Marché de travaux Matériaux impropres à leur destination - Malfaçon - Défaut de conformité. La défectuosité de l'exécution d'un marché de travaux ayant entraîné des dépenses de réfection, justifie l'octroi de dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par celles-ci et également pour perte de clientèle du maître de l'ouvrage. La Cour,

Considérant qu'il ressort des pièces produites la relation suivante des faits et de la procédure : Le Service des Travaux Publics de la Principauté de Monaco a le 22 février 1973 désigné la Société C. pour exécuter les travaux de pose de menuiseries métalliques - vitrerie - volets roulants - concernant la construction de la caserne des Carabiniers, conformément à un marché de travaux et à un devis technique du 5 septembre 1972 ; La Société C. qui avait consulté la Société Italienne B. fabricant de menuiseries métalliques extérieures, avant l'obtention du marché d'adjudication a passé commande à cette dernière en 1975 d'un ensemble de menuiseries métalliques destinées à ladite caserne ; Estimant que le matériel livré n'était pas conforme à la commande et comportait de nombreuses malfaçons ce qui l'avait contrainte à d'importants travaux de mise en conformité et de réfection, la Société C. n'a réglé qu'une partie du prix ; Devant cette situation la Société B. a le 26 mai 1977 assigné la Société C. en paiement de la somme de 165 825,14 frs restant due selon elle avec intérêts de droit à compter du 1er mai 1978 et de la somme de 20 000 frs à titre de dommages-intérêts ; De son côté la Société C. a par conclusions du 13 octobre 1977 formé une demande reconventionnelle en remboursement de fournitures de matériaux et de main d'œuvre soit respectivement 12 458,26 frs et 129 470,24 frs et en paiement d'une somme de 100 000 frs au titre de préjudice commercial ; Par jugement du 26 avril 1979 le Tribunal de première instance a désigné en qualité d'expert M. Henri O'Callaghan, ingénieur E.C.P. avec mission : 1° de déterminer avec précision la commande passée le 30 septembre 1975 par la Société C. à la Société B. E.G. SPA, de déterminer la nature des menuiseries métalliques commandées et les conditions dans lesquelles celles-ci devaient être livrées, de préciser notamment si les pièces d'appui devaient être fixées aux dormants par soudure continue sur tôle 10/10 et si l'émaillage au vernis au four était imposé, de donner son avis technique sur l'importance de ces deux prescriptions au regard de la solidité de l'imperméabilité du matériel commandé notamment en ce qui concerne la fixation par soudure, comparativement à la fixation par vis Parker ; 2° de rechercher les conditions dans lesquelles sont intervenues les livraisons de matériel (5 et 25 février 1976) et préciser si la première livraison du 5 février a fait l'objet d'une réexpédition le 10 février suivant ; 3° de rechercher si le matériel livré correspondait bien à celui qui avait été commandé le 30 septembre 1975 et avait été exécuté dans les règles de l'art, notamment si les prescriptions relatives à la fixation par soudure continue sur tôle 10/10 et l'émaillage au vernis au four avaient bien été respectées ; 4° de rechercher si, ainsi que le soutient C., le matériel livré s'est trouvé impropre à l'usage auquel il était destiné et s'il présentait notamment les malfaçons suivantes : pièces d'appui fixées aux dormants par vis Parker et non par soudure continue, malfaçons identiques en ce qui concerne les guides des volets roulants, dont certains se seraient détachés des dormants, jets d'eau vissés et non soudés, finition des angles non soudés et mal ajustés, paumelles de dimension et de qualité non conformes, vantaux et parecloses joignant imparfaitement, émaillage au vernis au four non réalisé, joints de soudure apparaissant au dessus de la peinture ; 5° de déterminer si ces malfaçons, dans la mesure où elles ont existé, étaient de nature à rendre ces marchandises impropres à l'usage auquel elles étaient destinées, notamment au regard du marché passé le 8 août 1972 avec l'Administration des Domaines ; 6° de rechercher si ces malfaçons ont imposé et justifié, compte tenu de la date de livraison prévue par ce marché, des travaux de remise en état de la nature et de l'importance de celles alléguées par C. : matériaux : 12 458,26 frs et main-d'œuvre : 129 470,24 frs ; 7° de vérifier les comptes des parties notamment quant aux deux postes comptables ci-dessus chiffrés et de fournir tous éléments permettant au tribunal de déterminer le préjudice commercial éprouvé par C. ; L'expert a déposé son rapport le 7 décembre 1981 ; Au su de celui-ci le tribunal par jugement du 13 janvier 1983, a dit et jugé que la Société C. est redevable à la Société B. de la somme de 232 696 frs H.T. ; que de son côté la Société B. est redevable à la Société C. de sommes de 81 202 frs H.T. et de 50 000 frs, cette dernière à titre de dommages-intérêts ; A condamné en conséquence après compensation légale la Société C. à payer à la Société B. la somme de 101 494 frs H.T. ; A débouté tant la Société C. que la Société B. du surplus de leurs demandes ; A ordonné l'exécution provisoire du jugement ; A dit que les dépens qui comprendront ceux du jugement du 26 avril 1979 et de l'expertise, seront supportés par moitié par chacune des parties dont distraction au profit des avocats-défenseurs de la cause sous leur due affirmation et chacun en ce qui le concerne ; Le 13 avril 1983 la Société B. a interjeté appel de cette décision et a assigné la Société C. devant la cour d'appel concluant à l'infirmation du jugement entrepris, elle demande que la Société C. soit condamnée : A) à lui verser : 1°) la somme de 325 287,45 frs - ce compris la révision de prix et compte tenu du règlement de la somme de 83 334,21 frs avec intérêts de droit à compter du 1er mai 1976, ainsi que les intérêts des intérêts ; 2°) la somme de 50 000 frs à titre de dommages-intérêts ; B) à supporter tous les dépens y compris les frais d'expertise, tant de première instance que d'appel avec distraction au profit de son avocat-défenseur ; La Société B. soutient qu'elle s'est conformée aux prescriptions techniques que contenaient les 3 commandes litigieuses respectivement passées les 30 avril, 13 octobre et 21 octobre 1975 ; que ces commandes faisaient référence à des plans nos 1165 Tab 1 B, 2 B et 1165 Tab 5, mais nullement référence ni au cahier des charges ni à des devis techniques ou marchés de l'administration monégasque, ni à des notices publicitaires, ni aux plans nos 1064, 1065, 1066 Tab 1, 1175 Tab 5 ; Que les spécifications des commandes étaient plus complètes que celles insérées dans le cahier des charges et le devis technique de l'administration monégasque, ces deux documents ne lui ayant point été communiqués ; que les commandes passées contenaient des prescriptions contraires à celles édictées par l'administration monégasque notamment en ce qui concerne la peinture (l'administration monégasque exigeant de l'émail), en ce qui concerne les vantaux (l'administration monégasque exigeant qu'ils soient tous ouvrants), en ce qui concerne l'assemblage des vantaux (l'administration monégasque exigeant des profils tubulaires soudés) ; Elle prétend que la fenêtre échantillon examinée par l'expert n'est pas celle qu'elle a expédiée le 24 juillet 1975, les dimensions de cette fenêtre ne correspondant pas à celles relatives à la fenêtre expédiée ce jour-là ; qu'en réalité l'échantillon fenêtre expédié le 24 juillet 1975 était uniquement destiné à montrer à l'administration monégasque la conformité de la fabrication avec la commande ; que cette conformité étant parfaite la Société C. passait deux autres commandes celles des 13 et 21 octobre 1975 susvisées ; Que sans doute les 114 premières fenêtres livrées furent retournées à la Société B. du fait qu'il manquait une couche de peinture mais qu'après leur mise en conformité elles furent retournées à la Société C. laquelle les réceptionna sans la moindre protestation ; que les protestations élevées par la suite par la Société C. avaient pour but de dissimuler à l'Administration monégasque la grave erreur qu'elle avait commise en ne répercutant pas les prescriptions techniques de l'Administration monégasque à la Société B. laquelle ne fut jamais convoquée à un rendez-vous de chantier pour faire valoir son point de vue ; Qu'à aucun moment, la Société C. qui a affirmé mensongèrement que les réceptions provisoires et définitives étaient refusées, ne lui a indiqué avec précisions qu'elles étaient les malfaçons dont auraient été atteintes les fenêtres en conformité avec le marché qu'elle avait signé ; qu'elle n'a donc pas à supporter la somme de 79 007 frs mise à sa charge par le tribunal et dont il n'est point justifié ; Elle observe par ailleurs que le montant total des commandes avant révision des prix, s'élevait à la somme de 249 159,84 frs et non à 176 551,21 frs comme l'a indiqué l'expert ; que la Société C. ayant réglé la somme de 83 334,70 frs, celle-ci reste donc lui devoir la somme de 165 825,14 frs ; La Société C. a par conclusions du 18 octobre 1983 formé un appel incident ; Elle réclame à la Société B. un solde de 71 478 frs après compensation et toutes causes confondues, avec intérêt de droit du jour de l'arrêt à intervenir en faisant valoir qu'il convient de procéder à une diminution de prix jusqu'à concurrence de 72 972,50 frs pour défaut d'une deuxième couche de peinture - ce qui a été constaté par l'expert mais n'a pas été confirmé dans son rapport et de tenir compte d'un préjudice commercial réel de 150 000 frs en raison de la perte de commandes qu'a entraînée pour elle ce procès - (151 494 - (72 972,50 + 150 000 frs) = - 71 478 frs ; La Société C. fait valoir les moyens suivants : Sur les commandes :  elle ratifie les attendus du jugement critiqué savoir : « Attendu que les parties n'ont pas versé aux débats les commandes proprement dites mais ont communiqué les trois confirmations de commandes établies sur papier à en-tête de la Société B. ; que ces documents se réfèrent à une proposition B. n° 786/72 du 15 décembre 1972 laquelle fixe pour chaque type de fenêtre les quantités, les dimensions, les prix sans référence à des données techniques spécifiques, sauf l'indication in fine d'un prix de fenêtre supérieur de 10 %, dans le cas de dormant en tôle d'épaisseur 12-15/10e ; qu'il apparaît que cette proposition a eu essentiellement pour objet de fixer un prix pour des menuiseries qui dans le silence de cette proposition, devaient s'entendre de menuiseries standard ; qu'en effet d'une part l'offre B. prévoyait ainsi qu'il a été dit ci-dessus un prix supérieur de 10 % dans le cas où les dormants seraient réalisés en tôle d'épaisseur 12 à 15/10e et que d'autre part, interrogée par la Société C. sur la possibilité de fabriquer des menuiseries en tôle 15/10e, la Société B. répondait (lettre du 6 mars 1973) qu'elle ne pouvait fournir des menuiseries de cette épaisseur mais ajoutait » nous avons remarqué que, après lettre du 22 février 1973 de l'ingénieur en Chef des Travaux Publics, vous a été demandé en tôle 15/10e seulement les profils ouverts ; en ce cas, vous pouvez présenter votre menuiserie standard avec le dormant en profil tubulaire soudé épaisseur 10/10e et avec les guides assemblés - épaisseur 15/10e « ; Que les quelques caractéristiques techniques contenues dans les trois confirmations de commande correspondent à celles qui figurent dans la lettre B. précitée ; Elle observe que le tribunal pouvait d'autant mieux avancer ces attendus que l'expert judiciaire avait estimé dans son rapport, en réfutant l'argument de la Société B. selon lequel elle n'aurait pas eu communication du cahier des charges et du devis technique (pages 32 et 33) qu'il n'est pas normal de rédiger une proposition et d'établir un texte de commande de cette importance, sans avoir pris connaissance de la spécification précise relative à la fourniture ; Sur la fenêtre échantillon, la Société C. reprend la motivation du jugement dans lequel il est à cet égard énoncé : » ...il y a lieu de retenir comme élément de comparaison la fenêtre échantillon examinée par l'expert ; qu'en effet, la Société B. ne saurait contester cet échantillon puisque par sa lettre du 6 mars 1973 elle autorisait la Société C. avec laquelle elle avait déjà été en relation d'affaires pour d'autres réalisations, à présenter à l'administration une menuiserie standard avec dormant en profil tubulaire soudé d'épaisseur 10/10e et guide 15/10e ; qu'en outre la Société B. n'a émis aucune protestation à la réception de la lettre du 17 septembre 1976 dans laquelle la Société C. faisait référence aux échantillons B. présentés à l'administration lors de l'appel d'offre ; que s'il apparaît que la fenêtre échantillon présentée à l'expert ne s'identifie pas à la fenêtre échantillon expédiée par la Société B. le 24 juillet 1975 puisque celle-ci, selon la Société C. aurait été refusée par l'Administration alors que cette Administration avait déclaré satisfaisante la fenêtre échantillon présentée à l'expert, il n'en demeure pas moins qu'en l'absence de spécifications portées sur la proposition de 1972 et sur les confirmations de commande, cette fenêtre échantillon qui porte une plaque métallique d'identité au nom de la Société B. constituait une référence à partir de laquelle le constructeur s'engageait à fournir des marchandises conformes ; Que l'expert qui a procédé à un examen comparatif minutieux des menuiseries livrées par la Société B. et de la fenêtre échantillon a relevé de nombreuses non conformités à cet échantillon dont la liste exhaustive a été reproduite ci-dessus et qui ont fait l'objet de protestations de la part du maître de l'ouvrage « ; La Société C. considère que l'échantillon examiné par l'expert constitue sans la moindre ambiguïté possible la pièce contractuelle ayant servi de base, indépendamment des notices publicitaires et des plans, à la conclusion du marché ; Sur ce : Sur l'appel principal Considérant qu'il ressort des éléments du rapport d'expertise que la Société B. a livré des fournitures non conformes aux accords contractuels - ce que conteste la Société B. - ou affectées de malfaçons ; Considérant qu'en ce qui concerne le défaut de conformité il convient avant tout d'établir les bases contractuelles liant la Société B. à la Société C. et de déterminer à cet égard si la Société B. était ou non tenue de respecter les obligations et normes imparties par le Service Monégasque des Travaux Publics à la Société C., contenues dans le cahier des charges et devis technique du marché ; Considérant qu'à l'origine des accords conclus entre la Société C. et la Société B. existe outre des notices publicitaires une proposition en date du 15 décembre 1972 en vertu de laquelle cette dernière proposait de fournir à la Société C. à une période où celle-ci cherchait à obtenir l'adjudication du marché, des menuiseries métalliques (croisées, vantaux, parties fixes, parties coulissantes) avec indication des dimensions, du prix unitaire et des quantités ; Que cette proposition 786/72/B décrivait par ailleurs souverainement lesdites menuiseries métalliques comme suit : » exécutées avec profils tubulaires types verre à enfiler (ouvrants à la française parcloses pour parties fixes) en acier zingué à « Sendzimir » épaisseur... ? mm complétés de tous accessoires (poignée chromée à triple action pour les ouvrants à la française, limitation d'ouverture, loquet de fermeture pour vasistas pièces d'appui de 15/10 de mm, pattes de scellement, complétés de tous accessoires spéciaux (guides fixes pour volets roulants, tapées, caissons pour volets roulants précadres), le tout vernis en première main au feu « ; Que ladite proposition constituait en somme ainsi qu'il apparaît des lettres du 3 janvier 1973 et 16 décembre 1974 adressées par la Société B. à la Société C. comme le devis estimatif des menuiseries extérieures destinées à la caserne unique des Carabiniers de Monaco ; Considérant que les confirmations des commandes passées les 21, 25 avril et 13 et 31 octobre 1975 telles qu'elles ont été établies par la Société B. bien que ne comportant pas de référence au devis technique objet du marché d'adjudication font toutes état d'un plan n°1165 tab. 1B 2B5 et les deux derniers en outre d'un plan n°1175 tab. 1B 2B7 ; Que ces plans doivent être étroitement rapprochés de ceux examinés par l'expert, trouvés dans le dossier C. portant les références 1064 Tab. 1, 1065 Tab 1, 1066 Tab 1, 1175 Tab 5 lesquels ont été établis par le maître d'œuvre qui donnent des précisions quant aux dispositions générales de la caserne, les dimensions des fenêtres et quant à la mise en place ; Qu'en effet ces plans et leurs précisions étaient indispensables pour l'établissement d'une proposition ; qu'il a été constaté d'ailleurs qu'à l'angle supérieur de ceux-ci figurait un cartouche, avec le nom de la Société B. (p. 33) ; Considérant d'autre part que par lettre recommandée du 25 janvier 1975 la Société C. faisait connaître à la Société B. qu'au vu de l'échantillon fenêtre adressée par celle-ci, la commande de fenêtres avait été refusée par le maître d'œuvre comme ne correspondant pas au devis technique qui lui avait été communiqué ; Qu'à supposer que la Société B. n'ait pas reçu cette lettre ainsi qu'elle le prétend, il n'en est pas moins établi que celle-ci ne pouvait ignorer l'existence du marché liant la Société C. au Service des travaux publics de Monaco non seulement pour le motif sus-énoncé et en raison de l'importance des commandes mais encore, outre la motivation des premiers juges tenue pour reprise, du fait qu'elle n'a nullement réagi à la lettre du 10 février 1976 par laquelle la Société C. lui annonçait que les Travaux publics maître d'œuvre et l'architecte de S.A.S. le Prince de Monaco refusait les 114 fenêtres pour non conformité à l'échantillon et lui demandait de procéder à la » finition comme indiquée au marché « - ce qui ne peut que confirmer que la Société B. avait une parfaite connaissance des conditions du marché liant les travaux publics de la Principauté à la Société C. ; Considérant au surplus que la Société B. ne conteste pas avoir adressé à la Société C. des échantillons de fournitures en vue de leur présentation au service des travaux publics ; Considérant dès lors que les non conformités aux devis techniques et aux échantillons relevées par l'expert sont imputables à la Société B. ; Considérant que la réalité de ces non-conformité n'est pas discutée ; Considérant qu'il ressort du rapport d'expertise que les pièces d'appui sont fixées à chaque extrémité par 2 vis Parker au lieu de l'être par un cordon de soudure - ce qui est de nature à compromettre la sécurité, l'étanchéité et l'esthétique (p. 36) ; que les glissières de volets roulants sont montées d'origine sans équerre de renfort ce qui ne correspond pas à la fenêtre échantillon (p. 37) ; que les angles de menuiseries ne sont pas soudés mais assemblés par joints (p. 38) ; que les paumelles mesurent 6 cm de hauteur au lieu de 12 cm et sont fixées par 2 points seulement au lieu de 5 (p. 38, 39) ; que les vantaux des fenêtres ne comportent pas dans la traverse supérieure une ouverture formant glissière pour introduire la vitre dans le profil tubulaire du type » verre à enfiler " ce qui a été de nature à entraîner un travail nettement plus important pour la mise en place (p. 40, 41) ; que l'épaisseur de la tôle est insuffisante 7/10e au lieu de 10/10e, ce qui provoque un manque de rigidité du châssis ; Considérant en ce qui concerne les malfaçons que la Société B. ne conteste pas la matérialité de celles-ci lesquelles sont ainsi caractérisées : jet d'eau situé à la partie inférieure des vantaux constitué par une tôle d'acier est mal appliquée sur la menuiserie au moyen de trois vis Parker d'où un défaut d'étanchéité la tôle baillant (ce qui est contraire aux règles de l'art p. 39), surépaisseur des soudures (p. 41), mauvaise application de parcloses (p. 41) ; Considérant qu'il apparaît des éléments du rapport d'expertise (p. 54) que le matériel livré était impropre à l'usage auquel il était destiné ; que les malfaçons ou non conformités étaient de nature à justifier leur refus par le maître d'œuvre et le maître de l'ouvrage ; Considérant que cette situation a eu pour conséquence d'exposer la Société C. à des travaux de réfection en vue de permettre la réception des ouvrages laquelle avait été refusée par le Service des travaux publics ; Que l'expert a évalué équitablement ces travaux à la somme de 81 202 frs - évaluation que retient la Cour ; Considérant qu'en dépit des réfections opérées, les ouvrages ne sont pas devenus pour autant conformes à ce qu'ils auraient dû être si les obligations contractuelles avaient été parfaitement exécutées par la société B. ; Que la Société C. pâtit sur le plan commercial de la défectuosité de l'exécution du marché dans la mesure où sa réputation se trouve quelque peu atteinte, étant exposée à une certaine perte de clientèle qu'apparaît traduire, pour partie une baisse de son chiffre d'affaires (p. 46 et 47) ; Que le tribunal a fait une exacte appréciation du préjudice commercial subi en estimant celui-ci à 50 000 frs ; Sur l'appel incident, Considérant qu'il apparaît des éléments de la cause que le tribunal a fait une exacte appréciation du préjudice commercial subi par la Société C. en estimant celui-ci à la somme de 50 000 frs ; Considérant par ailleurs que la Cour ne dispose pas d'éléments lui permettant de considérer comme étant fondée la demande formée par la Société C. tendant à une diminution du prix jusqu'à concurrence de 72 972,50 frs pour défaut d'une deuxième couche de peinture alors que celle-ci apparaît avoir été exécutée après réexpédition des 114 fenêtres ; Considérant dans ces conditions qu'il convient de rejeter l'appel incident ; Sur les conséquences quant au compte entre les parties Considérant que les parties n'étant pas d'accord sur leurs comptes (p. 48) l'expert a été conduit à apurer ceux-ci ; Que la Cour trouve dans le rapport de l'expert les éléments lui permettant de fixer à 316 030,83 frs le montant global des fournitures livrées par la Société B. et après déduction du règlement opéré par la Société C. (83 334,70 frs) et les travaux de réfection effectués par cette dernière (81 202 frs) de ramener à 151 494 frs le montant de ladite créance ainsi qu'en ont décidé justement les premiers juges ; Considérant en conséquence qu'il y a lieu, compte tenu du préjudice de 50 000 frs subi par la Société C. de confirmer le jugement entrepris en condamnant, après compensation cette dernière à payer à la Société B. la somme de 101 494 frs et ce avec intérêt de droit à compter du 13 janvier 1983, date à laquelle le jugement de première instance qui est confirmé a déterminé la créance de la société B. ; Considérant qu'il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de capitalisation des intérêts formée par la Société B., les intérêts réclamés n'étant pas échus au sens de l'article 1009 du Code civil lors de la demande qui en a été faite pour la première fois par exploit d'appel du 13 avril 1983 ; Sur les dépens d'appel, Considérant qu'il y a lieu de mettre les dépens d'appel à la charge de l'appelant, partie perdante ;