• §Décision · AD86%STCOR ANDORRA, a 05 de setembre del 2018 - ROJ: STCOR 99/2018
• §Décision · AD86%STCOR ANDORRA, a 25 de juliol del 2018 - ROJ: STCOR 100/2018
• §Décision · AD86%STCOR ANDORRA, a 24 d'abril del 2018 - ROJ: STCOR 103/2018
• §Décision · AD86%STCOR ANDORRA, a 31 de juliol del 2018 - ROJ: STCOR 86/2018
• §Décision · AD86%STCOR ANDORRA, a 31 de juliol del 2018 - ROJ: STCOR 94/2018

ATSJAD 161/2016 (Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, Sala Civil, 29 novembre 2016)

Faits et procédure

La décision, rendue par la Sala Civil du Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, porte sur la garde et la tutelle d'un enfant mineur, dans le cadre d'une procédure de divorce. Le recours (n° 353/16) est formé contre un aute (ordonnance) de mesures provisoires.

Le 28 avril 2016, Mme Araujo a introduit une demande tendant notamment à l'attribution à la mère du domicile familial, à l'exercice conjoint de l'autorité parentale, à l'attribution de la garde et de la tutelle de l'enfant à la mère, à un droit de visite au profit du père et au versement d'une pension alimentaire de 400 euros mensuels.

Une tentative de conciliation s'est tenue le 13 mai 2016 devant le Batlle, en application de l'article 63 de la Llei qualificada del matrimoni, modifié par la Llei 3/2012. Elle n'a abouti qu'à un accord partiel sur l'exercice conjoint de l'autorité parentale et l'attribution du domicile à la mère. Le même jour, M. Puga a formé une demande reconventionnelle tendant à la garde et à la tutelle partagées de l'enfant.

Le 17 mai 2016, le Batlle a adopté un aute de mesures dites « provisionnelles très urgentes » (provisionalíssimes). Ces mesures, applicables jusqu'au prononcé du jugement au fond, prévoient :

• la dispense du devoir de cohabitation des époux ;
• l'attribution de la garde et de la tutelle à la mère, l'autorité parentale demeurant conjointe ;
• un droit de visite du père, les fins de semaine en alternance et les mercredis ;
• un partage des vacances scolaires et des fêtes, ainsi que des dispositions relatives aux anniversaires et au contact téléphonique quotidien ;
• une contribution du père de 300 euros mensuels pour les besoins de l'enfant, les frais extraordinaires étant partagés par moitié.

M. Puga a interjeté appel. Il ne sollicite la réformation qu'en un seul point : l'établissement d'une garde et d'une tutelle partagées, avec une répartition du temps de présence de l'enfant chez chaque parent, l'absence de pension alimentaire et une prise en charge à parts égales des frais ordinaires et extraordinaires.

Question de droit

La question posée à la Sala Civil est la suivante : une garde et une tutelle partagées peuvent-elles être ordonnées dans le cadre d'une procédure de mesures provisoires, alors que le dossier ne contient pas de preuves suffisantes établissant que cette mesure sert l'intérêt de l'enfant ?

Le moyen unique du recours invoque la faveur du régime de garde partagée, que la Cour rappelle en s'appuyant sur un arrêt antérieur de la même Chambre du 29 avril 2016. Ce régime est présenté comme évitant le « conflit de loyautés » de l'enfant, ne reposant pas sur une logique de vainqueurs et de vaincus, et préservant la continuité des relations avec les deux parents.

Solution et dispositif

La Cour rejette le moyen. Elle retient que, si le régime de garde partagée présente des avantages reconnus, la jurisprudence constante de la Sala exclut, « en principe », qu'il soit

A la vila d'Andorra la Vella, el 29 de novembre del 2016.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy, i els magistrats M.I. Sr. Vincent Anière i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- En data 28 d'abril del 2016 la Sra. Araujo, va formular demanda contra el Sr. Puga sol·licitant que se seguís el present procediment pels seus tràmits, i en el seu dia es dictessin les següents mesures:

Atribuir el domicili familiar a la mare Sra. R.D.O.

Declarar que la pàtria potestat del menor Conde s'exerceixi conjuntament entre els seus pares.

Atribuir la guàrdia i custòdia del menor Conde a la seva mare.

Pel que fa al règim de visites, que s'acordi atribuir el següent règim de visites a favor del pare, en concepte de mínims:

Setmanal: el pare podrà estar en companyia del menor, des del dilluns a les 19 hores fins el dimecres matí que haurà de portar-lo a l'escola, a partir del moment en què el pare disposi d'una vivenda apta. Mentre no disposi d'una vivenda apta, podrà estar amb el menor el dilluns i dimarts de les 19h fins a les 20,30h.

Caps de setmana: el pare i mare se'ls repartiran de forma alternativa, podran el pare gaudir del menor els dies que tingui festiu, avisant amb una antelació de 24h.

Vacances escolars: els pare i mare se'ls repartiran de forma alternativa, les vacances d'estiu, Setmana Santa, Carnaval, nadal i cap d'any. Les d'estiu (juliol i agost) els pares les repartiran per quinzenes alternatives. A manca d'acord, els anys parells correspondrà la primera meitat a la mare i els anys senars, la segona meitat del període.

Al respecte de la pensió per aliments, sol·licita una suma de 400.- euros mensuals a comptar de la data de formulació de la demanda, incrementable anualment en funció de l'IPC de Govern. Pel que fa a les despeses extraordinàries, aquestes hauran de ser assumides per parts iguals entre tots dos progenitors. No fer especial pronunciament en costes.

II.- En data 13 de maig del 2016, es va procedir a la realització del tràmit de conciliació davant l'Hble. Batlle d'acord amb l'article 63 de la Llei Qualificada del Matrimoni, modificat per la Llei 3/2012, del 19 d'abril, qualificada de modificació de la llei qualificada del matrimoni, on van comparèixer els Srs. R i F assistits ambdós de les seves representacions lletrades, en el que les parts, desprès de realitzar les al·legacions pertinents, no van arribar a cap acord, a excepció de la l'atribució de la pàtria potestat compartida i l'atribució del domicili familiar a la progenitora.

III.- Aquell mateix dia el Sr. Puga, presentà un escrit de demanda reconvencional, pel quin sol·licitava, després d'invocar els fonaments de dret aplicables al cas, que es dictés resolució contenint les següents mesures:

Declarar que la pàtria potestat del menor Conde s'exercís conjuntament entre els seus pares.

Que s'atorgués la guàrdia i custòdia compartida del menor Conde als dos progenitors, establint que cada progenitor restarà en companyia del seu fill des del divendres a la sortida de l'escola i fins el divendres en què l'altre progenitor el recuperarà a la sortida de l'escola. En relació a les vacances escolars, al respecte de les d'estiu, es cenyirà als mesos de juliol i agost, de tal manera que en els mateixos cada progenitor passarà una quinzena seguida amb el fill comú, establint-se a manca d'entesa, que la Sra. R. gaudirà del menor la primera quinzena els anys parells i de la segona els anys senars. I a partir del primer dia del mes de setembre els pares restabliran el sistema de contactes usual corresponent al règim de custòdia de principi, i el seu exercici correspondrà al pare que no gaudia del menor el dia anterior a l'inici del període d'estiu. Les vacances de Nadal, setmana Santa, Carnestoltes i Tots Sants, aquestes seran repartides per meitats entre els progenitors corresponent al pare la primera meitat els anys parells i a la mare la segona meitat. Per la resta d'altres períodes vacacionals restants, seran repartits per meitats entre els progenitors corresponent al pare la primera meitat els anys parells i a la mare la segona meitat.

Que s'atorgués l'ús del domicili familiar a la Sra. R.

No s'escau establir cap tipus de pensió alimentària, havent cada progenitor d'assegurar el sosteniment d'en Conde quan es trobi en la seva companyia tant en l'apartat relatiu a l'alimentació com a la vestimenta.

Pels que es refereix a les altres despeses tant ordinàries com extraordinàries, aquestes seran assumides al 50% entre ambdós progenitors, amb el benentès que aquelles que no puguin estar relacionades amb les necessitats de primer ordre com poden ser activitats extraescolars, les mateixes hauran de ser consensuades entre ambdós progenitors.

IV.- En data 17 de maig del 2016 l'Hble. Batlle va dictar Aute acordant: "Primer- Aprovar, de conformitat amb les disposicions dels articles 51.1 i 63.6 de la Llei Qualificada del Matrimoni, i en relació amb els consorts Sra. Araujo i Sr. Puga, les mesures provisionalíssimes següents, les quals romandran vigents fins per tot el moment en què recaigui sentència en el marc del present procediment:

Dispensar del deure de convivència conjugal als consorts.

Concedir a la Sra. Araujo la guarda i custòdia del fill menor d'edat, anomenat Conde, restant la pàtria potestat compartida entre ambdós progenitors; Establir un règim de visites a favor del pare en relació amb el fill menor d'edat, consistent en caps de setmana alterns del divendres a la sortida de l'escola i fins dilluns en què el pare el reintegrarà a l'escola, i els dimecres de cada setmana, en què el pare recollirà al menor a l'escola i la retornarà el dijous a l'inici de la jornada escolar.

Pel que respecta les vacances escolars del menor:

Respecte Nadal des del darrer dia d'escola al 31 de desembre a les 20 hores els anys parells el menor passarà les vacances amb la mare i des del dia 31 a les 20 hores fins a la vigília de tornada a classe a les 20 hores amb el pare i a la inversa els anys senars. Respecte a Setmana Santa des del darrer dia de l'escola fins el Diumenge de Resurrecció a les 20 hores els anys senars a la mare. I de dilluns desprès de Resurrecció a les 9 hores fins la vigília a la tornada de la classe a les 20 hores al pare i a la inversa els anys parells.

Pel que respecta a les vacances d'estiu, aquestes es repartint per meitats en períodes de quinze dies els mesos de juliol i agost, de tal manera que el menor no resti més de dues setmanes sense veure a l'altre progenitor. La primera quinzena de juliol i agost el menor la passarà amb el pare mentre que les segones quinzenes amb la mare. Els dies de juny i setembre en que el menor tingui vacances seran repartides per meitats entre ambdós progenitors, segons acordin, i en cas de desavinença, per meitats de dies al juny i al setembre, la primera meitat amb el pare i la segona amb la mare. Sense perjudici dels pactes que puguin arribar les parts.

Pel que respecta a Carnestoltes els anys senars el menor els passarà amb la mare i Tot Sants amb el pare i a la inversa els anys parells.

Les onomàstiques i aniversaris de cada progenitor, el menor haurà de poder compartir-los amb el progenitor de que es tracti independentment del règim de visites establert. En relació a l'onomàstica i aniversari de l'infant, el fill haurà de poder compartir-los la meitat del dia amb cada progenitor, que el dia del pare la menor el passarà amb el pare i el dia de la mare amb la mare.

Amb l'obligació de cada progenitor de facilitar el contacte telefònic del menor amb l'altre progenitor, a diari.

Fixar una pensió per les necessitats de desenvolupament del menor a favor de la progenitora i a càrrec del progenitor d'un import de 300.- euros mensuals, a comptar del mes de maig del 2016 (inclòs), el qual s'haurà de fer efectiu dins dels cinc primers dies de cada mes al compte bancari de la progenitora, quantitat augmentada anyalment en funció de l'Índex de Preus al Consum, corresponent a les despeses ordinàries dels menors; pel que fa a les despeses extraordinàries seran repartides per meitats entre ambdós progenitors, sense perjudici de la variació que es pugui decidir finalment en el marc del plet principal.

Segon.- No fer especial imposició de les costes judicials."

V.- Contra l'esmentada resolució formula recurs d' apel·lació el Sr. Puga i, en virtut dels arguments que exposa en les seves conclusions, sol·licita la seva revocació únicament en el sentit d'establir la guarda i custòdia del seu fill compartida entre els dos progenitors, amb fixació del temps d'estada del menor amb cada un d'ells com descrivia, sense establir cap pensió d'aliments i assumint cada progenitor el 50% de les seves despeses tant ordinàries com extraordinàries.

Ha actuat com a magistrat ponent la M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari

FONAMENTS DE DRET

I.- Com a únic motiu del seu recurs, el Sr. Puga argumenta que és procedent revocar la resolució d'instància confiant la guarda i custòdia del seu fill menor Conde al dos progenitors de manera compartida amb les condicions que apuntava, però aquest motiu no es pot estimar.

És cert que, com destaca la Sentència d'aquesta Sala de data 29 d'abril del 2016, "...aquest sistema de guarda presenta grans avantatges per l'evolució i el desenvolupament del menor en aquelles situacions de ruptura familiar, de manera que s'evita el conegut com a "conflicte de lleialtats" dels menors respecte dels seus pares.

Per altra part, aquest règim afavoreix la comunicació dels pares entre sí i permet conceptuar la ruptura matrimonial com una situació en la qual, a diferència d'altres sistemes jurídics, no hi ha vencedors ni vençuts, ni culpables ni innocents, a la vegada que serveix per posar en relleu el repartiment equilibrat dels deures que es deriven de les relacions paterno i materno filial com quelcom natural i consubstancial, així com s'afavoreix en els fills el principi de la igualtat de sexes.

Des d'una òptica enumerativa dels efectes beneficiosos de la guarda i custòdia compartida, es poden enunciar:

Es garanteix als fills la possibilitat de gaudir de la presència d'ambdós progenitors, malgrat la ruptura familiar, de forma que es tracta del model que més s'acosta a la situació prèvia a la crisi.

Evitació de conseqüències negatives en els menors (culpa, negació, temor, lleialtat).

Major acceptació de la nova situació per part dels fills, que evita actituds de manipulació dels pares en relació als fills.

Garanteix que els pares puguin seguir amb l'exercici dels drets i deures de la responsabilitat parental i puguin participar en les millors situacions d'igualtat pel desenvolupament i creixement dels seus fills".

No obstant, la Sra. Araujo formula la demanda que dóna origen al present procediment sol·licitant que s'adoptin una sèrie de mesures paterno- filials provisionals i l'Aute objecte del present recurs les qualifica de provisionalíssimes. En aquestes circumstàncies la jurisprudència d'aquesta Sala és constant en considerar que en el marc d'aquestes mesures no és possible, en principi, acordar la mesura de guarda i custòdia compartida d'un menor sol·licitada pel recurrent, ja que per tal d'acordar-la amb les degudes garanties és necessari disposar de les proves adients que portin a la convicció de que el fet d'adoptar-la suposa un benefici clar pel menor i permet als progenitors un millor exercici dels seus drets i deures parentals i entenem que el procediment per l'adopció de mesures provisionals no afavoreix la possibilitat de que es portin a terme proves, com ara una pericial psicològica del menor, si la seva edat ho permet, i dels seus progenitors o un informe social que acrediti les circumstàncies en què tant el pare com la mare es poden fer càrrec dels seus fills, que permetrien arribar a aquesta conclusió.

II.- En el cas present, s'aporten a les actuacions els extractes de punts de jubilació dels litigants, l'acreditació d'haver pagat despeses del fill comú, aquests manifesten en la seva compareixença allò que estimen oportú per defensar les seves pretensions, adjunten correus electrònics intercanviats entre les parts, informes sobre la dedicació de cada un d'ells a l'atenció del fill comú i sobre la disponibilitat de l'avia paterna del menor per tenir cura del seu net quan sigui precís, però entenem que aquestes proves poden ser rellevants, però no són suficients per acordar una mesura com la que es sol·licita i que sens dubte es podran portar a terme en un procediment adient en el què cada una de les parts podrà proposar aquelles que consideri oportunes per acreditar la bondat de les seves pretensions per tal d'assegurar que els interessos de la menor quedin protegits, com destaquen les Sentències d'aquesta Sala de dates 30 de gener del 2014 i 23 de juliol del 2015

III.- Malgrat desestimar-se el recurs no procedeix fer especial pronunciament en relació a les costes d'aquesta alçada atesa la naturalesa del procediment i en virtut de la facultat que atorga als Tribunals el capítol X de la Novel·la 82.

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas.-

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat pel Sr. Puga contra l'Aute dictat per l'Hble. Batlle en data 17 de maig del 2015, que CONFIRMEM íntegrament, sense fer especial pronunciament pel que fa a les costes d'aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-

Subir

Diccionario RAE

Analyse doctrinale approfondie sur la jurisprudence de Tribunal Superior de Justícia d’Andorra (Principauté d'Andorre) en matière de jurisprudence, détaillant la séquence jurisprudentielle et l'application de : Llei qualificada del matrimoni, del 30 de juny de 1995 (text refós).