• §Décision · AD86%STCOR ANDORRA, a 05 de setembre del 2018 - ROJ: STCOR 99/2018
• §Décision · AD86%STCOR ANDORRA, a 25 de juliol del 2018 - ROJ: STCOR 100/2018
• §Décision · AD86%STCOR ANDORRA, a 24 d'abril del 2018 - ROJ: STCOR 103/2018
• §Décision · AD86%STCOR ANDORRA, a 31 de juliol del 2018 - ROJ: STCOR 86/2018
• §Décision · AD86%STCOR ANDORRA, a 31 de juliol del 2018 - ROJ: STCOR 94/2018

STSJAD 79/2018 (Tribunal superior de justice d'Andorre, Sala civil, 27 février 2018)

Faits et procédure

Les époux Mercader et Expósito ont souscrit, le 23 février 2007, un prêt hypothécaire auprès de la société Alfaro, assorti d'un taux fixe pour une durée de vingt ans. Pour couvrir le risque de hausse des taux qui pesait sur l'établissement, celui-ci avait conclu un instrument financier de couverture, décrit dans la décision comme une permuta financera ou « swap ». La clause septième du contrat de prêt mettait à la charge de l'emprunteur, en cas de remboursement anticipé total ou partiel, « el cost, la indemnització o qualsevol altra despesa » résultant de la modification ou de la résiliation partielle de cet instrument.

Les emprunteurs ont saisi le tribunal de Batlles d'une demande principale en nullité de plein droit du contrat de prêt pour vice du consentement, fondée sur une information insuffisante et un dol. Ils ont formulé deux demandes subsidiaires : la nullité de la seule clause septième, comme clause abusive, et son annulation pour erreur essentielle. Ils réclamaient la restitution de 23 300 euros versés au titre de la dénouement de l'instrument de couverture.

Par jugement du 6 octobre 2017, le tribunal de Batlles a déclaré la clause septième, premier alinéa, abusive et donc nulle de plein droit, et a condamné la banque à restituer la somme de 23 300 euros. La banque a interjeté appel, en demandant la révocation du jugement et la condamnation des demandeurs aux dépens des deux instances.

La Sala civil du Tribunal superior de justice (recours n° 441/17, rapporteur Joan Manel Abril Campoy, avec Eulàlia Amat Llari et Vincent Anière) a rejeté l'appel le 27 février 2018.

Question de droit

Le litige soulevait plusieurs questions :

1. La clause qui impute à l'emprunteur le coût de dénouement anticipé d'un instrument de couverture souscrit par la banque pour garantir un taux fixe est-elle abusive, alors même qu'elle est claire et lisible ?
2. Le devoir d'information de l'établissement financier s'étend-il à la transparence matérielle, c'est-à-dire à la compréhension des effets économiques et juridiques de l'opération, et non à la seule intelligibilité formelle de la clause ?
3. La lecture de la clause par le notaire et l'exécution de la radiation hypothécaire font-elles obstacle à l'action en nullité, au regard du principe des actes propres ?
4. La partie qui obtient gain de cause sur une demande subsidiaire peut-elle se prévaloir d'un désistement partiel de la demande principale pour contester la répartition des dépens ?

Solution et dispositif

La Sala civil écarte successivement les quatre moyens de l'appelant.

Sur la motivation et les dépens (I). La cour relève que le jugement de première instance n'a pas expressément motivé le rejet de la demande principale, ce qui constitue un défaut de motivation. Elle juge toutefois que ce défaut ne cause aucun grief à la banque et ne peut fonder son appel. Elle précise que lorsque les prétentions sont formulées à titre subsidiaire, l'accueil de l'une d'elles

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy, i els magistrats M.I. Sr. Vincent Anière i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- Prèvia petició de citació a judici, en l'Audiència del dia 23-02-2016, la representació processal dels Srs. Mercader i Expósito formulà demanda contra la societat Alfaro, mitjançant la qual sol·licitava es dictés Sentència declarant la nul·litat de ple dret del contracte de préstec de data 23-02-2007, i per consegüent, que es restituís la quantitat de 23.300.-euros en concepte de cancel·lació de l'instrument de cobertura de risc d'interès pagats a l'entitat bancària. Subsidiàriament, que s'establís la nul·litat de la clàusula setena del contracte hipotecari restant vigents la resta de pactes del mateix, tot i restituint la quantitat de 23.300.-euros pagats en concepte de cancel·lació de l'instrument de cobertura de risc d'interès a l'entitat bancària. Més subsidiàriament encara, que es procedís a anul·lar la clàusula setena per l'existència d'un vici del consentiment i del contracte de préstec de data 23 de febrer del 2007 i pel principi de conservació dels actes, tot i restituint la quantitat de 23.300 euros pagats en concepte de cancel·lació de l'instrument de cobertura de risc d'interès a l'entitat bancària. Pel cas que la sentència estimés la petició principal o subsidiària, que es condemnés a la societat Alfaro a publicar la part dispositiva de la sentència en un periòdic del Principat de màxima difusió, amb lletra Arial 12, i finalment demanaven la condemna en costes judicials, a la contrapart, inclosos els honoraris d'advocat i de procurador.

II.- En data 15-03-2016, la representació processal de l'entitat bancària contestava la demanda plantejada de contrari oposant-se a les pretensions de la part agent i sol·licitava que es dictés Sentència desestimant la demanda en tots els seus extrems amb imposició de les costes a l'adversa.

III.- Les parts van replicar i duplicar de forma oportuna reproduint les seves pretensions.

IV.- Obert el judici a proves, en data 31-05-2016, van ser practicats els diferents mitjans probatoris proposats pels litigant.

V.- Les parts van formular escrit de conclusions en què van reproduir les seves pretensions inicials.

VI.- L'Hble. Tribunal de Batlles va dictar Sentència en data 6 d'octubre de 2017, amb la següent part decisòria:

"Primer.- Que donant lloc a la demanda interposada per la representació processal dels Srs. Mercader i Expósito contra l'entitat bancària Alfaro, ha de declarar que la clàusula setena apartat primer continguda en el contacte de préstec hipotecari atorgat entre les parts en data 23 de febrer del 2007 és abusiva i doncs, nul·la de ple dret, tot condemnant la part defenent a retornar la suma de 23.300.- euros a la part agent.

Segon.- Imposar a la part defenent les costes judicials ocasionades i que porten causa de l'estimació de la demanda per la part agent, inclosos els honoraris d'advocat i de procurador a acreditar en període d'execució de sentència."

VII.- Contra l'esmentada resolució formula recurs d'apel·lació les representació processal de l'entitat bancària Alfaro, en virtut dels arguments que exposa en les seves conclusions, demana la revocació de la sentència, estimant les pretensions al·legades en el seu escrit i condemnar a l'adversa al pagament de la totalitat de les costes de les dues instàncies.

Per escrit de contesta registrat el 19-01-2017, la representació processal dels Srs. Mercader i Expósito va demanar que es desestimés el recurs d'apel·lació, amb imposició a la part apel·lant, de les costes.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy.

FONAMENTS DE DRET

I.- Els motius de greuge que la part defenent formula contra la sentència d'instància són els següents.

En primer terme, considera que l'estimació de la pretensió subsidiària implica necessàriament la prèvia desestimació de l'acció principal. En el present cas, s'estima la segona de les accions exercitades de contrari amb caire subsidiari respecte de la primera però omet referir-se al fet que es tracta d'una estimació parcial. L'estimació parcial significa haver de raonar la desestimació de l'acció principal, i al no haver-ho fet infringeix el deure de motivació (arts. 10 i 86.2 CA i art. 9.1 LQJ), així com la no imposició de les costes processals de la instància.

La sentència d'instància no argumenta en els seus fonaments de dret per quins motius refusa la pretensió principal de nul·litat del contracte de préstec de 23-02-2007. Sí que en el seu fonament de dret primer, en consonància amb el tercer, ressenya que l'objecte del procediment està constituït per tres pretensions:

-la principal, consistent en la nul·litat de ple dret del contracte de préstec de 23-02-2007, atès que estaria afectat per una nul·litat absoluta i radical derivada d'un vici del consentiment a l'hora d'acceptar la clàusula setena per manca d'informació adequada, clara i comprensible, així com per la concurrència de dol.

-subsidiària, nul·litat de la clàusula setena del contracte de préstec hipotecari, atès que no ha estat negociada entre les parts i constitueix una clàusula abusiva que genera un desequilibri entre les prestacions i sempre ha estat configurada com una clàusula secundària, a més de ser il·legible, ambigua, obscura i incomprensible.

-Més subsidiària, insta l'anul·labilitat de la clàusula setena per error essencial en el consentiment.

Si s'analitza l'argumentació jurídica de la sentència d'instància, ressurt que en el fonament de dret IV s'estudia "la pretesa abusivitat de la referida clàusula com a motiu de nul·litat de la mateixa" i conclou que la referida clàusula setena és abusiva i nul·la de ple dret.

Per tant, cap argumentari destina la sentència d'instància a desestimar la pretensió principal, consistent en la nul·litat total del préstec per vici del consentiment derivat de la manca d'informació i per un possible dol en la formació del contracte, sinó que analitza solament la pretensió subsidiària . No obstant, aquest dèficit de motivació i la desestimació de la pretensió principal podria justificar el recurs de la part agent, que fou qui va instar les tres accions articulades les dues darreres amb caire subsidiari,

però no pot fer triomfar el recurs de la part defenent, tota vegada que la desestimació de la pretensió principal no li causa cap greuge que justifiqui la interposició del recurs.

Per altra part, quan les pretensions s'articulen de manera subsidiària, l'acolliment d'una d'elles no comporta una hipòtesi d'estimació parcial, sinó d'estimació total de la pretensió articulada, per la qual cosa la imposició de les costes a la part contrària resulta adequada i ajustada al principi del venciment (arg. Codi 7,51,5).

II.- El segon motiu o greuge rau en l'errada en la lectura de la clàusula cinquena del contracte de préstec hipotecari. S'indica a la sentència que la comissió de cancel·lació era del 2% però en el cas concret no hi ha penalització per amortització i, aleshores, no va concórrer cap supòsit de doble penalització.

La sola constatació d'aquesta errada, segurament derivada de la comparació que es fa pel tribunal d'instància del cas subjecte a examen amb el resolt per la sentència d'aquesta Sala de 29-06-2017, no té transcendència revocatòria. I no la té perquè l'argumentari de la Sala per a declarar abusiva la clàusula setena no es recolza solament en l'existència d'una doble penalització, sinó que els arguments decisoris són la manca d'informació, l'absència de capacitat de decisió respecte de la signatura del contracte de permuta financera i el desconeixement del propi gestor bancari del càlcul de l'import de la cancel·lació.

Per tant, el motiu també ha de decaure.

III.- La recurrent assenyala que no està d'acord amb el dèficit d'informació respecte de la subscripció per l'entitat financera d'una permuta financera i del trasllat dels costos als clients. Indica que el Notari va llegir en veu alta la clàusula, fou estudiada pels demandants i del tenor literal de la clàusula es desprenia que es subscriuria el contracte i que el cost seria a càrrec dels clients.

Exposa que s'ha de diferenciar una permuta financera o "swap" del derivat implícit que va contractar A i raona que els agents ja coneixien la diferència entre un tipus variable i fix, la possibilitat d'oferir un préstec a tipus fix a 20 anys exigia la contractació d'un derivat financer per garantir el tipus d'interès, que la clàusula setena era un element essencial del contracte i resultava clara i comprensible. No obstant, A no podia conèixer el cost de cancel·lació ja que depenia de factors variables en el temps.

El fet que la clàusula sigui clara i comprensible no obsta que aquesta pugui ésser conceptuada com a abusiva, tota vegada que si el pacte ocasiona un desequilibri entre la situació econòmica i jurídica del consumidor i el professional que l'empra, rebrà la consideració d'abusiu. En aquest sentit, tampoc obsta que es tracti d'una clàusula essencial del contracte, que fos necessària la seva contractació per poder oferir el tipus fix del préstec hipotecari a 20 anys o que els clients coneguessin la diferència entre tipus variable i tipus fix.

La manca d'informació rau en que l'entitat financera no compleix amb el deure d'informació, que ha de ser complert, clar, comprensible, adequat al perfil del client, si no explica al client en què consisteix el producte o servei financer, els seus caràcters i sobretot el risc que aquest producte li pot generar.

I de la lectura de la sentència d'instància, que recull el que ha succeït a les actuacions, s'extreu que als clients no se'ls va explicar quins són els costos que la subscripció per part de l'entitat financera d'un producte per a garantir el tipus fix a 20 anys, que fou l'entitat bancària la que va decidir subscriure aquest producte i que el propi gestor bancari desconeixia quin seria l'import concret de la cancel·lació anticipada. El fet que el càlcul depengui d'una diversitat de factors variables no impedeix que al client se li exposi la mecànica del càlcul o se li proporcionin diferents simulacions o escenaris, de manera que no es trobi amb la sorpresa que en el moment de la cancel·lació anticipada el capital s'incrementi en un percentatge situat al voltant del 15%.

Afegeix que foren les parts les que van decidir amortitzar avançadament i això comporta un incompliment del termini de duració i per això s'ha de satisfer el cost de la cancel·lació del producte derivat. D'altra manera, indica que es podria cancel·lar quan es volgués i que el Banc assumís el cost del producte.

La clàusula setena del contracte de préstec hipotecari de 23-02-2007 determina:

"En els casos d'amortització total o parcial abans de venciment, seran a càrrec de la part prestatària el cost, la indemnització o qualsevol altra despesa que generi la modificació i/o rescissió parcial de l'instrument financer de cobertura contractat pel banc amb un intermediari financer per a fixar el tipus d'interès fix per tota la durada d'aquesta operació. A aquest efecte, la part prestatària, si ho desitja, amb caràcter previ a l'amortització extraordinària sol·licitada, demanarà al Banc les despeses en que pugui incórrer. En cas de no sol·licitar dita informació la part prestatària allibera al banc de qualsevol responsabilitat per no haver-li estat comunicat".

El fet que els clients de l'entitat financera coneguin la diferència entre tipus fix o variable i que la clàusula setena era un element essencial del contracte, alhora que resulta clara i comprensible, a la vegada que fou llegida pel Notari no obsta que l'abusivitat rau en el desequilibri que es genera entre les prestacions de l'entitat financera i dels clients. Així, aquesta desproporció entre les prestacions es deriva del fet que la clàusula trasllada al client el risc del negoci bancari, al fer-li assumir la cobertura de la prestamista de la hipoteca a interès fix i se'l fa responsable de l'operació d'intermediació quan no ha tingut cap capacitat decisòria. Per tant, com vam sustentar en la nostra sentència de 29-06-2017, la clàusula era objectivament abusiva, però, a més, no s'ha explicat als clients la natura i característiques del producte financer contractat pel Banc per a cobrir el risc del tipus fix ofert a 20 anys, ni tampoc el mètode de càlcul de la cancel·lació; és a dir, el risc econòmic i jurídic que comportava traslladar-li al client el cost del producte financer, sense que se li hagin proporcionat escenaris o simulacions del càlcul del cost. Fins i tot, el propi gestor reconeix no saber calcular l'import concret de la cancel·lació anticipada. I a aquest extrem no pot obstar, que la quantificació depengui de factors variables, ja que com vam exposar en la nostra sentència de data 24 d'octubre del 2017, la identificació dels factors permetia la seva explicació i la confecció de diferents escenaris o simulacions per a efectuar el càlcul, de manera que el consumidor hagués advertir la desproporció entre l'amortització del capital i les que se li reclamaven a més per aquest concepte.

Tampoc pot triomfar l'argument del recurrent que s'ha incomplert el contracte en virtut de l'amortització anticipada, Sembla oblidar la part recurrent que el benefici del termini s'atribueix al deutor i, precisament, aquest el perd quan es produeix un supòsit de venciment anticipat del deute per incompliment del deutor. Però, dins de la fase de seguretat de la hipoteca, el deutor pot decidir, si li convé, l'amortització anticipada. L'absència o manca de capacitat decisòria es deriva del fet que el Banc contracte amb un tercer un producte financer per a cobrir el risc d'oferir un tipus d'interès fix a 20 anys (l'oferta és de l'entitat) i li trasllada el cost de la cancel·lació als clients, sense explicar-li, de manera clara, comprensible, adequada i precisa, quin és el risc d'aquest producte i com es concreta econòmicament si decideix amortitzar anticipadament el préstec. I aquí és on rau el dèficit d'informació que provoca l'anihilació de l'equilibri prestacional.

IV.- En darrer terme, la recurrent empra dos arguments més. Un, que l'escriptura de 4-02-2015 va cancel·lar la hipoteca, de manera que no es pot declarar l'abusivitat d'una clàusula inexistent i d'acord també amb el principi dels propis actes i la bona fe contractual. Exposa que els actes de la part agent són concloents, indubtables i inequívocs respecte del coneixement i assumpció de les obligacions contingudes a la clàusula setena, alhora que afirma, amb recolzament a l'article 1.3 de la Llei 11/2017, del 25 de maig del Notariat que els notaris fixen en l'esfera del dret l'autenticitat i la força probatòria de les declaracions de voluntat de les persones que atorguen l'instrument públic.

El present motiu no pot prosperar. No hi ha dubte que el Notari va fixar la declaració de voluntat de cancel·lació del préstec hipotecari per la part agent, però el fet d'abonar una despesa de cancel·lació, derivada de la contractació d'un producte financer per part del Banc per a cobrir el risc d'alteració dels tipus d'interès, i repercutir-ho al client, fonamentada en una clàusula que ha estat declarada abusiva no obsta que l'entitat financera que ha provocat el desequilibri econòmic amb base a una asimetria informativa hagi de tornar allò percebut indegudament, atesa la nul·litat de la clàusula. Precisament, la conseqüència d'una declaració de nul·litat és la restitució de les prestacions, fins i tot pels contractes executats i complert, com és el cas present.

Per altra part, instar la declaració de nul·litat d'una clàusula abusiva i obtenir-la per a sol·licitar el retorn d'allò abonar en funció del pacte nul, no es pot entendre com una actuació contrària als actes propis, tota vegada que la vinculació pels actes propis requereix que aquests siguin vàlids i no es trobin afectats, com és el present cas, per una deficiència que ocasiona la seva nul·litat radical. En aquest sentit, el pacte nul no produeix cap mena d'efecte i no és susceptible de ser convalidat ni confirmat, de manera que no es pot sanar pel transcurs del temps (D. 50,17,29).

Per tant, també aquest darrer motiu es desestima.

V.- I, en darrer terme, assenyala que és cert que no es va informar als demandats de l'import concret de la cancel·lació anticipada de forma prèvia, ja que resulta impossible informar del cost de la cancel·lació. Aquest cost depèn de la conjunció de tres valors: temps de durada que resta, capital pendents d'amortitzar i tipus d'interès a la data que es sol·licita. I això ho confirma el Sr. Sanz Afegeix que en el moment de l'operació no calia guardar còpia escrita i es va informar oralment i van entendre la clàusula setena, per això anaven a l'oficina per sol·licitat quin era el cost de cancel·lació des de setembre de 2014.

Respecte del deure d'informació, ja hem tingut ocasió d'establir una doctrina reiterada que exigeix a l'entitat financera, fins i tot abans de l'exigència del deure d'informació pel comunicat de l'INAF de l'any 2005 (163/05) i per la regulació específica del sector financer, complir amb el requisit precontractual d'una informació complerta, clara, precisa i comprensible que es deriva no solament del deure de bona fe integrat en la regulació de tot contracte sinó també per les previsions de la Llei de protecció del consumidor de 31-7-1985 (art. 3).

No obstant en el cas present, el producte financer es va introduir en una escriptura de 2007, de manera que l'exigència de l'INAF respecte del deure de comunicació era plenament vigent i, en tot cas, resultaven aplicables les consideracions que aquesta Sala ja ha determinat quant a les exigències del deure d'informació. Així, a la nostra sentència, de data .... (rotlle 544/16), hem establert que:

"En efecte, el deure d'informació del producte que s'adquiria, de les seves característiques i del risc que comportava, corresponia a l'entitat financera perquè, com a professional del sector que oferia aquest producte - les accions preferents- disposava de la informació respecte del producte i li corresponia, des de la seva posició de preeminència, traslladar al consumidor totes les dades necessàries i idònies per tal que aquest pogués entendre el producte que adquiria i el seu risc.

I aquest deure d'informació no solament es desprèn de la posició de preeminència informativa i financera de l'entitat financera respecte d'un consumidor, sinó que també es deriva de la llei anterior de protecció del consumidor de 31-07-1985 (art. 3. Dret a rebre informació correcta sobre productes i serveis) i de les obligacions que neixen del contracte, atès que el deure d'informació es deriva de les exigències de la bona fe com a font de les obligacions contractuals, que s'uneix a les previsions de les parts del contracte.

En aquest sentit, s'ha d'evidenciar que els drets del consumidor, abans i ara, són de dret necessari i irrenunciables, de manera que l'exoneració del Banc continguda a l'ordre de compra de valors en relació a la informació sobre el mercat de valors no el pot alliberar de l'obligació d'informar sobre el producte i el seu abast ("El fet que el Banc pugui facilitar informació respecte a la situació o evolució dels Mercats o dels propis valors en concret no es pot interpretar en cap moment com a cap compromís, garantia ni responsabilitat per la seva part").

Amb posterioritat a l'any 2005, aquests estàndards han estat implementats a Andorra pel Comunicat 163/05 de l'INAF i per la posterior Llei 14/2010, de 13 de maig de 2010, del règim jurídic de les entitats bancàries i règim administratiu bàsic de les entitats operatives del sistema financer.

Aquest Comunicat 163/05 exposava abans de la regulació concreta del seu contingut que "En aquest sentit, l'INAF vol donar un marc a la disciplina professional del sector, mitjançant unes normes encaminades a enfortir el bon nom, reputació i prestigi de l'activitat financera andorrana i a evitar qualsevol pràctica que pogués infringir els bons usos i costums. Així doncs, les presents normes defineixen de manera explícita les obligacions que han de seguir les entitats del sistema financer per tal de mantenir i reforçar uns principis ètics i de conducta, i estableixen la prohibició de determinades pràctiques que són combatudes activament a nivell internacional i que el sistema financer andorrà no desitja acollir.

Cal tenir present que aquestes normes defineixen les regles ètiques i de conducta que les entitats financeres autoritzades a operar al Principat hauran de respectar en tot moment en el desenvolupament de les seves activitats. Constitueixen, per tant, una eina de referència en la qual no apareixen descrites totes les actuacions potencialment reprovables però inclouen una línia a seguir en tots els casos. De fet, representen una norma mínima per a totes les entitats del sistema financer i per tant cada entitat pot preveure normes addicionals més concretes o més precises a nivell intern".

I a l'apartat 5 "Informació relacionada amb els clients" es pot llegir que "Les entitats hauran d'assegurar una correcta informació dels clients amb l'objectiu de permetre que aquests prenguin les seves decisions amb coneixement de causa dels riscos i dels costos als quals s'exposen. En aquest sentit:

• La informació a la clientela ha de ser clara, correcta, precisa, suficient i lliurada a temps (és a dir que encara pugui ser d'utilitat) per evitar la seva incorrecta interpretació i insistint en els riscos que cada operació comporta, molt especialment en els productes financers d'alt risc, i en els costos que representa (directament o indirectament) de forma que el client conegui amb precisió els efectes de l'operació que contracta. S'utilitzarà un llenguatge comprensible, facilitant les explicacions complementàries necessàries.

Qualsevol estimació haurà d'estar raonablement justificada i acompanyada de les explicacions necessàries per evitar malentesos".

L'esmentat comunicat 163/05, que exigia el deure d'informació clara, correcta, precisa, suficient i lliurada a temps va entrar en vigor el 31 de març de l'any 2006 i tampoc cap informació es va facilitar al client, en relació al risc del producte financer, mentre estava a la cartera del client.

No s'ha provat per l'entitat financera, i es tracta d'una càrrega probatòria que li pertoca, hagués facilitat la informació clara, precisa, suficient i correcta sobre el producte financer que s'oferia a la part adquirent. Però, sobretot, no es va facilitar cap informació sobre el risc del producte per tal que el client pogués conèixer amb detall els efectes de l'operació. Per altra part, tampoc consta que l'entitat hagués valorat el perfil de risc del client per a l'oferiment de determinats productes i en el seu cas efectuar-li les advertències corresponents. Així, no es pot acceptar, com manifesta el gestor bancari, Sr. R., que si el client va adquirir el producte és perquè entenia el risc i que ja es va proporcionar la informació tècnica adient, sense que se li exposés amb claredat el risc del producte en funció del perfil concret del client·"

I, en una darrera sentència (rotlle 91/17), relativa com en el cas que ens ocupa, a la contractació d'un producte financer per a garantir la variació del tipus d'interès, concertat per l'entitat financera, ens hem ocupat en concret del deure d'informació en aquest tipus de producte i hem indicat que: "III.- Quant al fons de l'afer, la clàusula setena del contracte de préstec de 19-06-2007, estableix que "En els casos d'amortització total o parcial abans del venciment, seran a càrrec de la part prestatària el cost, la indemnització o qualsevol altra despesa que generi la modificació i/o rescissió parcial de l'instrument financer de cobertura contractat pel banc amb un intermediari financer per a fixar el tipus d'interès fix per tota la durada d'aquesta operació".

El producte financer traslladat als clients i que van assumir constitueix una permuta financera o "swap"; producte complex i de risc mitjançant el qual l`entitat financera cobria els riscos de la pujada del tipus d'interès de la hipoteca; és a dir, actuava com una assegurança però que presentava com a contrapartida que si els tipus baixaven, aquest generava un cost que es traslladava contractualment al client o deutor.

La sentència d'instància assevera que el comunicat de l'INAF 163/05 determinava que les entitats hauran d'assegurar una correcta informació als clients per tal que puguin conèixer els riscos i els costos als quals s'exposen.

I no es tracta, com pretén la recurrent, que la clàusula sigui clara, transparent i de lectura senzilla, tota vegada que això solament fa referència a la intel·ligibilitat de la clàusula o del pacte, l'anomenada transparència formal, sinó que com el comunicat de l'INAF ja preveu "de forma que el client conegui amb precisió els efectes de l'operació que contracta". És a dir, no n'hi ha prou que la clàusula s'entengui sinó que s'exigeix, a més, que el client comprengui els efectes i conseqüències que la clàusula li pot originar des del punt de vista jurídic, en quina situació es col·loca, i des del punt de vista econòmic o patrimonial. Estem, per tant, davant la noció de transparència material.

I des d'aquesta darrera òptica, el fet que el Notari sigui un notari rigorós i llegeixi i expliqui les diferents clàusules als clients, o que el gestor Sr. M. afirmi, com a gestor bancari, que els clients comprenien l'abast i el contingut de la clàusula setena, o que gaudien de titulació universitària i el seu perfil els permetia comprendre la clàusula, el cert és que corresponia a l'entitat financera informar dels efectes i conseqüències de les baixades del tipus d'interès i del "swap". En aquest sentit, és cert com exposa la part recurrent que el Banc no podia informar del valor exacte de la cancel·lació, però sí que hauria d'haver proporcionat als clients una mínima noció dels costos i riscos de la cancel·lació. En el cas que ens afecta, el propi gestor (foli 204) delegava el càlcul al departament de tresoreria, de manera que no podia explicar com s'efectuava el càlcul de les despeses econòmiques de la cancel·lació del swap si ell mateix havia de remetre's a un altre departament per a efectuar el càlcul.

Tampoc el fet que la sentència consideri que els clients són consumidors i que la noció de consumidor esdevé objectiva i no subjectiva; és a dir, amb independència del major o menor coneixement que pugui tenir al respecte pot tenir transcedència revocatòria. En el cas present, els clients tenien formació universitària, però el que fa que l'error sigui excusable és la manca de coneixement del producte financer contractat, complex i de risc, així com dels efectes que aquest genera i dels seus riscos. Absència o dèficit de coneixement que hauria d'haver estat suplert per l'entitat financera, que en una situació d'asimetria informativa en relació als clients, tenia l'obligació d'efectuar i desplegar la informació necessària i comprensible, des del punt de vista material, per tal que el client, previ l'estudi del seu perfil, pogués entendre el tipus i abast del producte que se li traslladava, així com els riscos econòmics i jurídics de l'operació.

I aquesta informació en el sentit exposat no es va desplegar, de manera que fou aquesta manca de coneixement del producte financer i dels seus concrets riscos el que fa que la representació mental del client sigui equivocada respecte del producte, i afecta de manera excusable i essencial a la contractació del producte financer".

Per tant, el fet que la clàusula des d'un punt de vista de la transparència formal complís amb les seves exigències (llegible i clara) no impedeix portar a terme el control relatiu a la transparència material. És a dir, es tracta que el client conegui el cost jurídic i econòmic de l'operació que efectuava. I per a comprendre-ho calia que l'entitat financera desplegués la informació necessària. Des d'aquesta òptica, no calia que es pogués calcular des de l'inici i amb exactitud el cost de cancel·lació, però sí que s'efectuessin simulacions o escenaris possibles, segons les variacions dels tipus d'interès, per tal que el client pogués entendre el risc econòmic i jurídic de l'operació.

I aquesta prova del deure d'informació no es troba a les actuacions, més enllà de les declaracions testificals que indiquen que els clients havien entès la clàusula i que se'ls va proporcionar la informació adequada, la qual cosa comporta, segons els criteris de distribució de la càrrega de la prova, que ha de perjudicar a l'entitat financera la manca de prova d'aquest extrem.

En conseqüència i per tot el que s'ha exposat, s'ha de desestimar aquest motiu de recurs i amb ell la totalitat d'aquest.

VI.- La desestimació del recurs es tradueix, en matèria de costes processals en la imposició de les costes a la part recurrent (Codi 7,51,5).

Decisio

DECIDEIX

DESESTIMEM el recurs interposat per la representació processal de Alfaro contra la sentència, de data 6-10-2017, dictada per l'Hble. Tribunal de Batlles que confirmem en la seva integritat. Procedeix imposar a la part recurrent les costes processals d'aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. Presidenta de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-

Subir

Diccionario RAE

Analyse doctrinale approfondie sur la jurisprudence de Tribunal Superior de Justícia d’Andorra (Principauté d'Andorre) en matière de jurisprudence, détaillant la séquence jurisprudentielle et l'application de : Llei del notariat.