• §Décision · AD86%STCOR ANDORRA, a 31 de juliol del 2018 - ROJ: STCOR 94/2018
• §Décision · AD86%STCOR ANDORRA, a 25 de juliol del 2018 - ROJ: STCOR 100/2018
• §Décision · AD86%STCOR ANDORRA, a 24 d'abril del 2018 - ROJ: STCOR 103/2018
• §Décision · AD86%STCOR ANDORRA, a 05 de setembre del 2018 - ROJ: STCOR 99/2018
• §Décision · AD86%STCOR ANDORRA, a 31 de juliol del 2018 - ROJ: STCOR 86/2018

Juridiction andorrane, — (ROJ STSJAD 253/2024)

Faits et procédure

La décision émane de la Sala Administrativa du Tribunal Superior de Justícia d'Andorre, saisie d'un recours d'appel (rôle n° 60/2023) formé par deux avocats, les époux Pina i Raya, contre le jugement de la Section administrative du Tribunal des Bailliages du 26 juin 2023. Ce jugement avait rejeté leur demande d'annulation de la délibération du Conseil d'administration de l'Agence étatique de résolution des entités bancaires (AREB) du 13 septembre 2019.

Cette délibération opérait, dans le cadre de la résolution de la banque X, le transfert séquentiel d'actifs et de passifs de cet établissement vers une entité-pont. Les requérants avaient été classés « clients non aptes » (no aptes) au terme d'un processus de revisión des positions clients, confié à un prestataire externe (désigné dans la décision « ORG_2 »), dont la date de référence était fixée au 14 décembre 2016.

En appel, les requérants soulevaient quatre moyens :

a) la violation du secret professionnel des avocats et du droit au respect de la vie privée et familiale, du fait de l'analyse de l'ensemble de leurs comptes bancaires ;

b) une erreur d'appréciation des preuves, l'absence de risque de blanchiment dès lors que les avocats ne sauraient être identifiés à leurs clients ;

c) la supériorité alléguée de la loi qualifiée de procédure pénale sur une résolution administrative ;

d) la suspension de la procédure pour préjudicialité pénale, dans l'attente d'une procédure pénale (rôle 9000014/2022) visant l'un des agents.

L'AREB concluait à la confirmation intégrale du jugement. Les demandes de mesures d'instruction présentées en appel ont été rejetées par quatre ordonnances successives (16 janvier, 2 avril, 30 avril et 15 octobre 2024), la juridiction ayant décidé de substituer l'audience orale par une procédure écrite (conclusions). Le (non précisé dans la décision) fait l'objet d'un rappel dans les motifs.

Question de droit

La décision soulève cinq questions :

1. La recevabilité, en appel, d'un moyen fondé sur la protection du secret professionnel, non invoqué en première instance.
2. Le caractère suspensif de la procédure pénale pour l'application de la préjudicialité, au regard des articles 8 et 62 de la loi qualifiée de la justice (LQJ) et 57.2 du Code de procédure civile.
3. La compétence de l'AREB pour procéder à la transmission d'actifs et de passifs à une entité-pont, et la validité du processus de revisión sur lequel elle se fonde.
4. La valeur probante du rapport du prestataire et la possibilité, pour le juge, de l'opposer aux requérants en l'absence de contestation effective.
5. Les conséquences de l'insolvabilité alléguée de la banque (« fonds propres négatifs ») sur l'objet du litige.

Solution et dispositif

Le Tribunal rejette l'appel dans son intégralité. Il retient, sur chacune des questions, une solution de rejet, qu'il fonde principalement sur l'objet circonscrit du litige et sur les règles de procédure applicables en appel.

Sur le dispositif, la décision énonce :

TSJA.- 0000060/2023

ORIGEN.- 2000064/2019 - 0

NIG: 5300545320190000123

SENTÈNCIA 060-2024

PARTS:

Apel·lants: Srs. Pina i Raya

Advocat: ídem

Representant: Sr. Puga

Apel·lat: AGÈNCIA ESTATAL DE RESOLUCIÓ D'ENTITATS BANCÀRIES (AREB)

Representant: Sr. Benítez

Advocada: Sra. Pera

Magistrades: Sra. Elsa PUIG MUÑOZ

Sra. Alexandra CORNELLA SOLÀ

Andorra la Vella, el 21 d'octubre de 2024.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número 2000064/2019.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Albert ANDRÉS PEREIRA, el qual expressa el parer del Tribunal.

Antecedents de fet

ANTECEDENTS DE FET

1.- La representació dels Srs. Pina i Raya van interposar demanda contra l'Agència Estatal de Resolució d'Entitats Bancàries (en endavant AREB), en què impugnaven l'acord del Consell d'Administració de data 13 de setembre de 2019, pel qual es va adoptar, entre d'altres, l'acord de transmissió seqüencial de diferents actius i passius de l'entitat bancària ORG_0 a favor de ORG_0.

2.- La sentència de la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles de 26 de juny de 2023 va desestimar la demanda, declarant que la resolució impugnada era ajustada a dret i als fins que legitimen l'activitat administrativa.

3.- La representació de la part agent ha interposat recurs d'apel·lació contra la referida sentència de la Batllia, el qual es fonamenta, en síntesi, en les següents al·legacions:

a) S'ha produït una infracció de les normes o de les garanties processals i els drets constitucionals, ja que els agents són advocats i el fet que l'AREB hagi procedit a una anàlisi de la totalitat dels seus comptes bancaris vulnera el dret al respecte de la confidencialitat professional i, per extensió, a la seva vida privada i familiar, tant pel que fa als propis recurrents com als clients per als quals presten el seus serveis.

b) Existeix un error en la valoració de la prova, ja que no hi ha en aquest cas un risc en matèria de prevenció del blanqueig de capitals i del finançament del terrorisme (PBCFT), atès que no es pot identificar els advocats amb els clients que representen. A més, els diners rebuts pels agents van estar alliberats pels tribunals, de manera que estaven dins del tràfic mercantil, financer i jurídic sense cap restricció.

c) Una resolució de l'AREB no està per sobre d'una Llei qualificada com el Codi de procediment penal.

d) S'hauria de suspendre el procediment per prejudicialitat penal, fins a la resolució del procés seguit en relació amb els fons rebuts per un dels agents.

4.- La representació de l'AREB s'ha oposat al recurs i ha sol·licitat que es confirmi íntegrament la sentència apel·lada, en base a les següents al·legacions:

a) El procés de resolució de X comporta la revisió de les posicions de tots i cadascun dels clients, per tal de garantir que només es transmet a l'entitat pont l'activitat bancària dels clients que havien acreditat l'origen lícit dels seus fons.

b) S'ha d'apreciar l'anomenat "efecte contaminació", que determina que un client sigui considerat com a "no apte" per les vinculacions existents amb comptes o productes en què apareixen altres intervinents que també han estat considerats com a "no aptes".

c) En aquest cas, la revisió de les posicions dels recurrents ha portat a la conclusió de que existeixen elements de risc que obliguen a considerar-los com a "no aptes" per al traspàs de les seves posicions a l'entitat pont.

d) No es compleixen els requisits per apreciar una prejudicialitat penal, ja que la resolució de la causa penal dirigida contra un dels agents no és imprescindible per a la decisió a adoptar en aquest procés.

5.- Mitjançant aute de 16 de gener de 2024, confirmat en reposició el 2 d'abril següent, es va denegar la pràctica de les proves proposades pels recurrents en aquesta segona instància.

6.- En haver estat acordada la substitució de la vista oral pel tràmit de conclusions, les parts van presentar els escrits corresponents, en els quals van reproduir substancialment les al·legacions que anteriorment havien formulat.

La part apel·lant va sol·licitar novament en el seu escrit de conclusions la pràctica de proves en aquesta instància, petició que va ser desestimada per aute de 30 d'abril de 2024, confirmat en tràmit de reposició el 15 d'octubre de 2024.

Fonaments de dret

FONAMENTS DE DRET

Primer.- Competència de la Sala

La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per a conèixer del present recurs, segons l'article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia.

Segon.- Proves en segona instància

La petició formulada pels agents per a la pràctica de proves en aquesta alçada ha estat desestimada en quatre diferents resolucions, dictades en el moment processal oportú. En primer lloc, en l'aute de 16 de gener de 2024, en què es resolia la sol·licitud continguda en l'escrit de formulació del recurs d'apel·lació, i en l'aute de 2 d'abril següent, que va desestimar el recurs de reposició interposat contra l'anterior. També en l'aute de 30 d'abril de 2024, que va denegar novament la pràctica de les proves proposades de forma extemporània en l'escrit de conclusions, i en l'aute de 15-10-2024, desestimatori del recurs de reposició formulat contra aquest darrer.

D'aquesta manera, la procedència o improcedència de la pràctica de proves en aquesta instància ha estat abastament examinada en les resolucions referides, a les quals es fa expressa remissió, sense que sigui procedent ni necessari afegir noves consideracions en aquest tràmit.

Tercer.- Prejudicialitat penal

Els recurrents sol·liciten la suspensió del curs d'aquestes actuacions fins al moment en què es resolgui la causa penal 9000014/2022, en el marc de la qual es va dictar aute de processament contra un dels interessats per un delicte menor de blanqueig de diners o valors, en considerar que el referit procés té una afectació directa sobre aquest litigi.

Com ha declarat aquesta Sala (v. Aute 22-2023, de 25 de juliol) "l'article 62 de la LQJ estableix que l'ordre jurisdiccional penal té caràcter preferent i que no es poden plantejar conflictes de competència als òrgans d'aquest ordre jurisdiccional. Com a corol·lari d'aquestes previsions, l'ordenament andorrà ha previst la suspensió del procediment per prejudicialitat penal (article 57.2 del Codi de procediment civil), el fonament de la qual és evitar que es puguin dictar resolucions contradictòries en diferents ordres jurisdiccionals -penal, d'una banda, i civil o administratiu, d'altra- compte tingut que uns mateixos fets no poden ser i no ser a la vegada.

Així, si la jurisdicció penal té caràcter preferent, en el cas que en un assumpte civil o administratiu s'hagi d'analitzar els mateixos fets que es ventilen a la jurisdicció penal, caldrà suspendre el procés civil o administratiu fins que es resolgui el penal per determinar si aquests fets s'han produït o no.

L'art. 8 de la LQJ exigeix dos requisits per tal que es pugui acordar la suspensió d'un procediment per prejudicialitat penal:

1. Que en el procés penal s'investiguin fets que fonamenten les pretensions de les parts en el procés civil o administratiu.

2. Que la resolució que hagi de recaure en el procés penal sigui imprescindible per resoldre el procés civil o administratiu.

D'aquest segon requisit se'n dedueix que la suspensió per prejudicialitat ha de ser una mesura excepcional. De fet, el principi de tutela judicial exigeix que les suspensions del procediment siguin excepcionals, i només es podran acordar quan es donin els requisits legalment previstos".

En el supòsit que ara s'examina, l'objecte de la resolució administrativa versa sobre la transmissió seqüencial de diferents actius i passius de l'entitat bancària X ORG_0. Es tracta, doncs, de determinar la transmissió a aquesta darrera entitat de nous clients traspassables, en funció del resultat del procés de revisió que forma part essencial del procediment de resolució de X.

En conseqüència, el procediment administratiu s'ha resolt a la vista de les dades incorporades en aquest procés de revisió, amb independència del resultat del procés penal que refereixen els recurrents, que no és imprescindible per decidir sobre la procedència de la inclusió dels recurrents entre els clients traspassables que contempla la resolució impugnada de l'AREB.

No concorre, doncs, el requisit que exigeixen els articles 8 de la Llei qualificada de la Justícia i 57.2 del Codi de procediment civil per tal de donar lloc a la suspensió d'aquest procés per l'existència d'una prejudicialitat penal, de manera que s'ha de desestimar aquesta sol·licitud. Resulta rellevant assenyalar que els interessats no van formular aquesta petició en la primera instància, de manera que ells mateixos no consideraven significatiu el fet de trobar-se pendent el procés penal de referència.

Quart.- Sobre l'objecte del procés

La demanda inicial dels agents es fonamentava en dues qüestions diferents, relatives a la manca de competència de l'AREB per procedir al bloqueig dels seus comptes, i al fet que X estava en situació de fons propis negatius. A més, sol·licitaven la mesura cautelar consistent en la suspensió de l'efectivitat de l'acte impugnat.

En aquesta alçada, pel contrari, els recurrents plantegen qüestions diverses, especialment la relativa a que l'anàlisi dels seus comptes, per la seva condició d'advocats, seria contrària al seu dret a la confidencialitat professional i, per extensió, a la seva vida privada i familiar.

En primer lloc, s'ha de considerar que aquesta és una qüestió nova que no va ser plantejada en la demanda inicial, de manera que procedeix desestimar-la ab initio, ja que, com ha declarat reiteradament la jurisprudència, l'apel·lació suposa un judici crític sobre la sentència dictada en la instància (revisio prioris instantiae), de manera que no resulta admissible introduir altres qüestions que no havien estat prèviament debatudes, com resulta dels principis pendente apellatione nihil innovetur i tantum devolutum quantum apellatum.

De tota manera, s'ha de considerar que l'anàlisi dels comptes que els recurrents mantenien a X forma part del procés de resolució d'aquesta entitat bancària, quan s'adopta com a instrument de resolució la transmissió d'actius o passius o qualssevol drets o obligacions a una entitat pont, com ha succeït en aquest cas, en la forma prevista en els articles 15 i següents de la Llei 8/2015, de 2 d'abril, de mesures urgents per implantar mecanismes de reestructuració i resolució d'entitats bancàries.

A més, i en general, cal tenir en compte que les entitats bancàries són subjectes obligats d'acord amb la normativa de prevenció contra el blanqueig de capitals i el finançament del terrorisme (en endavant PBCFT), de manera que han de fer un seguiment de l'activitat financera dels seus clients, entre d'altres formes, a través de l'instrument anomenat KYC (know your client). Aquesta obligació afecta el conjunt dels seus clients, sense excloure els advocats.

D'altra banda, la jurisprudència del Tribunal Europeu dels Drets Humans que invoquen els recurrents en la seva apel·lació no resulta aplicable al supòsit de fet que aquí es planteja. En efecte, ni s'ha practicat cap perquisició al despatx dels interessats, ni s'han requerit dades amb la finalitat d'incorporar-les a un procés penal, sinó que l'anàlisi de l'operativa bancària dels recurrents s'ha circumscrit a l'objecte propi del procés de resolució de X, per tal de determinar la condició de traspassables a l'entitat pont de les seves posicions, tal com autoritza la Llei 8/2015, abans esmentada.

Des d'aquesta perspectiva, resulta irrellevant la invocació del Codi de procediment penal, quan la resolució administrativa impugnada no té transcendència en aquest àmbit, sinó que es limita a aplicar les previsions de la Llei 8/2015 sobre la transmissió d'actius i passius a l'entitat pont, com a instrument de resolució previst per l'article 15.1.b) d'aquest text legal.

En conseqüència, procedeix desestimar aquest motiu d'impugnació pels motius exposats.

Cinquè.- El procés de revisió

La jurisprudència d'aquesta Sala ha examinat en reiterades ocasions les característiques i la cobertura jurídica del procés de revisió de les posicions dels clients de X que havia de servir de base a la transmissió a l'entitat pont dels actius considerats aptes. En aquest sentit, es pot fer referència a la sentència núm. 20-2020, de 16 de juliol, la qual va establir que:

"Sobre el fons, i tal com s'ha dit en anteriors sentències relatives a litigis que versen sobre la mateixa matèria, per tal de comprendre millor l'objecte i abast de la resolució impugnada, cal fer un breu anàlisi del procés de resolució de X.

En aquest sentit, cal tenir en compte que una de les raons del bloqueig nacional i internacional de l'operativa de X va ser la incertesa sobre la licitud de l'origen de les posicions de certs clients de l'esmentada entitat, la qual cosa va determinar la necessitat de dur a terme un procés de revisió exhaustiva de cadascun dels clients. Per a això, les autoritats andorranes van contractar ORG_2 perquè s'encarregués de realitzar aquest procediment, anomenat Customer Remediation Process (o "Procés de Revisió") com a part intrínseca i imperiosa del procés de resolució de X, és a dir, l'exigència ineludible d'identificar i separar l'operativa dels clients en funció del seu nivell de compliment del marc legal de Prevenció del Blanqueig de Capitals i Finançament del Terrorisme (en endavant, PBCFT).

L'objectiu final d'aquest Procés de Revisió consistia en el fet que l'AREB disposés de les eines necessàries per decidir els clients (i, per tant, les posicions dels seus comptes) traspassables i no traspassables a ORG_1 sobre la base de les conclusions que ORG_2 establís en relació al total de clients respecte del compliment amb la normativa de PBCFT, tant materialment com formalment (el anomenats clients traspassables i els que no).

Mitjançant la resolució impugnada, es va produir una sèrie de traspassos d'actius i passius a Y. Aquests actius i passius a traspassar vingueren determinats per aquells clients que, dins de l'esmentat continu Procés de Revisió, es consideraren com a traspassables en el període de temps comprès fins al 14 de desembre de 2016, data de referència d'aquest traspàs, segons l'apartat 63 dels fonaments jurídics de l'acte impugnat.

D'aquesta manera, en virtut de la resolució impugnada, s'adoptaren, de conformitat amb allò establert a la Llei 8/2015 del 2 d'abril, de mesures urgents per implantar mecanismes de reestructuració i resolució d'entitats bancàries (en endavant LREB), els acords de (i) transferència d'actius i passius de Nous Clients Traspassables i (ii) liquidació de posicions dels Clients No Traspassables.

(...)

A més, cal tenir en compte que no es discuteixen en aquest procés les conclusions de l'informe de ORG_2 sobre les posicions de l'agent (folis ...), que es refereix al risc inherent a l'activitat de joc online que desenvolupa l'interessat, de manera que el litigi es redueix a determinar la legalitat del procediment seguit per adoptar l'acte administratiu impugnat.

És per això que s'han de desestimar les argumentacions de l'agent sobre l'absència de facultats de l'AREB per dictar aquesta resolució".

En aplicació d'aquests mateixos criteris, s'han de desestimar les al·legacions que els agents van articular en la instància sobre la manca de competència de l'AREB per aplicar aquest instrument de resolució. Les facultats de l'Administració per resoldre sobre la transmissió d'actius i passius a l'entitat pont resulta dels articles 15 i següents i 50 i 52 de la Llei 8/2015.

Sisè.- El resultat del procés de revisió sobre les posicions dels recurrents

Les conclusions de l'informe de ORG_2 sobre les posicions dels interessats que consta a les actuacions afirma que:

"Del análisis realizado se observan los siguientes elementos de riesgo:

En relación al conocimiento del cliente, abogado y accionista de A. SL, se dispone de diversos documentos con los que justifica el origen de los fondos en el Banco, Asimismo, si bien se obtiene la escritura de la sociedad como documentación acreditativa del UBO, no se puede acreditar que la distribución accionarial de la sociedad siga vigente, dada la antigüedad de la mencionada escritura.

En relación a la operativa desarrollada, el total de fondos entrantes en las 5 cuentas analizadas (sin contabilizar los movimientos entre las diferentes cuentas del Grupo] ascienden a un total de 2.864.204 EUR y 7.066,50 USD, y los salientes a un total de 1.549.966,72 EUR.

Se destaca un traspaso de 500kEUR recibido en la cuenta (*0315) de la sociedad A. controlada par NVC. El cliente recibe dicho traspaso que justifica como concepto de donación (Adjunta un documento en el que expone que se trata de una donación por la amistad que les une por lo que no puede presentar minuta). No obstante, no se encuentra la razonabilidad de tal ingreso, que se considera desproporcionado.

Asimismo, en la cuenta (*8907) se reciben 2 traspasos de W. S.A y V. (235.664 y 210.077 respectivamente) relativos a facturas dirigidas a DSC y LRC y a NVC, todos ellos relacionados con la trama de corrupción PDVSA.

También recibe en la cuenta (*XXXX) traspasos de otros clientes de los que no se dispone de documentación justificativa:

• G. (Representada por JLZ)

• T. (Representada por JAO)

• AFG

NV, JZ, DSC y JAO pertenecen a la lista de personas facilitadas por las autoridades andorranas competentes por estar relacionados con causas vinculadas a blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.

Asimismo, cabe mencionar que se realizan operaciones mediante operativa no trazable (G00X/00X y G00Y/00Y), de los cuales se desconoce la contrapartida, y se emiten transferencias nacionales con destino desconocido.

• En base a todo lo anterior, se concluye a los clientes como no aptos".

Aquestes conclusions no han estat desvirtuades en el marc d'aquest procés, de manera que no existeixen elements de judici que puguin portar a la conclusió de què la resolució impugnada, en la mesura en què no va acordar el traspàs de les posicions dels agents a l'entitat pont, no s'ajusti a dret i a les facultats de l'AREB en la matèria.

Setè.- Situació financera de X

Aquest procés no té per finalitat la pràctica d'una auditoria sobre l'entitat X, sinó que es circumscriu a analitzar la legalitat de la resolució impugnada sobre el traspàs de comptes a l'entitat pont i la consideració dels agents com a clients no traspassables.

En conseqüència, les al·legacions formulades en la primera instància sobre la hipotètica situació de fons propis negatius de X són incongruents amb l'objecte del litigi i han de ser desestimades.

Procedeix, doncs, la desestimació íntegra del recurs d'apel·lació i la confirmació de la sentència impugnada.

Vuitè.- No s'aprecia una especial temeritat ni mala fe que justifiqui la imposició de les costes causades en aquesta instància.

Decisio

DECISIÓ

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer.- Desestimar el recurs d'apel·lació que interposa la representació dels Srs. Pina i Raya contra la sentència dictada el 26 de juny de 2023 per la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles, la qual es confirma en els seus propis termes.

Segon.- No efectuar un especial pronunciament sobre les costes causades.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa, del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.

Subir

Diccionario RAE

Analyse doctrinale approfondie sur la jurisprudence de Tribunal Superior de Justícia d’Andorra (Principauté d'Andorre) en matière de jurisprudence, détaillant la séquence jurisprudentielle et l'application de : Llei Qualificada de la Justicia.