Cour d'Appel de Monaco, 17 mars 2015, n° 13028
Décision commentée : Cour d'Appel de Monaco, 17 mars 2015, n° 13028 (Lire sur source officielle)
Faits et procédure
Les époux, mariés le 9 décembre 1994, ont eu deux enfants, nés en 1995 et 2000. Par ordonnance de non-conciliation du 27 avril 2012, le juge conciliateur a fixé la résidence des enfants au domicile de la mère, à Monaco, a fixé la part contributive du père à 1 900 euros par mois et par enfant, et lui a accordé un large droit de visite, fixé en cas de désaccord. Le 14 mai 2012, l'épouse a assigné son mari en séparation de corps. Cette procédure était pendante à la date de l'arrêt.
Par exploit du 13 juin 2014, la mère a saisi le juge des référés aux fins de l'autoriser, en qualité de parent chez qui la résidence de l'enfant mineur est fixée, à emmener celui-ci aux États-Unis pour y vivre. Elle invoquait l'absence de paiement régulier de la pension alimentaire, la perte d'emploi du père, son absence d'attaches et de ressources à Monaco, et des menaces de poursuites pénales et d'enlèvement d'enfant de la part de son conjoint.
Par ordonnance du 9 juillet 2014, rendue au visa des articles 202-2, alinéa 1er, du Code civil et 168 du Code de procédure civile, le juge des référés s'est déclaré incompétent et a débouté le défendeur de sa demande de dommages-intérêts. La mère a interjeté appel le 23 juillet 2014. Elle soutenait que le juge avait « manifestement mépris » l'objet de sa demande, laquelle tendait non à modifier les mesures provisoires, mais à faire constater qu'en application de l'ordonnance du 27 avril 2012 elle était fondée à emmener l'enfant. Elle faisait valoir en outre que l'urgence résultait de l'imminence de son départ.
L'intimé, présent aux audiences de renvoi, n'a pas constitué avocat-défenseur. Son assistance judiciaire ayant été refusée par décision définitive du 10 décembre 2014, la Cour a relevé qu'il avait été invité à se faire représenter et que l'arrêt serait réputé contradictoire, par application des articles 214 et 435 du Code de procédure civile.
Question de droit
La question posée était de savoir si le juge des référés, saisi sur le fondement de la compétence générale de l'article 414 du Code de procédure civile, pouvait connaître d'une demande tendant à autoriser le parent chez qui la résidence de l'enfant est fixée à établir sa résidence à l'étranger avec celui-ci, alors que la résidence avait été fixée par une mesure provisoire rendue dans une procédure de divorce, désormais de séparation de corps, toujours pendante devant le Tribunal de première instance.
Plus précisément, la difficulté tenait à la qualification de la demande. Si elle relevait d'une simple exécution de la mesure provisoire, le juge des référés pouvait en principe connaître de la difficulté d'exécution. Si elle constituait une demande de modification de cette mesure, elle entrait dans la compétence particulière du Tribunal de première instance, dont l'articulation avec la compétence générale du référé se posait alors.
Solution et dispositif
La Cour déclare d'abord que les dispositions de l'article 202-2 du Code civil combinées à l'article 168 du Code de procédure