Vu l'exploit d'assignation du ministère de Maître Marie-Thérèse ESCAUT-MARQUET, huissier, en date du 31 octobre 2013, enregistré (n° 2014/000182) ;
Vu les conclusions de Maître Jean-Pierre LICARI, avocat-défenseur, au nom de la société F, en date des 15 juillet 2014 et 4 mai 2015 ;
Vu les conclusions de Maître Frank MICHEL, avocat-défenseur, au nom de M. c. TZ., en date des 20 novembre 2014 et 31 juillet 2015 ;
À l'audience publique du 3 décembre 2015, les conseils des parties ont été entendus en leurs plaidoiries et le jugement a été mis en délibéré pour être prononcé ce jour 28 janvier 2016 ;
FAITS ET PROCÉDURE,
Monsieur TZ. est client de la société F depuis le 24 août 1977. Le 7 novembre 1996, il a ouvert dans les livres de la société F, un compte numéro 46460 au titre d'une activité, exercée en nom personnel, d'intermédiaire en achat, vente, location, traitement dans le domaine du transport maritime pour le compte de tiers (Monaco navigation).
Le 28 février 2012, Monsieur TZ. a fait l'acquisition de 1.550.000 actions d'une compagnie maritime de droit américain « D », référencée au Nasdaq. Ces actions étaient dites « restricted », car leur acquisition était assortie d'une condition de ne pas les revendre pendant une certaine période à compter de leur acquisition.
Le 8 octobre 2012, Monsieur TZ. a remis ses titres au porteur à Monsieur FA., son conseiller financier de la société F, afin que la banque en gère la revente.
Le 11 janvier 2013, la vente a eu lieu et a généré un produit brut de 2.035.150 USD et net après commissions de 2.016.788,06 USD.
Reprochant à la banque d'avoir vendu tardivement ses titres, malgré son instruction donnée le 7 janvier 2013 de procéder immédiatement à la vente, et à la réitération du 8 janvier 2013, Monsieur TZ. a fait assigner la société F devant le Tribunal de première instance de Monaco a l'effet d'obtenir sa condamnation au paiement de la somme de 1.746.850 USD ou son équivalent en euros au taux de 1,3274 USD pour un euro (11 janvier 2013 à 14h15) avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation, ce en raison du préjudice subi du fait de son manquement.
Monsieur TZ. conclut à la responsabilité contractuelle de la société F, qui n'a procédé à la vente des titres que le 11 janvier 2013 à un cours très inférieur à celui auquel elle aurait pu être effectuée le 10 janvier 2013 si la banque avait été plus réactive (à un cours de 1,3130 USD le 11 janvier 2013, au lieu de 2,44 USD le 10 janvier 2013). Il estime avoir subi un manque à gagner dû par ce retard compte tenu de la baisse du cours de l'action.
Selon le demandeur, la faute de la société F, constituée par un manque de réactivité, est établie car :
dès l'origine, la société F a été informé du caractère restreint des titres et a accepté de traiter cette vente sans aucune restriction ou réserve et sans le mettre en garde sur le caractère atypique des actions ou sur ses propres difficultés ou son incapacité à réaliser ce type d'opération avec la célérité requise ;
malgré l'assurance qui lui avait été donnée sur son expertise en matière de ventes des titres dits « restricted », la banque s'est avérée incapable de les vendre aux meilleures conditions, soit au moment où le cours était au plus haut alors qu'elle avait reçu mandat en ce sens ; en effet, la société F a été entre le 8 octobre et le 19 décembre 2012, incapable de lui fournir des informations fiables sur la procédure à suivre et il a dû se renseigner lui-même, transmettant à Monsieur FA. le 17 octobre 2012 par mail le détail de la procédure de vente confirmée par le cabinet d'avocats de la société D ;
au moment où la cession aurait dû être enregistrée, elle n'avait toujours pas donné ou reçu de son courtier la totalité des éléments nécessaires pour la mener à bien, alors que lui-même les lui avait fournis en temps utile ;
les conversations téléphoniques ayant eu lieu entre Monsieur TZ. et la société F du 19 décembre 2012 au 10 janvier 2013 inclus dont la banque refuse de produire les enregistrements, confirment cette faute ; le 10 janvier, Monsieur FA. l'a assuré que tout était en ordre et pourtant la vente n'aura lieu que le lendemain après-midi à un cours nettement inférieur ;
la société F n'a pas procédé à la vente du fait du manque prétendu de liquidité des titres, mais il n'a à aucun moment été avisé des informations ou documents supplémentaires nécessaires pour réaliser la vente, alors que la liquidité du titre était suffisante le 10 janvier 2013 pour vendre une certaine quantité de lots (il avait donné instruction de vendre les titres par lots de 10.000 selon la liquidité du titre) ; si la banque a bien transmis des ordres durant les journées des 6, 7, 8, 9 et 10 janvier, elle doit le prouver car tous les ordres de vente/achats passés par la salle des marchés exécutés ou non faute de liquidité, sont enregistrés ; la liquidité n'a jamais été un obstacle pour la banque pour procéder à la vente ;
l'ordre de vente par tranches de 10.000 actions du 8 janvier était uniquement valable pour cette journée, ce pour éviter d'inonder le marché avec une trop grande quantité d'actions qui aurait eu un résultat négatif sur le cours ;
le 9 janvier 2013, il n'a pas pu contacter Monsieur FA. au téléphone, le 10 janvier à 16h56, il a donné par courriel un nouvel ordre de procéder d'urgence à la vente immédiate des actions et a réservé ses droits pour le cas où le manque de réactivité engendrerait des pertes, ce après une conversation téléphonique au cours de laquelle il a exigé la vente immédiate des titres ;
il a renouvelé cet ordre de vente immédiat par courriels et fax du 10 janvier 2013, attirant l'attention de la société F sur les chances en raison du coût élevé et liquide (2,44 USD), et sur les risques de moins-value importante, précisant qu'il n'accepterait pas de perdre de l'argent dans cette transaction du fait de la banque ;
il n'était pas nécessaire d'avoir un contact avec New York car le jour de la vente le 11 janvier, l'ordre a été enregistré alors que New York était fermé ;
il a accepté de payer le coût de la « legal opinion » pour chaque tranche de vente, même si celle du cabinet d'avocats de la société D valait pour la totalité des actions et pour toute la transaction éventuelle d'une journée de vente ; la vente a été effectuée moyennant l'exécution de 3247 opérations avec une seule « legal opinion » ; celle-ci ne peut être obtenue que sur les actions préalablement vendues ;
le 11 janvier 2013, Monsieur FA. l'a informé que des informations de dernière minute seraient manquantes sans justifier lesquelles, alors qu'il disposait de tous les éléments pour réaliser la vente le 10 janvier ; dans le cas contraire, il aurait dû réagir avant et anticiper ;
la société F n'a pas exécuté l'ordre reçu, peu important la garantie du cours de vente ;
de même, ni la référence au prix plancher ni le cours au 7 juillet 2014 (0,14 USD) n'ont d'incidence, car si la vente était intervenue immédiatement comme il le demandait, le prix aurait été bien supérieur ;
enfin, la banque a prétexté le 16 avril 2013 qu'elle n'avait pas pu placer l'ordre en raison de la procédure de dématérialisation des titres, alors que le 19 décembre 2012, elle avait confirmé que les titres étaient dématérialisés et éligibles à la vente ;
il a remis sa procuration dite « representation letter » le 7 janvier 2013, puis de nouveau le 10 janvier 2013 ;
ses connaissances en matière financière ne peuvent exonérer la banque de son manque de diligence, de professionnalisme et d'information alors qu'elle est un professionnel de la finance ;
En ce qui concerne son préjudice, la mévente résulte du retard pris par la société F, et le cours officiel au 10 janvier 2013 est justifié sur le fax qu'il a envoyé ce même jour, incluant une copie du cours à la bourse à 10h19, ce qui n'a pas été contesté dans un courrier de la société F du 16 avril 2013.
Avant-dire droit, il sollicite la communication par la banque de l'ensemble des cassettes ou supports informatique retraçant les conversations téléphoniques entre Monsieur TZ. et tout gestionnaire de la société F pour la période du 19 décembre 2012 au 10 janvier 2013, la transcription desdits enregistrements pouvant être effectués par huissier.
La société F répond ainsi qu'il suit :
Sur la demande de communication de pièces, il indique avoir versé au débat deux pièces, contenant la retranscription des conversations téléphoniques correspondant à deux numéros de téléphone utilisés par Monsieur TZ., la demande de ce dernier est donc sans objet.
Sur le fond, il soutient avoir été consciencieux, diligent et professionnel,
1°- à titre principal, il estime qu'aucune faute ne peut lui être reprochée, qu'en effet :
les titres de Monsieur TZ. étaient des titres à cessibilité restreinte, matérialisés par un certificat, acquis via une vente non enregistrée, et soumis à la législation fédérale des États-Unis ; le demandeur s'est vu remettre les actions de la société D en paiement d'une transaction commerciale ;
Monsieur TZ. les a acquis sans aucune intervention de la société F,
la levée de la restriction et la vente sont une opération complexe comme l'indique la SEC (Securities and Exchange commission) car elle se déroule sur le marché des États-Unis, et sont subordonnées à la réalisation des conditions suivantes :
une période de détention est obligatoire allant de six mois à un an, dont la durée est déterminée selon que la société émettrice est soumise ou non aux déclarations périodiques obligatoires auprès de la SEC, le délai courant à compter de la date à laquelle les titres ont été achetés et entièrement payés,
des informations exactes et à jour concernant la société émettrice doivent être accessibles au public au travers de ses supports de communication officielle,
la cession est soumise à une restriction quantitative dite « Trading volume formula »,
il y a des frais ordinaires de courtage,
si le vendeur est titulaire d'un bloc de contrôle ou si la vente porte sur plus de 5.000 actions ou si leur montant cumulé dépasse 50.000 USD, une déclaration doit être effectuée auprès de la SEC, laquelle attire l'attention des investisseurs sur la complexité des opérations de cession de titres dits « restreints »,
la mention « restricted » doit avoir été enlevée du certificat d'enregistrement.
Il indique s'être adressé à une banque dépositaire et courtier spécialisé, à New York autrement dénommée la société F (ayant comme rôle de traiter toute demande relative à la levée des restrictions, de soumettre les documents exigés à la SEC, de solliciter un avis juridique si nécessaire et d'exécuter les ordres de vente notamment), et après lui avoir soumis les documents, un délai de traitement de quatre semaines au plus était nécessaire pour que la société F confirme que les titres sont « propres », et éligibles à la vente.
Monsieur TZ. est un investisseur particulièrement averti et de ce fait, il savait que l'opération était complexe et imposait le respect de conditions strictes ne permettant nullement une réalisation instantanée ; il a signé des conditions régissant les opérations très spéculatives. Il est un proche du président directeur général de la société D, et ils sont ensemble cautions d'un prêt accordé à la société grand Venetico inc. garantie par la société D.
Elle estime avoir tout mis en œuvre pour répondre aux attentes de Monsieur TZ. et l'avoir dûment informé des démarches entreprises pour remplir les exigences réglementaires destinées à finaliser l'opération, de nombreux échanges ayant eu lieu entre les départements opérationnels du Crédit foncier, son broker américain la société F, la société émettrice D, le conseil juridique de celle-ci et l'agent de transfert ; Monsieur TZ. n'a eu à payer qu'une seule « legal opinion » pour chaque tranche vendue et la cession n'est pas intervenue en deçà du prix plancher de 0,70 fixé par lui ; alors que la vente pouvait intervenir le 19 décembre 2012, ce dernier a souhaité pour des convenances personnelles qu'elle n'intervienne pas avant le 7 janvier 2013 ; ce différé de trois semaines ne peut être reproché à la société F.
La société F précise que chronologiquement :
le 17 octobre 2012 à 12h31, Monsieur TZ. remettait une copie du certificat d'actions physiques daté du 12 octobre 2012, et des informations communiquées par la société D le 21 septembre 2012 relatives à la procédure de vente, il estimait que la période de détention de six mois était écoulée ;
le 22 octobre 2012, la société F a demandé à Monsieur TZ. de lui adresser un document justifiant que les actions n'étaient plus soumises à restriction ;
après des demandes d'information effectuées au cours du mois de novembre 2012 adressées à la société F et à Monsieur TZ., la société F a informé le Crédit foncier le 6 décembre 2012 que les titres étaient éligibles à la vente et que les conditions de la levée de la restriction étaient réunies, sous réserve de la délivrance d'un avis juridique dit « legal opinion » pour chaque ordre de vente ;
le 19 décembre 2012, il informait Monsieur TZ. que les titres étaient éligibles à la vente et que la société F serait son broker, que chaque revente nécessitait l'émission d'une « legal opinion » outre les frais du broker et la commission du CFM, et qu'il devait signer une nouvelle « representation letter », procuration, et il lui était demandé s'il souhaitait lancer le processus de vente ;
dans la journée du 7 janvier 2013, la société F précisait qu'il n'était pas envisageable de ne disposer que d'une « legal opinion » pour plusieurs ordres de vente, et Monsieur TZ. lui adressait la « representation letter » à 17h12 ; le même jour, Monsieur TZ. a donné l'autorisation de solliciter la « legal opinion » pour la vente de la totalité des actions, et à 14h31, il a formalisé son ordre, précisant que dans la mesure où la liquidité des titres était insuffisante, il fallait vendre par tranche de 10.000 actions avec une valeur plancher de 0,65 USD par action ;
le 8 janvier 2013 par télécopie, Monsieur TZ. a sollicité la vente en un jour, d'un maximum d'actions par lots de 10.000 à un prix qui ne saurait être inférieur à 0,70 USD, cette autorisation étant valable pour toute la durée de la vente et nullement pour la seule journée du 8 janvier 2013 (conversation téléphonique du 11 janvier 2013 à 15h14), que Monsieur FA. lui a indiqué que la vente pourrait prendre plusieurs jours et que Monsieur TZ. était d'accord ;
le 10 janvier 2013 à 18h17, il a réitéré l'ordre de vente du 8 janvier 2013 ; ce qui a été fait et en raison du décalage horaire, l'ordre a été exécuté le 11 janvier 2013 à 15h07, la société F ayant confirmé que cet ordre était enregistré ;
le 14 janvier 2013, la société F a informé Monsieur TZ. que tous les titres ont été vendus à prix moyen de 1,313 USD, et le 18 janvier 2013, la dématérialisation a été obtenue ;
les instructions de Monsieur TZ. ont donc été respectées car toutes les actions ont été vendues sur une seule journée, à un prix moyen de 1,313 USD largement supérieur au prix planché de 0,70 USD.
2°- à titre subsidiaire, et si une faute était reconnue à son encontre, il fait valoir que Monsieur TZ. n'a subi aucun préjudice qu'en effet :
la réalité du cours le 10 janvier de 2,44 USD n'est pas justifiée par la capture d'écran produite, et ce ne peut être le cours moyen de l'action ; en effet, sur la journée du 10 janvier 2013, le cours le plus haut s'est élevé à 2,73 USD et le plus bas à 1,85 USD pour un cours à la clôture de 1,87 USD ; un cours à un instant T de la journée ne peut constituer une valorisation pertinente du titre, d'autant que l'insertion sur le marché des titres de Monsieur TZ. aurait fait fluctuer le cours à la baisse eu égard à la quantité ;
il réclame le cours du 10 janvier 2013 alors qu'il a donné l'ordre de vendre le 8 janvier 2013, et que celle-ci a lieu le 11 janvier 2013 ; en l'absence de précision sur la date à laquelle il désirait que la vente intervienne, la demande apparaît opportuniste et fondée sur la valeur la plus élevée du titre sur une journée de son choix ;
en outre, la cession supposait plusieurs opérations sur une période pour limiter l'impact sur le cours et éviter son effondrement, Monsieur TZ. a donné lui-même instruction d'une vente par lot de 10.000 titres (conversation téléphonique du 10 janvier 2013 à 16h18, fax, mails), et il a reconnu lui-même l'insuffisance de liquidité de ses actions ;
la vente est intervenue avec un cours moyen de 1,313 USD très supérieur au prix plancher fixé par Monsieur TZ., celui-ci souhaitant obtenir un cours de 1,20 USD (conversation téléphonique du 10 janvier 2013) ;
l'opération s'est soldée par un gain supérieur à celui attendu ;
jusqu'à janvier 2013, la valeur du titre était faiblement cotée pour soudainement connaître une forte activité et postérieurement à cette période, la valeur du titre de nouveau baissé.
En raison de la déloyauté rare et de la mauvaise foi de Monsieur TZ., portant atteinte injustement à la réputation de la société F, celui-ci demande la condamnation du demandeur à lui payer la somme de 25.000 euros à titre de dommages-intérêts.
DÉCISION,
Sur la demande de Monsieur TZ. de communication de pièces
La société F a produit deux constats d'huissier des 6 mai 2014 et 27 février 2015 retranscrivant les conversations téléphoniques enregistrées et passées entre Monsieur TZ. et Monsieur FA. les 26 décembre 2012 à 11h18, 7 janvier 2013 à 10 h51, 7 janvier 2013 à 16h54, 8 janvier 2013 à 10h53, 10 janvier 2013 à 16h18, 10 janvier 2013 à 18h17, 11 janvier 2013 à 15h14 et 18 janvier 2013 à 11h34.
Pour réclamer la communication de l'ensemble des cassettes ou supports informatiques retraçant les conversations téléphoniques passées entre lui-même et tout gestionnaire de la société F pour la période du 19 décembre 2012 au 10 janvier 2013, Monsieur TZ. ne donne aucun détail sur les dates et heures des communications autres que celles reproduites par l'huissier de justice. Il n'y a pas lieu de faire droit à cette demande.
Sur le fond
Il convient de noter en préalable que les parties s'accordent sur la validité de l'ensemble des communications téléphoniques, télécopies et courriels échangés entre Monsieur TZ. et Monsieur FA. et produits aux débats.
Monsieur TZ. conclut à la responsabilité contractuelle de la société F, soutenant que malgré un ordre de vente donné le 8 janvier puis le 10 janvier 2013 et alors qu'il a attiré ce jour-là l'attention de la société F sur les chances en raison du coût élevé et liquide des titres (2,44 USD), et sur les risques de moins-value importante, et a précisé qu'il n'accepterait pas de perdre de l'argent dans cette transaction, la banque n'a procédé à la vente des titres que le 11 janvier 2013 à un cours très inférieur à celui auquel elle aurait pu être effectuée le 10 janvier.
Il convient de déterminer si la société F a manqué à une obligation contractuelle et si Monsieur TZ. a subi un préjudice en résultant.
Pour établir le manquement de la société F à son obligation contractuelle, il incombe à Monsieur TZ. de rapporter la preuve qu'il lui a donné un ordre précis de vendre les actions D, et que ce dernier, tenu contractuellement d'exécuter sans retard les instructions précises de son client, n'a pas respecté son obligation. En cas d'inexécution de telles instructions, il appartiendra à la banque d'établir l'existence des circonstances rendant impossible le traitement immédiat de celles-ci afin de s'exonérer de sa responsabilité.
En premier lieu sur les instructions données par Monsieur TZ., les parties s'accordent sur le fait que le 19 décembre 2012, celui-ci était informé par la société F que les titres étaient éligibles à la vente (la restriction étant donc levée) et que la société F serait son broker. Il lui était demandé s'il voulait lancer le processus de vente.
Mais lors d'une conversation téléphonique du 26 décembre 2012 avec Monsieur FA., le demandeur a pris acte du manque de liquidité des titres, indiquant notamment « de mon côté, l'ordre est de vendre tout, c'est mon intention de vendre tout. Ce n'est pas clair pour moi, je ne sais pas, je vais demander aussi un peu de Newlead et regardez de votre côté si nous pouvons trouver une façon pour vendre directement avec un broker américain », Monsieur TZ. indiquant qu'il partait se reposer dans sa maison de vacances.
Il n'est pas contesté que les ordres de vente de Monsieur TZ. n'ont effectivement débuté que le 7 janvier 2013.
En conséquence, il n'est pas utile d'examiner ni les discussions et échanges survenus entre Monsieur TZ. et le Crédit foncier Monaco durant la période du 8 octobre au 6 janvier 2013, ni les différentes diligences effectuées par la société F avant cette période. Etant rappelé que pour réaliser cette opération qu'il qualifie de très complexe, l'essentiel des formalités a été dûment réalisé dès le 19 décembre 2012, date à laquelle il a informé Monsieur TZ. que les titres étaient éligibles à a vente.
Il convient donc d'examiner les différents échanges entre les parties sur la période du 7 janvier 2013, date à laquelle Monsieur TZ. a commencé à donner des ordres de vente, au 11 janvier 2013, date à laquelle la vente a été effectuée.
Par courriel adressé par Monsieur TZ. à Monsieur FA. le 7 janvier 2013 à 14h32, celui-ci a indiqué « étant donné que l'action n'est pas assez liquide, je suggère de donner un ordre de vente de 10.000 actions au prix du marché et de vendre le solde des actions au prix du marché, étant entendu que le prix ne peut être inférieur à 0,65 USD par action. Veuillez m'appeler pour en discuter ». Cette dernière expression exclut un ordre formel et immédiat de vente, Monsieur TZ. désirant en débattre avec son conseiller au préalable.
Lors d'une conversation téléphonique entre Monsieur TZ. et Monsieur FA. le 8 janvier 2013 à 10h53, Monsieur TZ. a donné son accord pour vendre au prix du marché avec un prix plancher de 0,70, ainsi que la nécessité de réaliser l'opération sur plusieurs jours, Monsieur FA. lui demandant d'envoyer un ordre signé. Par télécopie datée du 8 janvier 2013 ayant comme objet la « vente de 1.550.000 actions de la société D », Monsieur TZ. a prié Monsieur FA. « de bien vouloir prendre les mesures nécessaires pour vendre le maximum d'actions sur un jour de bourse, en les regroupant toujours par lots de 10.000 actions, au cours du marché, sans toutefois descendre en dessous de 0,70 USD par action ».
Le 9 janvier 2013, aucune correspondance n'a été échangée entre les parties.
Le 10 janvier 2013 à 10h19, Monsieur TZ. a adressé à Monsieur FA. une télécopie ayant pour objet la « vente de 1.550.000 actions de la société D », indiquant « conformément à ce que vous avez indiqué ce jour le 10 janvier, vos correspondants vont commencer la vente. Il est impératif de vendre les actions MAINTENANT, sans quoi je risque de perdre un revenu important. L'action se négocie actuellement comme suit : cours de l'action », le texte est suivi d'une capture d'écran du cours du Nasdaq le 10 janvier 2013 à 10h19, d'un montant de 2,44 USD pour l'action NEWL. Monsieur TZ. a indiqué en fin de texte « je vous donne également l'instruction de renouveler mon ordre pour demain, le cas échéant ».
Le 10 janvier à 16h18, Monsieur FA. a appelé Monsieur TZ. et aux termes de cette conversation, il a été convenu de vendre le plus possible d'actions au prix du marché, avec un minimum de 0,70 cents, par bloc de 10.000 titres, Monsieur TZ. donnant son accord pour renouveler l'ordre également le lendemain.
Le 10 janvier 2013 à 16h56, Monsieur TZ. a adressé un courriel à Monsieur FA. indiquant « la vente des actions est vraiment impératif maintenant. Les cours sont très hauts, à savoir 2,44 USD. Veuillez trouver ci-joint la lettre que j'ai faxée à la banque a toutes fins utiles. Je n'accepterai pas de perdre de l'argent sur cette opération ».
Enfin, une nouvelle conversation téléphonique a eu lieu entre Monsieur TZ. et Monsieur FA. le 10 janvier 2013 à 18h17, au terme de laquelle Monsieur TZ. a énoncé « dites-lui qu'il vende tout aujourd'hui, pas faire le¿, donnez la nouvelle à « la société D» qu'il peut tout vendre, il y a les liquidités ». Monsieur TZ. a précisé que la vente devait se faire au prix du marché, qu'il y avait une opportunité qu'il ne fallait pas perdre, et Monsieur FA. a répondu « on fait le maximum, vous pouvez compter sur nous, on est en best efforts, je vous tiens informé au plus vite ».
Il résulte de l'ensemble de ces échanges, que Monsieur TZ. a le 10 janvier 2013 donné à la société F un ordre formel, clair, précis et dépourvu d'ambiguïté de vendre immédiatement toutes les actions au prix du marché. La société F reconnaît que la vente des titres n'a pas été réalisée le 10 janvier 2013 mais seulement le lendemain le 11 janvier 2013 dans l'après-midi, heure de Monaco.
La société F ne peut soutenir avoir respecté les instructions de Monsieur TZ. en vendant le 11 janvier 2013 dès lors que l'ordre a été émis le 10 janvier 2013, son obligation étant non de vendre sur une seule journée mais bien à cette date précise, au besoin en prolongeant l'opération le lendemain en cas de liquidité insuffisante.
De même, le fait d'avoir vendu à un prix moyen de 1,313 USD largement supérieur au prix plancher de 0,70 USD ne justifie pas du respect de l'ordre donné par Monsieur TZ., lequel était de vendre au prix du marché, étant souligné que le défendeur ne conteste pas que le 10 janvier 2013, le cours de l'action même moyen, était bien supérieur à 0,70 USD.
Par ailleurs, la société F oppose à Monsieur TZ. sa qualité de professionnel averti. Cependant, en l'état de l'ordre précis donné par ce dernier, dont il devait assumer les risques, le fait qu'il ait été ou non un client particulièrement averti ne saurait faire disparaître l'obligation contractuelle de la banque d'exécuter les ordres de son client.
Afin de s'exonérer de sa responsabilité, le défendeur fait également valoir plusieurs circonstances qui justifieraient de l'exécution de la vente seulement le 11 janvier 2013 : la non obtention de la dématérialisation, la difficulté tenant à l'émission d'une ou de plusieurs « legal opinion », le décalage horaire ayant eu pour effet de ne pouvoir réaliser la vente que le 11 janvier 2013, la nécessité de réaliser l'opération sur plusieurs jours et enfin le fait que des informations devant venir du courtier de la société F leur manquaient pour finaliser l'opération.
En premier lieu sur la dématérialisation, la société F ne peut valablement soutenir que celle-ci était un préalable à la vente des lors que la vente du 11 janvier 2013 a pu se dérouler avec une obtention de la dématérialisation quatre jours plus tard, sans que cela ait occasionné une quelconque difficulté pour l'efficacité de la vente.
En second lieu sur l'émission d'un ou de plusieurs avis juridiques dits « legal opinion », il n'est pas contesté que le 7 janvier 2013, Monsieur TZ. a donné son accord pour payer la « legal opinion » autant de fois que d'opérations passées, même s'il souhaitait n'en payer qu'une seule.
En troisième lieu sur le décalage horaire qui aurait eu pour effet de retarder la vente au 11 janvier 2013, il convient de constater que le 10 janvier 2013 à 18h17, heure à laquelle Monsieur TZ. a renouvelé son ordre de tout vendre ce jour-là au prix du marché avec confirmation de Monsieur FA. qu'il allait faire le maximum, l'heure aux États-Unis était de 12h17, heure à laquelle le Nasdaq n'était à l'évidence pas fermé, l'opération étant donc parfaitement réalisable.
En quatrième lieu sur le problème de la liquidité et de la nécessité pour obtenir un bon cours, de réaliser l'opération sur plusieurs jours, il résulte des conversations téléphoniques précitées que Monsieur TZ. avait donné son accord pour une vente immédiate le 10 janvier 2013, mais en cas de besoin, à renouveler le lendemain. Nonobstant la nécessité qui aurait pu se produire de devoir échelonner la vente au-delà du 10 janvier 2013, il est constant néanmoins que la société F n'a pas commencé la vente ce jour-là alors qu'il lui incombait de le faire.
En dernier lieu, la société F a indiqué dans un courriel du 11 janvier 2013 à 12h08 adressé à Monsieur TZ., que « les actions n'ont pas été vendues hier car nous n'avons pas reçu de notre courtier de la société F les conditions techniques afférentes à la vente. Depuis ce matin, nous faisons tout ce qui est possible pour obtenir les dernières informations de la société F relative à la vente des actions. Comme vous le savez, la procédure que nous devons suivre pour cet ordre de vente concerne les actions restreintes (qui normalement ne peuvent être vendu !). Cette procédure est vraiment spécifique et atypique ».
Cependant à la question posée par Monsieur TZ. dans son courriel du 11 janvier à 12h46, et interrogeant Monsieur FA. sur la nature des informations manquantes, le Crédit foncier n'a apporté et n'apporte à ce jour aucune réponse. Il ne précise au demeurant pas que le 11 janvier 2013, il a reçu des informations, et lesquelles, qui lui alors ont permis de procéder à la vente. En outre, il convient d'observer que la société F déclare avoir disposé le 8 janvier 2013 au matin de l'ensemble des informations nécessaires pour effectuer l'opération (page 21 des conclusions déposées le 5 mai 2015). Cet argument ne saurait donc être retenu.
Il résulte de l'ensemble de ces éléments, que la société F ne justifie d'aucune circonstance ayant rendu impossible l'exécution immédiate de l'ordre précis donné par Monsieur TZ.. Le manquement du défendeur à son obligation contractuelle est par suite établi.
Sur le préjudice subi par Monsieur TZ., ce dernier l'estime à un montant de 1.746.850 USD correspondant au manque-à-gagner, représenté par la différence entre le cours de l'action le 10 janvier 2013 qui était de 2,44 USD, et le cours de l'action lors de la vente le 11 janvier 2013, qui était de 1,31 USD.
En premier lieu, il ne peut être opposé à Monsieur TZ. le fait que l'action NEWL avait une très faible valeur au jour de sa déclaration à la SEC le 29 mai 2012 (0,01 USD) car l'appréciation du préjudice doit être faite en considération de la date de l'ordre donné par le demandeur. En revanche, la société F soutient à bon droit que le cours de 2,44 USD ne saurait être retenu car il correspond à la valeur de l'action à un moment précis, alors que cette valeur a varié au cours de la journée.
Par ailleurs, il n'est pas contesté que la vente de 1.550.000 actions lors d'une seule journée pouvait avoir l'effet de faire fluctuer à la baisse le cours de l'action, ce qui exclut de retenir le cours le plus haut réclamé par Monsieur TZ..
En raison des aléas tenant aux conditions d'une vente qui aurait eu lieu le 10 janvier 2013 et des incertitudes relatives à la valeur de l'action suite à une vente massive de 1.550.000 titres, au nombre d'opérations nécessaires à effectuer et à l'impossibilité de déterminer si la vente aurait pu se dérouler ou non en une seule journée, le préjudice subi par Monsieur TZ. ne saurait être calculé mathématiquement. En outre, la société F n'était pas tenu par la garantie d'un cours précis.
En revanche, il convient de considérer que Monsieur TZ. a perdu une chance de vendre ses actions à un meilleur cours que celui obtenu le 11 janvier 2013 et l'ensemble des éléments portés aux débats permettent d'évaluer cette perte de chance à la somme de 500.000 USD.
Il convient en conséquence de condamner la société F à payer à Monsieur TZ. la contrevaleur en euros de la somme de 500.000 USD à la date du 11 janvier 2013 à 14h15, ce outre intérêts au taux légal à compter du 31 octobre 2013.
Étant condamné à payer à Monsieur TZ. des dommages-intérêts, la société F ne saurait lui-même réclamer une somme à ce titre. Sa demande de dommages-intérêts doit être rejetée.
Les dépens seront mis à la charge de la société F qui succombe.