Vu la requête enregistrée au Greffe Général le 17 avril 2012 par laquelle la S.A.M. S. demande au Tribunal Suprême de la déclarer recevable, d'annuler la décision du Département de l'Équipement, de l'Environnement et de l'Urbanisme (DEEU) du 22 août 2011 rejetant son offre, ensemble les décisions du 6 mai 2011 rejetant pour irrecevabilité sa variante, la décision du 17 février 2012 de Monsieur le Ministre d'État portant rejet de son recours gracieux, de la décision de la DEEU d'attribution du marché à la SAM SA. dont la date est ignorée de la requérante ;
Ce faire :
Attendu que dans sa requête enregistrée au Greffe Général le 17 avril 2012 la SAM S. expose que, dans le cadre de l'opération d'urbanisation des terrains SNCF – Îlot Canton, le Département de l'Équipement, de l'Environnement et de l'Urbanisme (DEEU) a lancé un appel d'offres restreint pour la réalisation de logements domaniaux, d'une crèche et de locaux de stockage ; que l'appel d'offre portait précisément sur l'exécution des travaux des lots 1 à 23 en tous corps d'état par une entreprise générale ; que par un courrier en date du 11 février 2011 le DEEU informait la société S. qu'elle avait été retenue pour figurer sur la liste des entreprises à consulter dans le cadre de cet appel d'offres ; que l'appel d'offres indiquait la date limite de réception de l'offre de l'entreprise et précisait expressément que l'offre de « base » pouvait être accompagnée de « variantes entreprises » ; que le 13 avril 2011, la requérante remettait son offre auprès des services du DEEU ; que cette offre contenait une offre de base mais également une variante, accompagnée d'une note technique, consistant à proposer, sans modification de la façade ni de l'enveloppe extérieure de l'immeuble, un nombre d'appartements supérieur à celui de la solution de base ; que cette proposition intégrait les préconisations du DESCRIPTIF SOMMAIRE TYPE DES LOGEMENTS SOCIAUX ET PARKINGS PRIVATIFS À MONACO établi par le Service des Travaux Publics, dont le respect avait été posé a posteriori comme une condition substantielle lors d'appels d'offres antérieurs ; que par courrier en date du 6 mai 2011, les services du DEEU transmettaient à la société S. un questionnaire à compléter concernant l'offre de base et l'informaient par la même occasion que sa variante « n'était pas recevable » ; que par cette réponse, le DEEU reprochait clairement à la société S. de s'être livrée à une critique de son projet en discutant l'agencement intérieur des constructions ; que pour cette raison, la société requérante, souhaitant dissiper tout malentendu, contestait par correspondance en date du 10 mai 2011 la position du DEEU ; que le 22 août 2011, la société S. était destinataire d'un courrier de rejet de son offre ; que la société S. formait un recours gracieux auprès de Monsieur le Ministre d'État le 18 octobre 2011 ; que le 17 février 2012, Monsieur le Ministre d'État rejetait ce recours ; que telles sont les décisions dont l'annulation est demandée ;
Attendu que, contre la décision de rejet de l'offre de base de la société S. du 16 août 2011, confirmée après recours gracieux le 17 février 2012, la requérante argue d'un défaut de motivation prévue par la loi n° 1.312 du 29 juin 2006 ; que ce refus non motivé revient à priver le citoyen monégasque du bénéfice des dispositions de l'article 17 de la Constitution et de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
Attendu que, selon la requête, l'annulation du refus de la variante en date du 6 mai 2011 est entachée d'une erreur de droit et d'une erreur de fait ; que l'erreur de droit résulterait d'une interprétation erronée du Vade-mecum du Département des Travaux publics ; que le Vade-mecum n'autorise d'opposer l'irrecevabilité à une variante que si elle est exclusivement d'ordre financier ou que lorsqu'elle est déposée indépendamment de l'offre de base ; qu'en l'espèce la variante de la S. a été jugée irrecevable pour des motifs autres ; que l'erreur de fait résulte d'une analyse erronée de la variante proposée par les services administratifs, qui, contrairement à la position exprimée par eux ne remettait en cause ni les contraintes du site, ni les directives communiquées par l'administration ;
Attendu que la requête conclut également à l'annulation de la décision d'attribution du marché à la société SA. ; que cette attribution reposerait en premier lieu sur une méconnaissance des dispositions du Vade-mecum relatives au plafond de consultation ; que le montant des travaux à réaliser sur un an confiés à une entreprise doit être inférieur ou égal au plafond attribué à l'entreprise, exigence liée à la volonté de s'assurer du niveau de qualification requis et qu'en l'occurrence le seul corps d'état « gros œuvre » est d'un montant largement supérieur au plafond autorisé pour la SAM SA. ; que les dispositions du Vade-mecum qui a valeur réglementaire ont été méconnues ; qu'au cas de concurrence insuffisante dans les catégories A et B, le DEEU pouvait consulter des entreprises de catégories inférieures C et D mais respectant le plafond de consultation édicté par le Vade-mecum ;
Que, par ailleurs, l'attribution du marché à la SAM S. méconnaît en outre les dispositions du même Vade-mecum relatives à la sous-traitance et au travail intérimaire ; que la limite de 35 % de travailleurs intérimaires ne serait pas respectée par la société attributaire et, de plus, n'aurait pas indiqué, contrairement au texte, la liste de ses sous-traitants dans son offre ;
Vu la contre-requête enregistrée le 20 juin 2012 par laquelle le Ministre d'État conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la requérante aux dépens ;
Attendu que, sur la décision du 6 mai 2011, rejetant comme irrecevable la variante en accompagnement de l'offre de base de S., le Ministre d'État invoque d'abord la tardiveté du recours ;
Que la décision du 6 mai 2011 a fait l'objet d'un recours gracieux en date du 10 mai suivant ; que l'administration ayant gardé le silence, il en est résulté une décision implicite de rejet en date du 10 septembre ; qu'après le 10 novembre 2011, un recours contentieux doit être regardé tardif ; que la requête enregistrée le 17 avril 2012, en tant qu'elle est dirigée contre cette décision doit être rejetée pour irrecevabilité ; que l'autre recours gracieux formé le 18 octobre 2011 ne concluant qu'à l'annulation de la décision de rejet de l'offre du 16 août 2011 et de la décision d'attribution du marché ne saurait être regardé comme ayant rouvert le délai de recours à l'encontre de la décision du 6 mai 2011 ; ce qui serait – de toute manière – contraire à la jurisprudence constante du Tribunal Suprême ;
Attendu que la contre-requête rejette encore comme non-fondé le grief opposé par S. à l'irrecevabilité de sa variante au motif que le Vade-mecum des Travaux publics serait mal interprété ; que selon l'État, ce grief n'est fondé dans aucune de ses branches ; que la lecture donnée par la requérant des dispositions invoquées est inexacte, en ce que la modification des prestations décrites au DCE et l'absence d'avantage technique ou administratif constituent des motifs légaux de refus, et partant, d'irrecevabilité ;
Attendu que la contre-requête conclut également au rejet des conclusions tendant à l'annulation de la décision du 16 août 2011 ; qu'elle fait valoir que la décision incriminée ne figure pas au nombre des décisions que la loi n° 1.312 relative à la motivation a comprise dans son champ d'application ; que les dispositions de l'article 17 de la Constitution monégasque ni celles de l'article 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme ne peuvent être invoquées avec plus de pertinence ;
Attendu que la contre-requête rejette enfin les conclusions visant à l'annulation de la décision d'attribution du marché ; que selon le Ministre d'État le moyen de la requérante relatif à la méconnaissance du plafond autorisé pour la société attributaire serait inopérant et mal fondé ; inopérant car inapplicable au marché litigieux, mal fondé car la requête n'établirait pas que le plafond fixé aurait été en l'espèce méconnu ; qu'au surplus au cas d'offres concurrentes insuffisantes, l'administration peut déroger audit plafond ; qu'en dernier lieu, le grief tiré de l'absence d'indication des sous-traitants et du nombre d'intérimaires manque en fait et concerne l'exécution du marché et non sa conclusion ;
Vu le mémoire en réplique déposé par Me Arnaud ZABALDANO, Avocat-défenseur de S., au Greffe Général du Tribunal Suprême en date du 25 juillet 2012 ;
Attendu que la réplique de S. contredit en premier lieu la tardiveté de son recours relatif au rejet de sa variante au motif qu'une décision expresse du Ministre d'État en date du 17 février 2012, se substituant à la décision implicite du 10 septembre 2011 née du silence gardé sur le recours gracieux formé le 10 mai 2011 contre la décision du 6 mai 2011, a fait à nouveau courir le délai du recours contentieux et, qu'au 17 avril 2012, celui-ci était recevable ; qu'il est au surplus erroné de prétendre que son recours gracieux du 18 octobre 2011 ne concernait pas la décision d'irrecevabilité de la variante ; que la réplique maintient que dans la décision attaquée, l'administration a entendu non refuser la variante mais la déclarer irrecevable ; que la réplique entend discuter l'appréciation faite par le Ministre d'absence d'avantage apporté par sa variante et y impute une erreur de fait ;
Attendu que la réplique maintient ses conclusions relatives au défaut de motivation entachant la décision rejetant son offre de base ;
Attendu qu'elle soutient encore que la décision d'attribution du marché à une société concurrente doit être annulée par applicabilité et application des dispositions du Vade-mecum des Travaux Publics ;
Que, dès lors, la réplique conclut au prononcé par mesure d'instruction avant dire droit d'une injonction à l'État d'indiquer les motifs de son refus de l'offre S. et de produire les justifications de son choix, à ce que le Tribunal Suprême déclare recevable son recours, à l'annulation de l'ensemble des décisions visées et à la condamnation de l'État aux dépens ;
Vu le mémoire en duplique déposé par acte de Me Christophe SOSSO, Avocat-défenseur, en date du 29 août 2012 ;
Attendu que la duplique réitère les conclusions de la contre-requête relatives à la tardivité du recours dirigé contre la décision du 6 mai 2011 ; que cette dernière est bien une décision de rejet et non seulement d'irrecevabilité ;
Attendu que la défense de l'État réitère également ses moyens de la contre-requête qui établiraient l'absence de nécessité de motivation obligatoire de la décision du 16 août 2011 rejetant l'offre de S. ;
Attendu encore que la duplique rejette l'argumentation de la réplique relative à la décision attribuant le marché à la société SA. aux motifs qu'au-delà de l'applicabilité ou non du Vade-mecum à l'espèce, l'administration pouvait s'y référer ; que les règles de concurrence applicables aux marchés publics priment les dispositions du Vade-mecum relatives aux plafonds de consultation et que l'administration a versé aux débats la liste des sous-traitants pressentis produite par la société attributaire ; qu'enfin la duplique réitère que la question du nombre d'intérimaires employés relève de l'exécution du marché et non de la recevabilité des offres ;
Attendu dès lors que la duplique conclut au maintien de ses conclusions de rejet et tendant à la condamnation de la requérante aux dépens ;
Attendu que par courrier du 7 septembre 2012, Me ZABALDANO, Avocat-défenseur de la SAM S., a demandé au Président du Tribunal Suprême l'autorisation de déposer une triplique ; qu'à titre exceptionnel, il a reçu l'autorisation sollicitée ;
Vu le mémoire en triplique déposé au Greffe général le 24 octobre 2012, qui affirme que la société attributaire SA. n'aurait pas dû être consultée comme ne réunissant pas les conditions posées par le Vade-mecum, notamment relatives à la préférence nationale ; que, pour le reste, elle persiste dans les conclusions de la requête et de la réplique ;
Vu le mémoire en réponse à la triplique que le Ministre d'État a déposé, par son Avocat-défenseur, en date du 29 novembre 2012 ;
Que la réponse fait valoir que, pour être introductives, indicatives et dépourvues de portée contraignante, les dispositions invoquées dans la triplique ne sont pas applicables en l'espèce ; que les mêmes dispositions prévoient de déroger aux catégories préconisées lorsque, comme en l'espèce, le nombre des entreprises est trop faible pour assurer une concurrence satisfaisante sur le marché ;
Sur ce :
Vu les décisions attaquées ;
Vu les autres pièces produites et jointes au dossier ;
Vu la Constitution, notamment ses articles 17 et 90 ;
Vu l'Ordonnance Souveraine n° 2.984 du 16 avril 1963 modifiée sur l'organisation et le fonctionnement du Tribunal Suprême ;
Vu la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et notamment son article 6 ;
Vu la loi n° 1.312 du 29 juin 2006, relative à la motivation des actes administratifs ;
Vu l'Ordonnance du 3 mai 2012 par laquelle le Président du Tribunal Suprême a désigné M. Didier LINOTTE comme rapporteur ;
Vu l'Ordonnance du 8 avril 2013 par laquelle le Président du Tribunal Suprême a renvoyé la cause à l'audience du 16 mai 2013 ;
Ouï M. Didier LINOTTE, Président du Tribunal Suprême, en son rapport ;
Ouï Maître Arnaud ZABALDANO avocat-défenseur, pour la SAM S.
Ouï Maître Jacques MOLINIÉ avocat au Conseil d'État et à la Cour de cassation de France, pour le Ministre d'État ;
Ouï le Ministre Public en ses conclusions ;
Après en avoir délibéré,
Sur la fin de non-recevoir tirée de la tardiveté de la requête en tant qu'elle est dirigée contre la décision du 6 mai 2011
Considérant que l'Ordonnance Souveraine n° 2.984 du 16 avril 1963, sur l'organisation et le fonctionnement du Tribunal Suprême dispose en son article 13 : « Sous réserve des dispositions de l'alinéa suivant, le délai de recours devant le Tribunal Suprême est, à peine d'irrecevabilité, de deux mois à compter (…) de la notification (…) de la décision attaquée », et en son article 14 : « Le silence gardé par l'autorité compétente pendant plus de quatre mois sur une réclamation vaut décision de rejet. Le recours contre cette décision implicite est ouvert à compter de l'expiration du délai de quatre mois susvisé et pendant les deux mois qui suivent cette expiration. » ;
Considérant qu'en l'espèce la décision contestée du 6 mai 2011 a fait l'objet, par la société requérante, d'un recours gracieux en date du 10 mai suivant ; qu'une décision implicite de rejet est née le 10 septembre 2011 du fait du silence gardé par l'administration sur ce recours ; que la requête enregistrée le 17 avril 2012 doit donc être regardée comme tardive sans que le recours administratif formé le 18 octobre 2011, dirigé contre la décision du 16 août 2011, ait pu faire naître une décision susceptible de rouvrir un délai contentieux ; que, dès lors, la requête, en tant qu'elle est dirigée contre la décision du 6 mai 2011, doit être déclarée irrecevable comme tardive ;
Sur la légalité de la décision du Département de l'Équipement, de l'Environnement et de l'Urbanisme (DEEU) du 16 août 2011
Considérant que la société S. argue à l'encontre de la décision du 16 août 2011, par laquelle l'administration a rejeté son offre, d'un défaut de motivation qui serait imposée par la loi n° 1.312 du 29 juin 2006 ;
Considérant que l'article 1er de la loi précitée dispose : « Doivent être motivées à peine de nullité les décisions administratives à caractère individuel qui : 1°- restreignent l'exercice des libertés publiques ou constituent une mesure de police ; 2°- infligent une sanction ; 3°- refusent une autorisation ou un agrément ; 4°- subordonnent l'octroi d'une autorisation à des conditions restrictives ou imposent des sujétions ; 5°- retirent ou abrogent une décision créatrice de droits ; 6°- opposent une prescription, une forclusion ou une déchéance ; 7°- refusent un avantage dont l'attribution constitue un droit pour les personnes qui remplissent les conditions légales pour l'obtenir ; 8°- accordent une dérogation, conformément à des dispositions législatives ou réglementaires en vigueur » ; que la décision attaquée n'est ainsi pas au nombre des actes qui sont soumis à l'obligation de motivation par la loi du 29 juin 2006 ; que, dès lors, le moyen tiré du défaut de motivation doit être rejeté ;
Considérant que les moyens tirés de la violation de l'article 17 de la Constitution et de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ne sont pas assortis de précisions suffisantes pour permettre d'en apprécier le bien-fondé ;
Sur la décision du 17 février 2012 du Ministre d'État
Considérant que la requérante n'invoque aucun vice propre affectant cette décision mais en demande seulement l'annulation par voie de conséquence de l'illégalité de la décision du 16 août 2011 ; qu'il résulte de ce qui précède qu'aucun des moyens invoqués à l'encontre de cette décision du 16 août 2011 ne peut être accueilli ; qu'il en est donc nécessairement de même pour la décision du 17 février 2012 ;
Sur la décision d'attribution du marché
Sans qu'il soit besoin de statuer sur la recevabilité de la requête et ses moyens
Considérant qu'aux termes de l'article I.B.1 du Vade-mecum invoqué par la requérante, celui-ci n'est applicable qu'aux appels d'offre par lots ; que le marché litigieux était un marché « tous corps d'état » ; que ce Vade-mecum ne lui était donc pas applicable ; que, dès lors, le moyen tiré de sa violation éventuelle est inopérant ;
Sur la demande de mesures avant dire droit
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la requête est irrecevable pour tardiveté en tant qu'elle est dirigée contre la décision du 6 mai 2011 et que le moyen tiré de la violation du Vade-mecum par la décision d'attribution du marché est inopérant ; qu'il n'y ainsi pas lieu de prescrire de mesures d'instruction relatives aux conditions dans lesquelles ces décisions ont été prises.
DÉCIDE :
Article 1 : Le recours de la SAM S. est rejeté.
Article 2 : Les dépens sont mis à la charge de la SAM S.
Article 3 : Expédition de la présente décision sera transmise à Son Excellence le Ministre d'État.
Ainsi jugé et délibéré par le Tribunal Suprême de la Principauté de Monaco, composé de Messieurs Didier LINOTTE, chevalier de l'ordre de Saint Charles, Président, rapporteur, Jean-Michel LEMOYNE de FORGES, officier de l'ordre de Saint Charles, Vice-président, Monsieur José SAVOYE, membre titulaire, Madame Magali INGALL-MONTAGNIER et Monsieur Frédéric ROUVILLOIS, membres suppléants,
et prononcé le 29 mai 2013 en présence de M. Jean-Pierre DRÉNO, Procureur général par Monsieur Didier LINOTTE, chevalier de l'ordre de Saint-Charles, assisté de Madame Béatrice BARDY, chevalier de l'ordre de Saint-Charles, greffier en chef.
Le Greffier en Chef, le Président