs de maintenir des contacts avec les clients de la fiduciaire ; il ne se
serait simplement plus occupé du dossier. Il admet avoir été la personne de contact des
bénéficiaires économiques de SOC10.) S.A.. Il conteste cependant que ses associés, dont le
co-prévenu B.) , auraient été dans l’impossibilité de contacter eux-mêmes les bénéficiaires
économiques.
73
Le mandataire de A.) conclut que la société SOC10.) S.A. avait certes des créances
impayées, mais qu’elle détenait une filiale pour y faire face. Rien n’établirait que la société
était effectivement, au courant des années 2005 et 2006, en état de cessation des paiements,
de sorte que l’aveu de la faillite aurait dû être fait. A.) aurait pas ailleurs démissionné de son
poste d’administrateur-délégué, mais la fiduciaire FID2.) n’aurait pas fait les démarches
nécessaires pour que cette démission prenne effet, bien qu’elle s’y était engagée. Le prévenu
n’aurait à aucun moment eu l’intention de tromper des tiers. Il n’aurait fait que continuer les
informations qu’il recevait de son côté des bénéficiaires économiques. Au regard des bilans
antérieurs et des affirmations des bénéficiaires économiques, rien ne lui aurait fait penser à ce
que la société était en état de cessation des paiements.
(ii).3. Appréciation en droit
L’ensemble de ces développements tenus par les prévenus et leurs mandataires n’est
cependant pas pertinent en l’espèce.
Tel qu’il a été développé sous le point II.0.1.2., la faillite se caractérise par la cessation des
paiements ainsi que l’ébranlement du crédit. Le fait qu’il existe un actif supérieur au passif
est indifférent lorsque cet actif est immobilisé et ne procure dès lors pas de liquidités
immédiates à la société pour faire face à ses dettes.
Il résulte des éléments objectifs du dossier, et des déclarations mêmes des prévenus A.) et
B.) qu’ils avaient conscience que la société SOC10.) S.A. n’arrivait pas à payer les créances
dont le paiement lui a été réclamé itérativement et sur une durée prolongée par la société
SOC11.) SA.
Ils avaient dès lors connaissance de l’état de cessation de paiement et de l’ébranlement de
crédit de la société SOC10.) S.A.
Ils savaient également que ces problèmes n’étaient pas simplement passagers et constituaient
plus qu’une difficulté temporaire de trésorerie.
Le fait qu’ils avaient connaissance de l’existence d’un actif qui pouvait être potentiellement
réalisé est indifférent, alors qu’il est sans incidence sur l’existence de l’état de faillite.
Par conséquent, en tant que spécialistes des affaires commerciales, ils avaient conscience de
ce que l’aveu de la faillite devait être fait.
74
Le fait qu’ils aient espéré que la situation se redresserait, bien que les conditions de la faillite
étaient réunies, ne les constitue pas de bonne foi.
(iii) Quant à l’imputabilité aux prévenus
(iii).1. Imputabilité à un administrateur individuel
Le mandataire de A.) conclut que l’aveu de la faillite serait de la compétence du Conseil
d’administration et non de l’administrateur-délégué. Sur base de ces considérations, il y
aurait lieu à acquittement.
Le prévenu B.) estime également qu’il n’aurait pas pu faire l’aveu de la faillite seul,
puisqu’il était simple administrateur et que l’aveu de la faillite ne pouvait être fait que par le
Conseil d’administration. Il admet toutefois qu’aucune assemblée pour discuter et décider
une mise en faillite n’a été convoquée.
Conformément à l’article 574 n° 4 du Code de Commerce : « Pourra être déclaré
banqueroutier simple, tout commerçant qui se trouvera dans l'un des cas suivants: …4° s'il
n'a pas fait l'aveu de la cessation de ses paiements dans le délai prescrit par l'article 440;
… ».
Aux termes de l’article 440 du Code de Commerce :
« Tout commerçant et toute société commerciale qui cesse ses paiements doit dans le
mois en faire l'aveu au greffe du tribunal d’arrondissement siégeant en matière
commerciale de son domicile ou de son siège social…
Pour toutes sociétés, la déclaration doit indiquer les noms des administrateurs ou
gérants. La procédure se poursuivra contre ceux-ci, qui sont tenus de fournir au jugecommissaire et aux curateurs tous renseignements et de comparaître devant eux
quand ils en seront requis »
L’article 53 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales précise, en matière de
sociétés anonymes :
« Le Conseil d’administration a le pouvoir d’accomplir tous les actes nécessaires ou
utiles à la réalisation de l’objet social, à l’exception de ceux que la loi ou les statuts
réservent à l’Assemblée générale … Il représente la société à l’égard des tiers et en
justice… »
75
Par conséquent, un administrateur seul n’a pas le pouvoir pour faire l’aveu de la faillite, cette
compétence revenant au Conseil d’administration en tant qu’organe collégial.
Toutefois, en droit pénal, la technique de l'imputabilité judiciaire confère au juge le pouvoir
d'apprécier quelle personne est réellement responsable pénalement (RDP 1980 p.201). Il
faudra rechercher la personne qui dans la réalité des choses, est fautive et ce ne sera pas
nécessairement un organe de la société (Journal des Trib.1984 p.647 et réf.y citées).
En vertu du principe que la personnalité des peines consacré par le droit pénal, il est admis
que seule la personne physique, agissant avec conscience et librement, peut être l'auteur
pénalement responsable d'une infraction. Ce sont ses représentants légaux ou d'une façon
générale ceux qui prennent une part active à sa gestion, donc les personnes physiques par
l'intermédiaire desquelles elle agit, qui sont les auteurs des infractions qui en sont pénalement
responsables. Cette règle vaut non seulement pour les infractions de commission, mais
également pour celles qui naissent par omission. Dans ce cas, la responsabilité pénale pèse
sur les organes ou préposés de la personne morale, qui chargés d'accomplir certaines
obligation pour compte de cette dernière, ont refusé de le faire (Cour 18 décembre 1992, no
du rôle 308/92 V, non publié).
L’article 50 de la prédite loi di 10 août 1915 précise : « Les sociétés anonymes sont
administrées par des mandataires à temps, associés ou non, révocables, salariés ou
gratuits ». Cet article souligne ainsi la mission individuelle incombant à chaque
administrateur pour gérer la société et s’occuper des actes nécessaires. Dans cette même
optique, l’article 59 de la loi de 1915 met en exergue la responsabilité individuelle des
administrateurs.
Le Conseil d’administration n’a pas de personnalité juridique, de sorte que sa responsabilité
ne saurait être recherchée en tant que tel. La responsabilité pour les actes et omissions du
Conseil d’administration incombe aux personnes qui le composent donc aux administrateurs.
S’il est vrai qu’un administrateur seul ne peut décider la faillite, il peut cependant provoquer
la réunion du Conseil d’administration d’après les formes d’usage ou prévues par les statuts
pour discuter de l’opportunité du dépôt du bilan.
En matière de sociétés anonymes, l’absence d’aveu ou l’aveu tardif de la faillite est une faute
collective, dont la responsabilité, y compris pénale, est à charge de chacun des
administrateurs.
Si aucun reproche ne saurait être reproché à un administrateur individuel qui a tout mis en
œuvre pour provoquer une résolution du Conseil d’administration, l’administrateur est
76
cependant tenu de faire des démarches en ce sens, et ne saurait s’exonérer en arguant de la
collégialité du Conseil d’administration.
La banqueroute simple sanctionne l’omission de déclarer la faillite endéans le délai d’un
mois. Cette infraction vise tous ceux qui auraient, par un acte positif, du prendre cette
décision ou contribuer à ce que cette décision soit prise.
La responsabilité pénale des prévenus A.) et B.) peut dès lors être recherchée en leur qualité
d’administrateur (par société interposée) pour aveu tardif de la faillite de SOC10.) S.A.
Il est constant en cause qu’aucun des deux prévenus n’a fait la moindre démarche pour
obtenir une résolution du Conseil d’administration.
(iii).2. Promesse de démission (A.) )
A.) fait plaider encore qu’aucune responsabilité ne pourrait lui incomber, étant donné qu’au
moment où il a quitté la fiduciaire FID2.) , il aurait été convenu qu’il allait être révoqué de
tous les mandats qu’il occupait pour compte des clients de la fiduciaire.
Il résulte des documents versés au dossier qu’en date du 8 janvier 2008, le prévenu A.) écrit
par courrier électronique au curateur Lionel GUETH : « Au moment de ma démission, il était
entendu avec le Gérant de la Fiduciaire FID2.) , Monsieur T3.) , que je sois démissionné,
tout comme la société SOC2.) SA de tous les postes d’administrateurs et d’administrateurs
délégués que nous pouvions occuper pour le compte des clients de cette Fiduciaire,
comprenant de fait les sociétés SOC10.) et SOC12.) ».
Dans son audition du 28 mars 2008 par les services de police, A.) fait seulement état qu’il
aurait été « convenu tacitement avec Messieurs T3.) et B.) du remplacement de tous les
postes d’administrateur que je pouvais occuper… Ceci n’a pourtant pas été fait pour
SOC10.) et SOC12.) ».
En tout état de cause, il ne résulte d’aucun élément du dossier que A.) ait effectivement
démissionné ou ait été révoqué de ses fonctions, et que ces changements auraient été dûment
publiés au registre de commerce pour être opposables aux tiers. Il importe peu à cet égard ce
qui a été convenu entre la fiduciaire FID2.) et le prévenu, pareille convention n’intéressant
que les relations entre ces parties.
Au moment de la cessation de paiements, ainsi qu’au moment de la déclaration en faillite, A.)
avait dès lors toujours la qualité d’administrateur-délégué de la société SOC12.), qui siégeait
77
au Conseil d’administration de la société SOC10.) S.A., et par conséquent l’obligation
d’assumer les responsabilités qui découlent de cette fonction.
(iii).3. Promesse de démission (B.) )
Le prévenu B.) soutient que son activité dans le cadre SOC10.) S.A. aurait essentiellement
été celle de commissaire aux comptes. Ce serait A.) qui aurait eu le contact avec le
bénéficiaire économique, et il ne se serait jamais intéressé de près à ladite société avant que
A.) ne quitte la fiduciaire FID2.) .
Conformément aux développements sous le point précédent, il y a lieu cependant de retenir
que le prévenu B.) avait (par société interposée) la qualité d’administrateur de la société
SOC10.) S.A. et devait dès lors assumer les responsabilités découlant de cette fonction.
En acceptant, contre rémunération, les fonctions d’administrateur en lieu et place des
bénéficiaires économiques, qui ne veulent pas apparaître dans les actes officiels, B.) a
accepté les obligations, risques et responsabilités découlant de cette convention. Il ne saurait
s’en défaire en arguant d’une absence de contact ou de diligence des bénéficiaires
économiques.
(iv) Quant au caractère facultatif
Si la banqueroute est facultative, le juge apprécie souverainement si le fait incriminé et établi
doit être sanctionné en tenant compte, par exemple, de la gravité de la faute commise, du
préjudice causé ou de la position du failli (G. SCHUIND, op. cit. p. 438 S n°13 et références
citées).
La loi sanctionne le comportement du failli qui continue son activité au risque d’augmenter le
passif.
En l’espèce le tribunal est d’avis que les prévenus ont volontairement négligé de se
conformer aux prescriptions en matière d’aveu de la faillite, dans le faux espoir de pouvoir
redresser la situation et pour ne pas contrarier les bénéficiaires économiques qu’ils
représentaient.
Il y a dès lors lieu de condamner les prévenus A.) et B.) du chef de cette infraction.
- Tenue des livres de commerce
78
Le Ministère Public reproche aux prévenus de s’être rendus coupables du délit de
banqueroute frauduleuse pour ne pas avoir, sinon subsidiairement pour avoir de manière
incomplète ou irrégulière, tenu les livres de commerce de la société SOC10.) S.A.
Aux termes de l’article 574 point 6 du Code de Commerce, « pourra être déclaré
banqueroutier simple, tout commerçant qui se trouvera dans l'un des cas suivants: s'il n'a
pas tenu les livres prescrits par l'article 9 ». L’article 9 du Code du Commerce exige :
« Toute entreprise doit tenir une comptabilité appropriée à la nature et à l'étendue de ses
activités en se conformant aux dispositions légales particulières qui les concernent ».
Le témoin Lionel GUETH signale à l’audience n’être en possession d’aucun livre de
commerce, seuls des bilans pour certaines années lui auraient été remis. Pour les années
2005, 2006 et 2007, aucun bilan ni autre document n’existerait.
Les prévenus n’ont pas non plus pu présenter de livres de commerce en bonne et due forme
et sont en aveu que ceux-ci n’ont pas été tenus.
Les prévenus A.) et B.) sont dès lors convaincus de l’infraction qui leur est reprochée par le
Ministère Public.
Si – comme en l’espèce - la banqueroute est facultative, le juge apprécie souverainement si le
fait incriminé et établi doit être sanctionné en tenant compte, par exemple, de la gravité de la
faute commise, du préjudice causé ou de la position du failli (G. SCHUIND, op. cit. p. 438 S
n°13 et références citées).
En l’espèce, les prévenus cherchent à arguer de leur bonne foi, et des problèmes pour obtenir
les documents et informations de la part des bénéficiaires économiques.
Toutefois, en acceptant de jouer le rôle d’intermédiaire et de prête-nom pour des
bénéficiaires économiques, qui ne veulent pas apparaître nominativement, ils ont également
accepté toutes les responsabilités pénales et civiles pouvant découler de cette mission, pour
laquelle ils ont été rémunérés.
Il y a dès lors lieu de condamner les prévenus A.) et B.) du chef de cette infraction.
C – O MISSION DE SOUMETTRE ET DE PUBLIER LE B ILAN
Le Ministère Public reproche encore aux prévenus de ne pas avoir établi pour la société
SOC10.) S.A. pour les exercices comptables 2005 et 2006 l’inventaire, le bilan et le compte
79
de profits et pertes exigés par l’article 75 de la loi du 10 août 1915 et de ne pas avoir procédé
à la publication de ces documents par dépôt au Registre de Commerce et des Sociétés.
Aux termes de l’article 163 point 2 (ancien point 3) de la loi du 10 août 1915 : « Sont punis
… les gérants ou les administrateurs qui n’ont pas soumis à l’Assemblée générale dans les
six mois de la clôture de l’exercice les comptes annuels, les comptes consolidés, le rapport
de gestion et l’attestation de la personne chargée du contrôle ainsi que les gérants ou les
administrateurs qui n’ont pas fait publier ces documents et ce en infraction aux prescriptions
respectives des articles 75, 132, 197 et 341 de la … loi [du 10 août 1915] et l’article 79 de la
loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la
comptabilité et les comptes annuels des entreprises »
L’infraction exige dès lors la réunion de deux conditions :
i) la qualité de gérant ou d’administrateur
ii) le fait de ne pas soumettre à l’Assemblée générale les documents énumérés, ou
alternativement, le fait de ne pas faire publier ces documents conformément à la loi
sur les sociétés commerciales.
(i) Qualité d’administrateur
Il a été développé sous le point II.B.0.2.2. que la responsabilité pénale des prévenus A.) et
B.) peut être recherchée pour compte des sociétés SOC12.) et SOC13.).
A travers ces sociétés, ils ont agi en tant qu’administrateurs de la société SOC10.) S.A.
(ii) Absence de soumission et de publication
Il est constant en cause que les bilans et autres documents exigés par la loi sur les sociétés
commerciales n’ont pas été soumis à l’Assemblée générale et n’ont pas fait l’objet d’une
publication pour les années 2005 et 2006.
(ii).1. Arguments de défense
Les prévenus A.) et B.) font plaider qu’il leur aurait été matériellement impossible de se
conformer aux exigences légales, de sorte que leur responsabilité pénale ne pourrait être
recherchée.
80
Ainsi, le témoin T3.), associé de la fiduciaire FID2.) , explique à l’audience que les pièces
requises pour établir la comptabilité auraient été demandées, mais qu’ils ne les auraient
jamais reçues. Il déclare avoir itérativement réclamé les pièces nécessaires. Le prévenu A.) ,
aurait été seul à être en contact avec les bénéficiaires économiques de SOC10.) S.A. Il aurait
manqué en particulier les documents relatifs à la filiale française. Pour le restant, les
encodages comptables à faire se seraient limités à quelques écritures, eu égard à la faible
activité de la société.
Le témoin T3.) précise que le bilan de 2005 n’ayant pas pu être établi ni par conséquent
approuvé, il aurait également été impossible de dresser les bilans subséquents, alors que
ceux-ci devraient s’inscrire dans une continuité.
Le témoin T3.) admet toutefois à l’audience qu’ils auraient dû agir plus activement. Il estime
avoir été tenu ‘en attente’ par A.) qui l’aurait bercé dans la confiance en lui promettant la
délivrance des pièces manquantes.
Le prévenu B.) soutient dans le même sens qu’il aurait été dans l’attente de documents de la
filiale française avant que le bilan ne puisse être terminé. Il lui aurait été sans cesse promis
que ces documents seraient remis sous peu. Les saisies comptables pour 2005 auraient été
faites.
Devant les services de police, B.) avait déclaré (annexe 11.1 au procès-verbal n° 3793/2) :
« Comme nous n’arrivions cependant pas à obtenir des infirmations de A.) sur SOC10.) …
nous sommes intervenus directement chez les bénéficiaires économiques pour récupérer les
véhicules et les restituer à SOC11.). Messieurs SAFYURTLU Ladislas Bala et ZIZA David
Albert … sont donc venus nous remettre les clés et les papiers dans nos bureaux ».
Devant les services de police, B.) avait déclaré encore (annexe 11.1 au procès-verbal n°
3793/2) : « En fait à partir de septembre 2006, à chaque fois qu’on relançait A.) , il tenait
des propos optimistes à propos de la régularisation de la situation de SOC10.) et
normalement il comptait toujours la reprendre ».
Il poursuit en déclarant : « La comptabilité 2005 était finie et il existait un projet de bilan,
mais les clients ne se sont plus manifestés. Bien que A.) semble les avoir contacté aussi bien
que nous l’avons fait, les clients semblent n’avoir plus eu d’intérêt dans leur société comme
ils ne pouvaient plus faire face à la situation financière et que de toute façon ils
n’apparaissaient pas et que les administrateurs seraient responsables ».
Sur cette base, le mandataire de B.) conteste toute responsabilité pénale dans le chef de son
mandant. Le prévenu se serait trouvé dans l’impossibilité matérielle d’établir le bilan à défaut
81
de disposer des pièces nécessaires à cet effet. Il n’aurait pas pu agir autrement, alors que A.)
aurait eu la qualité d’administrateur de la société SOC10.) S.A., qu’il aurait encore contrôlée
à travers son épouse et la société SOC2.) S.A.. Seul A.) aurait été en contact avec les
bénéficiaires économiques, dont l’un aurait même été domicilié à son domicile privé. De la
sorte, seul A.) et non B.) auraient eu, en fait et en droit, la gestion de la société SOC10.)
S.A.
Le mandataire de A.) plaide que B.) aurait été en charge de l’établissement du bilan. Il y
aurait dès lors eu délégation de cette tâche. Par ailleurs, en l’absence d’approbation des bilans
par les associés, le prévenu n’aurait pas été en droit de procéder à la publication de la
comptabilité.
Le mandataire de A.) conclut encore que la prévention ne pourrait être donnée en droit pour
l’année 2006, étant donné que le bilan de devrait être approuvé que 6 mois après la clôture de
l’exercice, soit jusqu’au 30 juin 2007. Pourtant, la faillite serait intervenue le 25 mars 2007.
(ii).2. Appréciation en droit pour l’exercice 2005
Il est constant en cause que pour l’année 2005, il existait un projet de bilan pour la société
SOC10.) S.A., ce bilan ayant été versé aux débats.
Il n’y avait dès lors pas d’impossibilité matérielle d’établir le bilan.
La compétence ordinaire pour convoquer une Assemblée générale appartient au Conseil
d’administration.
Il aurait dès lors incombé au Conseil d’administration de procéder à la convocation d’une
Assemblée générale réunissant les actionnaires (c’est-à-dire les bénéficiaires économiques) et
de leur soumettre le projet de bilan pour approbation.
Tel que développé sous le point II.B.1.(iii).1., chaque administrateur faisant partie du Conseil
d’administration est individuellement responsable pour les omissions imputables au Conseil
d’administration en tant qu’organe collégial.
Ni A.) , ni B.) n’établissent, ni n’affirment avoir fait une quelconque démarche pour
provoquer une convocation de l’assemblée générale.
Les prévenus ne sauraient excuser leur propre omission par l’omission du co-prévenu, alors
qu’elle est fautive dans le chef de chaque administrateur.
82
Le fait que le bilan n’ait pu être publié n’est que la conséquence de la première omission
fautive des prévenus, consistant à ne pas le soumettre à l’assemblée générale.
Les prévenus A.) et B.) sont dès lors convaincus de l’infraction libellée à leur charge par le
Ministère Public en ce qui concerne l’exercice 2005.
(ii).3. Appréciation en droit pour l’exercice 2006
L’infraction d’omission libellée à l’article 163 point 2 de la loi du 10 août 1915 ne peut être
consommée avant l’expiration d’un délai de six mois suivant la clôture de l’exercice.
En vertu de l’article 12 des statuts de SOC10.) S.A., « l’année sociale commence le premier
janvier et se termine le trente et un décembre de chaque année ».
L’exercice 2006 s’est dès lors clôturé le 31 décembre 2006. Les prévenus avaient dès lors un
délai jusqu’au 30 juin 2007 pour soumettre un projet de bilan à l’assemblée générale.
La faillite a été prononcée par jugement du 26 mars 2007. Suite au jugement d’ouverture de
la faillite, les prévenus étaient dessaisis de leur charge d’administration de la société
SOC10.) S.A. en faveur du curateur.
Dès lors, le délai de 6 mois n’ayant pas encore été écoulé, les prévenus ne se trouvaient pas
en état infractionnel quant à l’exercice 2006.
Il y a dès lors lieu d’acquitter les prévenus A.) et B.) de l’infraction reprochée par le
Ministère Public en ce qui concerne l’année 2006.
III – NOT. 26003/06/CD (FAUX ET USAGE DE FAUX)
A- I NFRACTION DE FAUX
Le Ministère Public reproche au prévenu A.) de s’être rendu coupable d’un faux en
établissant une fausse lettre au nom de l’Administration des Contributions Directes (ci-après
« l’Administration »), ainsi que d’usage de faux en envoyant ce courrier à la société Kouzhou
S.A.
(i) Les éléments de fait
83
A l’audience, le prévenu A.) explique que la société Kouzhou S.A. était cliente de FID2.) et
aurait subi un redressement fiscal portant sur un montant important. Le comptable en charge
du dossier n’aurait pas fait les démarches nécessaires pour contester le redressement dans le
délai.
A.) affirme que lorsque le client l’a interrogé sur la problématique, il aurait contacté
l’Administration pour voir si le redressement pouvait encore être contesté. Bien que
l’Administration lui ait répondu que toute réclamation était forclose, le client aurait continué
à insister et à exercer de la pression sur lui.
Le prévenu A.) admet avoir établi par la suite le faux qui lui est reproché pour gagner du
temps face au client, bien qu’il savait qu’il était trop tard pour faire une quelconque
contestation. Devant les services de police (annexe 4 au procès-verbal n° 328/2007 du 15
mars 2007, CP Merl-Berlair), il s’était exprimé en ces termes : « A cause d’un retard de
paiement d’impôts et que le délai de ce redressement avait échoué, je devais inventer une
solution pour calmer ce client qui n’était pas fautif pour ce retard ».
A.) explique avoir confectionné le courrier sur son ordinateur en s’inspirant des modèles
dont il disposait. Il admet également que la signature était fausse.
B.) confirme la réalité du redressement fiscal. Il précise que le montant des impôts en jeu
était de l’ordre de 75'000 euros et que le client aurait finalement été contraint d’accepter un
échéancier pour épurer sa dette fiscale. Il serait difficile de préciser quelle somme d’impôt
aurait dû être payée en moins si une réclamation avait été faite dans les délais.
Le fonctionnaire dont la signature avait été falsifiée, Guy BEFFORT, avait confirmé lors de
son audition devant les services de police (annexe 1 au procès-verbal n° 328/2007 du 15 mars
2007, CP Merl-Belair) que le faux avait été découvert du fait que l’Administration des
Contributions a été contactée par Sébastien KOPP de la fiduciaire FID2.) , qui demandait si
l’arrangement quant au paiement des impôts tenait toujours. Guy BEFFORT se fit transmette
le document auquel il a été fait référence, et il dût constater qu’il n’était pas l’auteur du
document et n’avait pas apposé sa signature. Guy BEFFORT a appelé A.) qui contesta les
reproches, puis rappela quinze minutes après pour avouer avoir commis un faux.
Guy HEINTZ, en sa qualité de Directeur de l’Administration des Contributions directes, ainsi
que Guy BEFFORT ont dès lors déposé plainte devant le Ministère Public en date du 14
décembre 2006. La fiduciaire FID2.) a de son côté fait plainte auprès du Ministère Public en
date du 18 décembre 2006.
84
(ii) Les éléments constitutifs de l’infraction
L'infraction de faux telle que libellée à l’article 196 du Code pénal suppose la réunion de
quatre éléments constitutifs :
- Une écriture prévue par la loi pénale
- Une altération de la vérité
- Une intention frauduleuse ou une intention de nuire
- Un préjudice ou une possibilité de préjudice
ad 1). La notion d’écritures authentiques et publiques comprend l'ensemble des actes
politiques, judiciaires et administratifs (M.VERON : Droit Spécial p. 73; Marchal et Jaspar
tome Ier p. 162-164, no 481 et s).
Tel qu’il a été plus amplement développé en droit sous le point I.B.2.(ii), une écriture privée
est protégée en droit lorsqu’elle est susceptible de faire preuve de son contenu et puisse
induire des tiers en erreur.
Un document censé émaner d’une Administration de l’Etat, en l’espèce l’Administration des
Contributions directes, bénéficie au regard des tiers d’une certaine autorité quand à ses
énonciations. Il est dès lors de nature à faire preuve par lui-même des décisions que
l’Administration y exprime et susceptible d’induire les tiers en erreur.
Il s’agit dès lors d’un écrit protégé par l’article 196 du Code pénal.
ad 2). En l’espèce, le faux courrier de l’Administration des Contributions documente un
prétendu accord à renoncer à un délai de forclusion, accord qui n’a jamais été pris par une
personne compétente au sein de l’administration en question, et notamment pas par Guy
BEFFORT.
Il y a dès lors altération de vérité au sens de la loi.
Outre ce faux intellectuel, il y a également fausse signature en l’espèce.
Il résulte en effet des éléments du dossier que le prévenu A.) a apposé sur le courrier une
signature censée être celle de Guy BEFFORT, signature purement fictive non inspirée de la
véritable signature de Guy BEFFORT.
85
En effet, est considérée comme fausse signature au sens des articles 194 et suivants du Code
pénal, la signature, lisible ou non, qui donne à croire au destinataire qu’elle émane d’une
personne, réelle ou imaginaire, autre que celui qui l’a apposée.
Le législateur a entendu interdire non seulement la signature imitant celle d’une personne
réelle, mais aussi la signature imaginaire, fantaisiste ou fictive attribuable ou non à une
personne réelle (Novelles, Droit pénal, T III, n°1940).
La fausse signature peut être l’imitation ou la contrefaçon de la signature d’une personne
connue ou déterminée. Mais il n’est pas nécessaire que le faussaire ait imité ou cherché à
imiter la signature de la personne dont il usurpe le nom. Il suffit qu’il donne le nom, qu’il
inscrit, comme étant sa signature (RIGAUX et TROUSSE, Les crimes et délits du Code
pénal, t. III, n°180).
En effet par l’apposition de sa signature, son titulaire entend garantir que l’écrit vient de lui
ou a été approuvé par lui.
L’apposition d’une signature fausse en bas d’un texte constitue ainsi par elle-même, aux
termes des articles 194 et 195, un mode de perpétration du faux. Il n’est pas nécessaire que la
pièce revêtue de la fausse signature constitue une convention, une disposition, une obligation
ou une décharge (Rigaux et Trousse, Les Crimes et Délits du Code Pénal, T III, n° 181 et
187)
Il n’est par ailleurs pas nécessaire en cas d’application des alinéas 1 et 2 de l’article 196 du
Code pénal, de rechercher si l’écrit altéré est, ou non, susceptible de produire des effets
juridiques. En effet apposer une fausse signature au bas d’une convention, c’est fabriquer
faussement la preuve du consentement d’une des parties, essentielles de la convention, c’est
commettre un fait déjà prévu et puni par l’avant dernier alinéa de l’article 196. Dès lors dans
la description du faux, il ne faut pas spécifier la portée probatoire des actes ou des écritures.
Il suffit de constater l’existence de la fausse signature qu’elle soit l’objet d’une fabrication,
d’une contrefaçon ou d’une altération (Novelles, Droit pénal, T II, n° 1995 et suiv.).
La jurisprudence luxembourgeoise suit la même voie en retenant que l’apposition d’une
signature fausse suffit à elle seule à la perpétration du faux, sans qu’il soit nécessaire que
l’écrit contienne une convention ou une disposition (Cour lux. 7 août 1897, P. 4, 410 et Trib.
Lux. 16 novembre 1948, P. 14, 464).
Il y a dès lors lieu de retenir que le prévenu a perpétré un faux.
86
ad 3). Tel qu’il a été plus amplement développé en droit sous le point I.B.2.(ii), il faut que le
prévenu ait eu agi avec un dol spécial, en particulier la connaissance que l’altération de la
vérité était susceptible de porter préjudice à un intérêt public ou privé. Il doit avoir soit une
intention frauduleuse, soit l’intention de nuire.
A.) explique devant les services de police : « Avec la falsification je ne voulais en aucun cas
me procurer un avantage financier, mais je voulais uniquement gagner du temps pour traiter
le dossier de la société ‘KHOZOU SA’ ».
En l’espèce, le prévenu A.) admet avoir eu conscience qu’il a altéré la vérité et que l’accord
documenté ne correspondait à aucune réalité.
En effet, il admet que l’Administration lui a clairement déclaré que toute réclamation était
forclose et qu’elle n’entendait par remettre en cause le redressement.
En confectionnant le faux, le prévenu A.) s’est procuré l’avantage de ne pas subir dans
l’immédiat les critiques et le recours du client KHOZOU S.A.
De même, en rédigeant le faux, A.) s’est ouvert la possibilité de contester néanmoins le
redressement fiscal, dans l’hypothèse dans laquelle le dossier serait traité par un
fonctionnaire de bonne foi qui se fierait au contenu du faux courrier. Ce faux était dès lors
également de nature à procurer un éventuel avantage face à l’Administration des
Contributions.
L’avantage recherché par A.) consistait à ne pas engager sa responsabilité face au client,
sinon du moins de retarder les revendications du client KHOZOU S.A .
Il est dès lors établi qu’en établissant le faux, A.) a agi dans une intention frauduleuse.
ad 4). L’écrit doit enfin être de nature à induire en erreur les tiers auxquels il est présenté et à
causer un préjudice.
En l’espèce, le faux était tout d’abord de nature à convaincre le client KHOZOU S.A. de ne
pas engager la responsabilité de la fiduciaire de LPG pour le délai qu’elle a fautivement raté.
KHOZOU était dès lors préjudicié du fait de ne pas avoir fait valoir ses droits à être
dédommagé.
De même, à l’égard de l’Administration des Contributions, le faux était susceptible d’induire
un fonctionnaire en erreur et à l’amener à réduire la dette fiscale de la société KHOZOU S.A.
bien qu’en droit, la forclusion ait figé la situation et fixé définitivement l’impôt dû à l’Etat.
87
Le faux procès-verbal établi par A.) renfermait ainsi une possibilité de préjudice et était de
nature à induire en erreur les tiers, notamment le client KHOZOU S.A. et l’Administration
des Contributions.
Les éléments constitutifs de l’infraction de faux étant réunis en l’espèce, le prévenu A.) est
convaincu de l’infraction qui lui est reprochée par le Ministère Public.
B- I NFRACTION D ’U SAGE DE FAUX
Le Ministère Public reproche encore au prévenu d’avoir fait usage du faux prémentionné.
Il résulte des éléments du dossier que A.) a soumis le document falsifié au client KHOZOU
S.A. et l’a inséré dans le dossier client tenu au sein de la fiduciaire FID2.) .
Les éléments constitutifs de l’infraction d’usage de faux étant réunis en l’espèce, le prévenu
A.) est convaincu de l’infraction qui lui est reprochée par le Ministère Public.
Il convient toutefois de rectifier le libellé de l’infraction, alors que le Ministère Public a bien
visé le fait prémentionné, mais l’a erronément qualifié d’ « écritures de commerce, de
banque ou en écritures privées », alors qu’il s’agit en l’espèce d’une écriture publique.
Conclusion et récapitulatif quant aux infractions
E N CE QUI CONCERNE LE PREVENU A.) :
Au regard des développements qui précèdent, le prévenu A.) est convaincu :
I – Not. 6428/07/CD
comme auteur ayant lui-même exécuté l’infraction ;
entre novembre 2006 et le 3 mai 2007, dans l’arrondissement judiciaire de
Luxembourg, et notamment au siège de la société SOC1.) s. à r.l., avec siège à
(…),,(…),, déclarée en état de faillite suivant jugement du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg n° 288/2007 du 1er juin 2007,
88
- en infraction à l’article 171-1 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales, telle que modifiée par la suite, d’avoir en tant que dirigeant de droit de
société, de mauvaise foi, fait des biens de la société un usage qu'il savait contraire à
l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles et pour favoriser une autre société dans
laquelle il était intéressé directement
en l’espèce, d’avoir en sa qualité d’administrateur-délégué de la société SOC3.)
S.A., de mauvaise foi, détourné au préjudice de cette société, à des fins personnelles
les sommes de
- 3.500 euros le 13 février 2007,
- 30.000 euros le 20 février 2007,
- 10.000 euros le 22 février 2007,
sommes qui ont été prélevées en espèces du compte bancaire de cette société auprès
de Fortis Banque Luxembourg S.A., agence Luxembourg-Monterey, partant d’avoir
fait des biens de la société un usage contraire aux intérêts de celle-ci ;
- dans une intention frauduleuse avoir commis un faux en écritures de commerce,
par fausses signatures et par fabrication de conventions,
en l’espèce, d’avoir, dans une intention frauduleuse, commis un faux en écritures en
fabriquant de toutes pièces un faux extrait de procès-verbal d’Assemblée générale de
la société SOC3.) S.A. daté au 25 janvier 2007 et faisant faussement état d’un
transfert de siège social de cette société du (…),, L-(…) au (…) L-(…);;
- d’avoir dans une intention frauduleuse, fait usage d’un faux en écritures de
commerce,
en l’espèce d’avoir, dans une intention frauduleuse, fait usage du faux extrait de
procès-verbal d’Assemblée générale de la société SOC3.) S.A. décrit sub I) 2) en le
déposant le 1er février 2007 au registre de commerce et des sociétés à Luxembourg,
aux fins de publication au Mémorial C, Recueil des Sociétés et Associations et en le
communiquant le 12 février 2007 par télécopie à Fortis Banque Luxembourg S.A. aux
fins de faire modifier frauduleusement l’adresse d’expédition du courrier bancaire de
SOC3.) S.A. ;
- d’avoir frauduleusement détourné au préjudice d’autrui, des deniers qui lui avaient
été remis à la condition d’en faire un usage et un emploi déterminé,
89
en l’espèce, d’avoir détourné frauduleusement au préjudice de F.) , né le 25 juin 1962
à Marseille (F) et G.) , né le 30 octobre 1967 à Bordeaux (F), la somme de 15.000
euros qui lui avait été remise le 17 avril 2007 à la condition de l’utiliser en vue de la
constitution de la société SOC5.) S.A. ;
5) d’avoir frauduleusement détourné au préjudice d’autrui, des deniers qui lui avaient
été remis à la condition d’en faire un usage et un emploi déterminé,
en l’espèce, d’avoir détourné frauduleusement au préjudice de H.) , né le 23
novembre 1951 à Nilvange (F), la somme de 7.500 euros qui lui avait été remise le 8
mars 2007 à la condition de l’utiliser en vue de la constitution de la société SOC6.)
S.A. ;
6) en infraction à l’article 5 de la loi modifiée du 28 décembre 1988 réglementant
l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines
professions libérales, infraction sanctionnée par l’article 22 de cette loi, d’avoir, dans
le but d’éluder les dispositions de cette loi, exercé l’une des professions visées par
cette loi sous le couvert d’une autre personne,
en l’espèce, d’avoir exercé la profession réglementée d’expert-comptable, et en
particulier des activités de domiciliation de sociétés, de constitution et de gestion de
sociétés et de comptabilité sous le couvert d’une autre personne, en l’occurrence sous
le couvert de D.) ;
7) en infraction à l’article 171-1 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales, telle que modifiée par la suite, d’avoir en tant que dirigeant de fait de
société, fait des biens et du crédit de la société un usage qu'il savait contraire à
l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles et pour favoriser une autre société dans
laquelle il était intéressé directement,
en l’espèce, d’avoir en sa qualité de dirigeant de fait de la société SOC1.) s.à r.l., de
mauvaise foi, détourné au préjudice de cette société, à des fins personnelles, des
sommes importantes d’argent et notamment les sommes suivantes :
a) la somme de 61.500 euros prélevés sans justification du compte bancaire de
SOC1.) s. à r.l. auprès de DEXIA Banque Internationale à Luxembourg S.A.
entre le 6 septembre 2006 et le 23 avril 2007 ;
b) 2.464 euros payés par SOC1.) s.à r.l. à la société SOC2.) S.A. suivant note
d’honoraires 2006/1101 du 9 novembre 2006 avec mention « Prestations pour
90
la décoration intérieure de bureaux » alors que cette facture ne correspondait à
aucune prestation réelle ;
c) 2.550 euros payés le 31 janvier 2007 et 2.550 euros payés le 28 février 2007
par SOC1.) s.à r.l. à titre de loyer pour l’habitation personnelle du prévenu ;
d) 614 euros payés le 31 janvier 2007 par SOC1.) s.à r.l. à titre de frais de
crèche pour le fils du prévenu, T.M. ;
et d’avoir
e) inscrit L.) du 15 septembre 2006 au 31 mars 2007 en tant que salarié de
SOC1.) s. à r.l. auprès du Centre Commun de la Sécurité Sociale et d’avoir
fait supporter les charges sociales de cette personne par SOC1.) s.à r.l. alors
que cette personne n’a pas travaillé pour compte de SOC1.) s. à r.l. ;
f) gratuitement mis à disposition de M.) et N.) des bureaux au siège de SOC1.)
s. à r.l. à (…),, (…) alors que ces personnes n’étaient pas salariés de SOC1.)
s.à r.l. ni ne travaillaient pour compte de celle-ci ;
II – 9436/08/CD
comme auteur ayant lui-même exécuté l’infraction en sa qualité de dirigeant
responsable de la société anonyme SOC10.) S.A., ayant eu son siège social à
(…),,(…),, déclarée en état de faillite suivant jugement n° 442 du 26 mars 2007 du
tribunal d’arrondissement de Luxembourg ;
- depuis le 21 juillet 2006, au greffe du tribunal de commerce,
de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :
en infraction à l’article 574 4° du Code de commerce sanctionné par l’article 489 du
Code pénal, de ne pas avoir fait l’aveu de la cessation des paiements de SOC10.)
S.A. dans le délai d’un mois à partir de la cessation des paiements ;
- depuis le 1er janvier 2005 à la date du prononcé de la faillite, au siège de la société
SOC10.) S.A.,
91
de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :
en infraction à l’article 574 6° du Code de commerce, de ne pas avoir tenu pour la
société SOC10.) S.A. les livres de commerce exigés par l’article 9 du Code de
Commerce, de ne pas avoir tenu pour cette société l’inventaire exigé par l’article 15
du Code de Commerce ;
3) dans l’arrondissement judicaire de Luxembourg ;
en infraction à l’article 163 3° de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales
(actuellement article 163 2° de cette loi), de ne pas avoir établi pour la société
SOC10.) S.A. pour l’exercice comptable 2005 l’inventaire, le bilan et le compte de
profits et pertes exigés par l’article 75 de cette loi et de ne pas avoir procédé à la
publication de ces documents par dépôt au Registre de Commerce et des Sociétés ;
III – NOT. 26003/06/CD
comme auteur ayant lui-même exécuté l’infraction,
à une date située entre le 2 mai et le 19 novembre 2006, dans l’arrondissement
judiciaire de Luxembourg,
- dans une intention frauduleuse, avoir commis un faux en écritures publiques, par
fausses signatures, et par fabrication de dispositions,
en l’espèce, d’avoir, dans une intention frauduleuse, commis un faux en écritures en
fabriquant de toutes pièces, y compris moyennant contrefaçon respectivement
falsification de signature, une lettre datée au 2 mai 2006, présentée comme émanant
de l’Administration des Contributions Directes, Bureau d’Imposition Sociétés 2,
établie à l’attention de la société Kouzhou S.A. et stipulant que l’Administration des
Contributions Directes est disposée à revoir le redressement fiscal émis à l’encontre
de la société Kouzhou S.A. pour les années 1999 et 2000 pour un montant y compris
intérêts de 50.000 euros, à condition qu’intervienne un premier versement
représentant au moins 50 % du principal ;
- d’avoir dans une intention frauduleuse, fait usage d’un faux en écritures publiques
92
en l’espèce d’avoir fait usage de la lettre falsifiée décrite sub 1) en la communiquant
par télécopie à la société Kouzhou S.A. »
93
E N CE QUI CONCERNE LA PREVENUE C.) :
Au regard des développements qui précèdent, la prévenue C.) est convaincue :
« comme auteur ayant elle-même exécuté l’infraction, en sa qualité de dirigeant responsable
de la société SOC2.) S.A. avec siège social à (…),,(…),, déclarée en état de faillite suivant
jugement n° 225/2007 du tribunal de d’arrondissement de Luxembourg du 27 avril 2007;
entre novembre 2006 et mai 2007, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg;
- dans une intention frauduleuse, avoir commis un faux en écritures de commerce par
fabrication d’obligations,
en l’espèce, d’avoir, dans une intention frauduleuse, commis des faux en écritures privées en
fabriquant notamment les fausses factures suivantes établies à l’attention de SOC1.) s. à r.l. :
- note d’honoraires 2006/1101 du 9 novembre 2006 pour « prestations pour la décoration
intérieure de bureaux », correspondant au mois d’octobre 2006 et portant sur un montant de
2.464 euros TTC ;
- note d’honoraires 2006/1201 du 9 décembre 2006 pour « prestations administratives
diverses », correspondant au mois de novembre 2006 et portant sur un montant de 2.464
euros TTC ;
- note d’honoraires 2007/0301 du 10 mars 2007 pour « prestations administratives
diverses », correspondant au mois de février 2007 et portant sur un montant de 2.530 euros
TTC ;
- note d’honoraires 2007/0401 du 10 avril 2007 pour « prestations administratives
diverses », correspondant au mois de mars 2007 et portant sur un montant de 2.530 euros
TTC ;
alors que ces factures ne correspondaient pas à des prestations réelles ;
- d’avoir dans une intention frauduleuse, fait usage d’un faux en écritures de commerce,
en l’espèce, d’avoir fait usage des fausses factures décrites sub II) 1) en les remettant à
SOC1.) s. à r.l. aux fins de paiement ;
- en infraction à l’article 171-1 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales,
telle que modifiée par la suite, d’avoir comme co-auteur coopéré directement à l’exécution
de l’infraction sub I) 7) b) reprochée à A.) ,
94
en l’espèce, d’avoir établi à l’attention de SOC1.) s.à r.l. et remis à celle-ci aux fins de
paiement la note d’honoraires 2006/1101 du 9 novembre 2006 pour « prestations pour la
décoration intérieure de bureaux », correspondant au mois d’octobre 2006 et portant sur un
montant de 2.464 euros TTC alors que cette facture ne correspondait pas à une prestation
réelle et d’avoir ainsi obtenu paiement de cette somme par SOC1.) s. à r.l. ;
E N CE QUI CONCERNE LE PREVENU D.) :
Au regard des développements qui précèdent, le prévenu D.) est convaincu :
« comme auteur ayant lui-même exécuté l’infraction,
entre novembre 2006 et le 3 mai 2007, dans l’arrondissement judiciaire de
Luxembourg, et notamment au siège de la société SOC1.) s. à r.l.,
en infraction à l’article 5 de la loi modifiée du 28 décembre 1988 réglementant
l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines
professions libérales, infraction sanctionnée par l’article 22 de cette loi, d’avoir, dans
le but d’éluder les dispositions de cette loi, servi de personne interposée pour
l’exercice d’une des professions visés par cette loi ;
en l’espèce, d’avoir servi de personne interposée afin de permettre à A.) , qui était le
dirigeant effectif de la société SOC1.) s. à r.l., d’exercer sous son couvert l’une des
activités ou professions visées par cette loi, à savoir celle d’expert-comptable, et en
particulier des activités de domiciliation de sociétés, de constitution et de gestion de
sociétés et de comptabilité «
E N CE QUI CONCERNE LE PREVENU B.) :
Au regard des développements qui précèdent, le prévenu B.)
est convaincu :
comme auteur ayant lui-même exécuté l’infraction en sa qualité de dirigeant
responsable de la société anonyme SOC10.) S.A., ayant eu son siège social à
95
Luxembourg, (…),, déclarée en état de faillite suivant jugement n° 442 du 26 mars
2007 du tribunal d’arrondissement de Luxembourg ;
- depuis le 21 juillet 2006, au greffe du tribunal de commerce,
de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :
en infraction à l’article 574 4° du Code de commerce sanctionné par l’article 489 du
Code pénal, de ne pas avoir fait l’aveu de la cessation des paiements de SOC10.)
S.A. dans le délai d’un mois à partir de la cessation des paiements ;
- depuis le 1er janvier 2005 à la date du prononcé de la faillite, au siège de la société
SOC10.) S.A.;
de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :
en infraction à l’article 574 6° du Code de commerce, de ne pas avoir tenu pour la
société SOC10.) S.A. les livres de commerce exigés par l’article 9 du Code de
Commerce, de ne pas avoir tenu pour cette société l’inventaire exigé par l’article 15
du Code de Commerce ;
- dans l’arrondissement judicaire de Luxembourg ;
en infraction à l’article 163 3° de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales
(actuellement article 163 2° de cette loi), de ne pas avoir établi pour la société
SOC10.) S.A. pour l’exercice comptable 2005 l’inventaire, le bilan et le compte de
profits et pertes exigés par l’article 75 de cette loi et de ne pas avoir procédé à la
publication de ces documents par dépôt au Registre de Commerce et des Sociétés ;
96
Quant aux peines
A - A.)
1 - Peine Principale
(i) Absorptions
Lorsque l'usage du faux a été commis par l'auteur de la pièce fausse, l'usage du faux n'est que
la consommation du faux lui-même. Le faux et l'usage de faux ne constituent dans ce cas
qu'un seul délit continué. L'infraction continuée est constituée par la réunion de plusieurs
infractions qui procèdent d'une intention délictueuse unique, mais dont chacune est
punissable en soi. Elle suppose des actes successifs qui constituent eux-mêmes autant de faits
punissables mais qui, en raison du but poursuivi par l'agent, ne tendent qu'à la réalisation
d'une seule et même situation délictueuse. Ces faits multiples ne constituent donc qu'une
infraction unique (cf. Jean CONSTANT, Manuel de Droit pénal, T.1, n°148).
Entre deux faits de banqueroute simple ou deux faits de banqueroute frauduleuse il n’y a ni
concours matériel, ni concours idéal ; il n’y a qu’une seule infraction perpétrée, dans la
première hypothèse, par deux faits de négligence, et dans la seconde hypothèse, par deux
faits de fraude, et compromettant un seul et même intérêt, l’intérêt des créanciers du failli
(R.P.D.B. op. cit. no 2560 et références y citées).
(ii) Concours et peine encourue
Les infractions libellées à charge du prévenu sub I.1, (I.2. et I.3.), I.4, I.5, I.6, I.7, (II.1 +
II.2), II.3 et (III.1 + III.2) sont en concours réel entre elles, de sorte qu’il y a lieu d’appliquer
l’article 60 du Code Pénal.
L’infraction d’abus de biens sociaux telle que libellée à l’article 171-1 de la loi du 10
août 1915 sur les sociétés commerciales est punie d’un emprisonnement d’un an à cinq
ans et d’une amende de 500 à 25'000 euros ou d’une de ces peines seulement.
En vertu de l’article 196 du Code pénal, ensemble l’article 214 du même Code, la peine
encourue pour l’infraction de faux et d’usage de faux est la réclusion de 5 à 10 ans et
une amende de 251 à 125'000 euros. Suite à la correctionnalisation décidée par la
97
Chambre du conseil et en application de l’article 74 al. 5 du Code pénal, la peine
encourue est un emprisonnement de trois mois au moins.
Si l’article 74 alinéa 5 du Code Pénal s’est limité à préciser que la réclusion de cinq à dix
ans est commutée en peine d’emprisonnement de trois mois au moins, sans préciser le
maximum, le maximum à retenir est le maximum ordinaire applicable à défaut de
dispositions légales spécifiques pour les peines correctionnelles, soit en application de
l’article 15 du Code Pénal un emprisonnement de 5 ans.
La peine encourue est donc un emprisonnement de trois mois à cinq ans et une amende de
251 à 125'000 euros.
En application de l’article 22 alinéa 2 de la loi du 28 décembre 1988, l’exercice d’une
activité réglementée par personne interposée est puni d’une peine d’emprisonnement de
huit jours à trois ans et d’une amende de 250 à 125'000 euros ou une de ces peines
seulement.
L’omission de soumettre et de publier le bilan est punie, en application des articles 162 et
163 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, d’une amende de 500 euros à
25.000 euros.
L’infraction d’abus de confiance est punie, en vertu de l’article 491 alinéa 1er du Code
Pénal d'un emprisonnement d'un mois à cinq ans et d'une amende de 251 euros à 5.000
euros.
L’infraction de banqueroute simple est punie, en vertu de l’article 489 du Code pénal,
d’un emprisonnement d’un mois à deux ans.
En vertu des règles sur le concours réel, la peine la plus forte sera seule prononcée ; cette
peine pourra même être élevée au double du maximum, sans toutefois pouvoir excéder la
somme des peines prévues pour les différents délits.
En vertu de l’article 61 alinéa 2, la peine la plus forte est celle dont la durée de la privation de
liberté est la plus longue.
Pour déterminer la peine la plus forte il y a lieu de prendre en considération seule la peine
principale, l'amende étant, lorsqu'elle est comminée avec une peine privative de liberté
considérée comme peine accessoire (Jean CONSTANT, Précis de Droit pénal, n°418 p.429).
98
Les infractions de faux décorrectionnalisé, d’abus de biens sociaux et d’abus de confiance
comminent chacune une peine privative de liberté maximale de cinq ans.
En vertu de l’article 61 alinéa 3, si les peines privatives de liberté sont de même durée, la
peine la plus forte est celle dont le taux de l’amende obligatoire est le plus élevé.
Le minimum de la peine d'emprisonnement n'est uniquement pris en considération si aucun
des deux textes ne prévoit une peine d'amende (Jean CONSTANT, n°68 Traité de Droit
pénal).
En l’espèce, tandis que les infractions de faux et d’abus de confiance comminent une amende
minimale de 251 euros, l’infraction d’abus de biens sociaux commine une amende minimale
de 500 euros, laquelle est toutefois facultative.
La loi ne prévoit pas de solution explicite pour le cas dans lequel les peines
d’emprisonnement maximales encourues et les amendes minimales obligatoires de deux
infractions sont identiques.
L’essence des règles sur le concours étant de donner priorité à la peine la plus forte, il y a lieu
de retenir en l’espèce l’infraction de faux, dont l’amende maximale s’élève à 125'000 euros
La peine encourue par le prévenu A.) est dès lors, au regard de ce qui précède, un
emprisonnement d’un an à dix ans et d’une amende de 251 à 125'000 euros.
(iii) Personnalisation de la peine
Il y a lieu de relever que le casier judiciaire français du prévenu A.) fait apparaître des
antécédents spécifiques.
Il y a lieu en outre de tenir compte du grand nombre et de la répétition des faits commis par
le prévenu, ce qui démontre une énergie criminelle importante et continue. Le trouble à
l’ordre public est d’autant plus grand qu’il existe une pluralité de victimes, et que par ailleurs
par la confection de faux au nom de l’Administration des Contributions, des intérêts publics
ont été lésés.
Les peines prononcées antérieurement n’ont pas empêché A.)
qu’actuellement, le danger de récidive n’est pas à exclure.
99
de récidiver, de sorte
Il y a dès lors lieu de condamner le prévenu A.) à une peine d’emprisonnement, ainsi qu’à
une amende adaptée à ses revenus.
2 - Peines accessoires
(i) Interdiction d’exercer une profession
En application de l’article 22 (3) de la loi du 28 décembre 1988, la juridiction saisie du fond
de l’affaire peut prononcer une interdiction professionnelle d’exercer d’une durée de deux
mois à cinq ans contre leur auteur, ainsi qu’une fermeture de l’établissement concerné.
Il n’y a pas lieu de prononcer une fermeture de l’établissement, étant donné que la société
SOC1.) Sàrl a été déclarée en état de faillite et a cessé toute activité.
Eu égard à la répétition et à la gravité des actes posés par le prévenu A.) pendant qu’il
agissait sous le couvert d’D.) , il convient toutefois de prononcer une interdiction
professionnelle à son encontre.
Il convient dès lors d’interdire au prévenu d’exercer pendant une durée de 5 ans les
professions réglementées de comptable, d’expert comptable et de conseil économique.
(ii) Interdictions
En vertu de l’article 489 al. 2 du Code pénal, réprimant la banqueroute simple, ainsi qu’en
vertu de l’article 491 al. 3 du Code Pénal, réprimant l’abus de confiance, le prévenu peut être
condamné aux interdictions de l’article 24 du même Code. La même peine accessoire peut
facultativement être prononcée, en vertu de l’article 77 al. 2 du Code pénal, en vertu de la
condamnation pour faux décriminalisée.
En raison de la répétition et de la gravité des faits, il convient de prononcer cette interdiction,
qui vient compléter l’interdiction professionnelle prémentionnée.
100
B - C.)
1 – Peine principale
(i) Peine encourure
Tel que développé ci-avant, le faux et l’usage de faux ne constituent qu’un seul délit
continué.
Les infractions libellées à charge de la prévenue C.) sub (1 + 2) et 3 sont en concours idéal
entre elles, de sorte qu’il y a lieu d’appliquer l’article 65 du Code pénal.
L’infraction d’abus de biens sociaux telle que libellée à l’article 171-1 de la loi du 10
août 1915 sur les sociétés commerciales est punie d’un emprisonnement d’un an à cinq
ans et d’une amende de 500 à 25'000 euros ou d’une de ces peines seulement.
En vertu de l’article 196 du Code pénal, ensemble l’article 214 du même Code, la peine
encourue pour l’infraction de faux et d’usage de faux est la réclusion de 5 à 10 ans et une
amende de 251 à 125'000 euros. Suite à la correctionnalisation décidée par la Chambre du
conseil et en application de l’article 74 al. 5 du Code pénal, la peine encourue est un
emprisonnement de trois mois au moins.
Si l’article 74 alinéa 5 du Code Pénal s’est limité à préciser que la réclusion de cinq à dix
ans est commutée en peine d’emprisonnement de trois mois au moins, sans préciser le
maximum, le maximum à retenir est le maximum ordinaire applicable à défaut de
dispositions légales spécifiques pour les peines correctionnelles, soit en application de
l’article 15 du Code Pénal un emprisonnement de 5 ans.
La peine encourue est donc un emprisonnement de trois mois à cinq ans et une amende de
251 à 125'000 euros.
En vertu des règles sur le concours idéal, la peine la plus forte sera seule prononcée.
En vertu de l’article 61 alinéa 2, la peine la plus forte est celle dont la durée de la privation de
liberté est la plus longue.
Pour déterminer la peine la plus forte il y a lieu de prendre en considération seule la peine
principale, l'amende étant, lorsqu'elle est comminée avec une peine privative de liberté
considérée comme peine accessoire (Jean CONSTANT, Précis de Droit pénal, n°418 p.429).
101
Les infractions de faux décorrectionnalisé, et d’abus de biens sociaux comminent chacune
une peine privative de liberté maximale de cinq ans.
En vertu de l’article 61 alinéa 3, si les peines privatives de liberté sont de même durée, la
peine la plus forte est celle dont le taux de l’amende obligatoire est le plus élevé.
Le minimum de la peine d'emprisonnement n'est uniquement pris en considération si aucun
des deux textes ne prévoit une peine d'amende (Jean CONSTANT, n°68 Traité de Droit
pénal).
En l’espèce, l’abus de biens sociaux commine uniquement une amende facultative, tandis que
l’infraction de faux prévoit une amende minimale obligatoire de 251 euros.
La peine encourue par la prévenue est dès lors celle du faux décriminalisé, et donc un
emprisonnement de trois mois à cinq ans et une amende de 251 à 125'000 euros
(ii) Personnalisation de la peine
Il y a lieu de constater que la prévenue a itérativement établi de fausses factures, et ce dans
un but d’enrichissement.
Toutefois, le trouble causé à l’ordre public est resté limité du fait qu’une seule de ces factures
a fait l’objet d’un paiement, les autres n’ayant créé qu’une potentialité de préjudice.
La prévenue n’a pas encore subi de condamnation exlcuant le bénéfice du sursis et ne paraît
pas indigne de la clémence du Tribunal. Il convient dès lors d’assortir la peine
d’emprisonnement à prononcer du sursis intégral.
Il y a lieu en outre de condamner la prévenue à une peine d’amende adaptée au trouble causé
à l’ordre public et à ses revenus.
2 – Peine accessoire
En vertu en vertu de l’article 77 al. 2 du Code pénal, et sur base de la condamnation pour
faux décriminalisée la prévenue peut être condamné aux interdictions de l’article 24 du
même Code.
102
Toutefois, en raison du trouble relativement faible à l’ordre public, il ne convient pas de
prononcer cette sanction complémentaire.
C - B.)
1 – Peine principale
(i) Concours et peine encourue
Il a été développée ci-avant que deux faits de banqueroute simple ne constituent qu’une seule
infraction perpétrée.
Les infractions libellées à charge du prévenu B.) sub (1 +2) et 3 sont en concours réel entre
elles, de sorte qu’il y a lieu d’appliquer l’article 60 du Code pénal.
L’omission de soumettre et de publier le bilan est punie, en application des articles 162 et
163 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, d’une amende de 500 euros à
25.000 euros.
L’infraction de banqueroute simple est punie, en vertu de l’article 489 du Code pénal,
d’un emprisonnement d’un mois à deux ans.
En vertu des règles sur le concours réel, la peine la plus forte sera seule prononcée ; cette
peine pourra même être élevée au double du maximum, sans toutefois pouvoir excéder la
somme des peines prévues pour les différents délits.
En vertu de l’article 61 alinéa 2, la peine la plus forte est celle dont la durée de la privation de
liberté est la plus longue.
La peine encourue est dès lors celle pour banqueroute simple, soit un emprisonnement d’un
mois à deux ans.
(ii) Personnalisation de la peine
Le Tribunal relève que les infractions retenues à charge du prévenu ne témoignent pas une
énergie criminelle active, mais dénotent une négligence fautive, de sorte que le degré de
culpabilité reste limité.
103
Le Tribunal relève encore que le trouble causé aux tiers et à l’ordre public par les négligences
du prévenu est resté relativement limité, du fait que la société a quelque temps après été mise
en faillite à l’initiative d’un créancier.
Il y a encore lieu de tenir compte de l’absence d’antécédents judiciaires du prévenu.
Il convient dès lors de ne pas prononcer de peine d’emprisonnement à l’encontre du prévenu
B.) .
En effet, en application de l’article 20 alinéa 2 du Code Pénal, si, comme en l’espèce,
l'emprisonnement est porté seul, le tribunal peut y substituer une amende qui ne peut excéder
la somme obtenue par multiplication du maximum de la peine d'emprisonnement prévue,
exprimée en jours, par le montant pris en considération en matière de contrainte par corps.
Il convient de prononcer à l’encontre du prévenu une peine adaptée à ses revenus et au
trouble causé à l’ordre public.
2 – Peine accessoire
En vertu de l’article 489 al. 2 du Code pénal, réprimant la banqueroute simple, le prévenu
peut être condamné aux interdictions de l’article 24 du même Code.
En raison du degré de culpabilité et du trouble à l’ordre public, lesquels sont restés
relativement faibles, il ne convient pas de prononcer cette interdiction.
D - D.)
1 – Peine principale
La peine encourue par le prévenu D.) est, en application de l’article 22 alinéa 2 de la loi du
28 décembre 1988, une peine d’emprisonnement de huit jours à trois ans et une amende de
250 à 125'000 euros ou une de ces peines seulement.
Il est acté dans le 8e rapport de police (n° SPJ/IEFC/2007/2181/47/DOYV-BOJP) du 24 mai
2007 : « Soulignons … que l’enquête a montré que Monsieur LILLO a fortement contribué à
104
l’élucidation de la présente affaire … LILLO est en aveu de n’avoir respecté les clauses de
sa responsabilité et a en conséquence servi à l’enquête pour redresser sa négligence ».
Il résulte du dossier que D.) a en son nom personnel engagé une comptable pour établir la
comptabilité de la société SOC1.) Sàrl afin d’y voir plus clair, et a fait part aux services de
police de toutes les informations, documents et informations que ses recherches ont révélées.
Il y a lieu de tenir compte de ce repentir actif manifesté par le prévenu D.) .
Il y a également lieu de tenir compte que si D.) a été fautif pour ne pas avoir assuré une
gestion journalière de la société, le préjudice qui en est résulté est cependant imputable en
premier lieu à A.) .
Eu égard à ces éléments, il n’y a pas lieu de prononcer de peines d’emprisonnement à son
encontre, mais de limiter la peine à une amende adaptée à ses revenus et au trouble causé.
2- Peine accessoire
En application de l’article 22 (3) de la loi du 28 décembre 1988, la juridiction saisie du fond
de l’affaire peut prononcer une interdiction professionnelle d’exercer d’une durée de deux
mois à cinq ans contre leur auteur, ainsi qu’une fermeture de l’établissement concerné.
Il n’y a pas lieu de prononcer une fermeture de l’établissement, étant donné que la société
SOC1.) Sàrl a été déclarée en état de faillite et a cessé toute activité.
Eu égard au fait que le prévenu est en retraite, que le trouble causé à l’ordre public est resté
limité et de son repentir actif, et de l’absence d’éléments laissant craindre une récidive, il y a
lieu de faire abstraction d’une interdiction professionnelle.
Quant aux confiscations et restitutions
- R ESTITUTION SOLLICITEE PAR LE CURATEUR O LIVIER WAGNER
A l’audience du 9 juin 2008, Maître Olivier WAGNER, en sa qualité de curateur de la faillite
de la société SOC1.) Sàrl, établie à L-2132 Luxembourg, 28 avenue Marie-Thérèse, a
sollicité la restitution à la masse de la faillite des avoirs saisis sur le compte IBAN LU04
0028 1844 9122 0100 auprès de la DEXIA-BIL en vertu d’une commission rogatoire du juge
d’instruction n° 64 28/07/CD du 2 mai 2007.
105
La demande est basée sur les articles 68 et 194-2 du Code d’Instruction Criminelle.
L’article 194-2 est inapplicable en l’espèce, alors que la demande en restitution émane de la
partie civile. Il n’y a dès lors pas lieu de statuer par jugement séparé.
Le mandataire de A.) déclare ne pas s’opposer à la demande en restitution.
Les sommes saisies sur le compte de la société SOC1.)
Sàrl étaient entrées,
indépendamment de la question de leur provenance potentiellement illégale, dans le
patrimoine de la société SOC1.) Sàrl. Il y a dès lors lieu de les restituer à leur propriétaire.
Depuis l’ouverture de la faillite, l’administration des biens de la société SOC1.) Sàrl
appartient au curateur, tous les actifs de la société s’étant fondus dans la masse de la faillite.
Il y a dès lors lieu de faire droit à la demande en restitution de Maître Olivier WAGNER.
-
CONFISCATIONS
Il convient d’ordonner la confiscation du faux procès-verbal d’assemblée au nom de la
société SOC3.) S.A., ce dernier étant le fruit de l’infraction de faux retenue à charge de A.) .
Il convient encore d’ordonner la confiscation de la copie du même procès-verbal qui fut saisi
au registre de commerce, celle-ci formant l’objet de l’infraction d’usage de faux retenue à
charge de A.) .
Il résulte du dossier répressif que les fausses factures établies par C.) concernant des
prestations administratives et de décoration n’ont pas fait l’objet d’une saisie mais ont été
remis en copie par la prévenue elle-même. Il n’y a dès lors pas lieu d’ordonner de
confiscation, les copies demeurant au dossier répressif en tant que pièces.
-
A UTRES R ESTITUTIONS
Il convient de restituer aux curateurs des faillites SOC1.) Sàrl et SOC2.) Sàrl la
comptabilité des dites sociétés qui furent saisies, afin de leur permettre d’assumer leur
fonction.
Il y a lieu encore de restituer à la fiduciaire FID2.) l’original du contrat portant sur la cession
des parts de A.) .
De même, il convient de restituer à l’Administration des Contributions directes les
documents saisis en ses locaux pour lui permettre de continuer sa mission d’intérêt public.
106
Il ne résulte enfin pas à l’abri de tout doute que les sommes saisies sur les comptes bancaires
privés de A.) et C.) proviennent en tant que telles des infractions qui sont retenus à leur
charge. Il n’y a dès lors pas lieu à confiscation, mais à restitution de ces sommes.
Quant au cautionnement
Le mandataire du prévenu A.) requiert une décision sur le cautionnement ordonné par la
chambre du conseil.
Par ordonnance du 12 novembre 2007, la chambre du conseil du tribunal d’Arrondissement
de et à Luxembourg avait ordonné la mise en liberté provisoire de A.) tout en la
subordonnant : « à un cautionnement de dix mille euros (EUR 10.000.-), dont huit mille euros
(EUR 8.000.-) pour garantir la représentation de l'inculpé à tous les actes de procédure et
pour l'exécution du jugement et deux mille euros (EUR 2.000.-) pour le paiement des frais
faits par la partie publique et des amendes ».
(i) Quant à la première partie du cautionnement
Conformément à l’article 120 paragraphe 1er du Code d’Instruction Criminelle, la première
partie du cautionnement garantit notamment la bonne exécution du présent jugement.
Etant donné que le présent jugement n’a pas encore autorité de chose jugée à la date de son
prononcé, ni n’a été exécuté, la finalité de ce cautionnement subsiste à ce jour.
Toute demande relative à cette partie du cautionnement est dès lors irrecevable pour être
prématurée.
(ii) Quant à la deuxième partie du cautionnement
L’article 124 du Code d’Instruction Criminelle précise qu’en cas de condamnation, la
seconde partie du cautionnement est affectée aux réparations, aux frais et à l’amende dans
l’ordre énoncé dans l’article 120; le surplus, s’il y en a, est restitué.
Eu égard aux décisions à intervenir tant au pénal qu’au civil il y a lieu de prononcer
l’affectation conforme à la loi des 2'000 euros de cautionnement.
En l’absence d’excédent, il n’y a pas lieu d’ordonner de restitution relatif à la caution.
107
Quant à la publication
En application de l’article 583 du Code de Commerce, il convient d’ordonner la publication
du présent jugement de condamnation aux frais des prévenus A.) et B.) .
au civil
A l’audience du 9 juin 2008, Maître Olivier WAGNER s’est constitué partie civile en sa
qualité de curateur de la faillite de la société SOC1.) Sàrl, établie à L-2132 Luxembourg, 28
avenue Marie-Thérèse contre les prévenus A.) et C.) .
La partie civile réclame à titre de dommages-intérêts à l’encontre de A.) :
a) 61'500 euros, sinon subsidiairement 52'500 euros prélevés de manière injustifiée sur
le compte DEXIA de la société SOC1.) Sàrl,
b) 2’550 euros payés le 31 janvier 2007 par SOC1.) Sàrl à titre de loyer d’habitation
personnelle de A.) ,
c) 2'550 € payés le 28 février 2007 par SOC1.) Sàrl à titre de loyer d’habitation
personnelle de A.) ,
d) 1'831 euros payés par SOC1.) Sàrl pour réparation de matériel roulant alors que
SOC1.) Sàrl ne dispose d’aucun véhicule
e) 880,48 euros pour frais de carburant alors que SOC1.) Sàrl ne dispose d’aucun
véhicule,
f) 614 euros payés par SOC1.) Sàrl le 31 janvier 2007 à titre de frais de crèche pour le
fils de A.)
g) 17'333,36 euros pour manque à gagner de SOC1.) Sàrl résultant de la mise à
disposition gratuite de bureaux à M.) et N.) .
La partie civile réclame à titre de dommages-intérêts à l’encontre de A.) et C.) :
h) 2'464 euros, réclamés contre A.) et C.) , correspondant à la note d’honoraires pour
«prestations pour la décoration intérieure de bureau »
La partie civile s’était réservé le droit de réclamer indemnisation des cotisations de sécurité
sociale payées pour le salarié L.) . Elle n’a cependant à aucun moment chiffré cette demande.
108
(i) Recevabilité de la demande civile
Les demandes civils formulées sub d) et e) sont à déclarer irrecevables, étant donné qu’au
pénal, le prévenu A.) est acquitté des infractions afférentes.
Les autres points de la demande sont à déclarer recevables eu égard à la décision à intervenir
au pénal contre A.) et C.) .
Il convient encore de constater que si, sous le point I.B.7.0., le Tribunal a apprécié de
manière autonome au pénal, que les conditions de la faillite n’étaient pas réunies dans le chef
de la société SOC1.) Sàrl, cette appréciation en fait n’affecte que le volet pénal. Il n’a
d’incidence que sur l’appréciation des éléments constitutifs des infractions reprochées au
prévenu.
Au plan civil, le jugement du Tribunal de Commerce ayant prononcé la faillite continue à
sortir ses effets, de sorte que le curateur est recevable de demander indemnisation pour
compte de la masse de la faillite.
(ii) Fond de la demande civile
Le Tribunal relève qu’il n’y a pas lieu d’imputer les sommes se trouvant les comptes saisis de
la société SOC1.) Sàrl du montant réclamé par la partie civile. En effet, ces montants étaient
la propriété de SOC1.) Sàrl, indépendamment du préjudice causé à cette société par les
agissements des prévenus, de sorte qu’ils reviennent à la masse de la faillite en sus des
dommages-intérêts.
ad a). Le mandataire de A.) renvoie à ses développements faits au pénal en ce qui concerne
les montants que ce dernier aurait payé pour compte de la société SOC1.) Sàrl et qui
devraient dès lors venir en déduction du préjudice réclamé par le curateur. Enfin, il réitère ses
contestations quant à la facture de la société SOC2.) S.A., estimant que cette facture était
pleinement justifiée.
Toutefois, tel que développé I.B.7.a., la réalité des dépenses effectuées par A.) pour compte
de la société SOC1.) Sàrl n’est pas établie. En outre, aucune inscription en comptabilité ne
documente la prétendue inscription au compte courant de ces sommes.
Enfin, le Tribunal relève encore que suite à la mise en faillite de la société SOC1.) Sàrl, la
compensation des créances réciproques est exclue, sauf en cas de connexité, laquelle n’est
pas établie en l’espèce.
Il y a dès lors lieu de faire droit à l’intégralité de la demande civile.
109
ad b), c), f). Les demandes civiles contre A.)
développements faits dans le cadre du volet pénal.
sont à déclarer fondées eu égard aux
ad g) En ce qui concerne le montants correspondant aux loyers que SOC1.) Sàrl aurait dû
percevoir pour avoir mis des locaux à disposition, le mandataire de A.) conclut que les
montants à prendre en considération seraient nettement inférieurs à ceux demandés par la
partie civile.
Dans son décompte, la partie civile justifie le montant qu’elle réclame comme suit :
L’immeuble était composé d’une cave, du rez-de-chaussé et de deux étages. N.) aurait
occupé un étage entier sur les quatre, de sorte qu’il redevrait un loyer correspondant à un
quart du loyer total soit 6'500 € / 4 = 1'625 €. M.) de son côté aurait occupé un seul bureau
sur trois au deuxième étage, de sorte qu’il devrait payer un tiers de la valeur locative d’un
étage, soit 1'625 / 3 = 541,67 euros.
Les locaux auraient été loués du 1er octobre au 1er juin, de sorte qu’elle conclut à un total de
(1'625 + 541,67) x 8 = 17'333,36 euros.
Il résulte du 4e rapport de police (n° SPJ/IEFC/2007/2181/22/DOYV-BOJP) du 7 mai 2007
que la maison louée par SOC1.) Sàrl est structurée comme suit :
Un rez-de-chaussée avec une réception
Un premier étage avec 1 salle de conférence, 1 bureau partagé par MALHOMME et
son épouse, 1 bureau de secrétariat pour deux personnes
Un second étage avec une salle de conférence et deux bureaux
Un grenier aménagé en un bureau pour deux personnes.
Il résulte du contrat de bail signé le 8 septembre 2006 entre Madame RICHTERSTEPHANY et la société SOC1.) Sàrl que l’immeuble en question était donné en location
pour un loyer mensuel de 6'500 euros.
Le raisonnement du curateur est à valider dans son principe.
Le Tribunal estime que le rez-de-chaussée, la réception et les salles de conférence
bénéficiaient à tous les occupants de l’immeuble et constituaient une sorte de ‘partie
commune’ à tous les locataires, dont ils pouvaient bénéficier. Le loyer que N.) et M.)
auraient du payer est donc supérieur à celui demandé par la partie civile.
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Dès lors, la demande inférieure du curateur à concurrence de 17’333,36 euros est à déclarer
fondée dans son intégralité.
ad h). Cette demande civile contre A.) et C.) est à déclarer fondée eu égard aux
développements faits dans le cadre du volet pénal. En effet, A.) a été convaincu en tant
qu’auteur et C.) en tant que co-auteur d’un abus de biens sociaux relatif à cette somme.