Tribunal d'arrondissement de Diekirch, 2023-07-13, n° 360 (TADPENAL)

Décision officielle commentée

• von dem Eigentum oder dem Kredit einer Gesellschaft, wissend dass es gegen die Interessen dieser verstößt, persönlich oder um eine andere Gesellschaft oder ein anderes Unternehmen in welchem sie ein unmittelbares oder mittelbares Interesse hatten, Gebrauch gemacht zu haben;
• wissend, dass dies gegen die Interessen der Gesellschaft verstößt, von seiner Entscheidungsbefugnis, oder dem Stimmrecht über welches er verfügte, in dieser Eigenschaft, zu persönlichen Zwecken oder um eine andere Gesellschaft oder ein anderes Unternehmen in welchem er ein unmittelbares Interesse hat, Gebrauch gemacht zu haben, in Spezie: sich der Veruntreuung von Gesellschaftsvermögen schuldig gemacht hat, indem er bösgläubig zum eigenen Nutzen das Vermögen der Gesellschaft SOCIETE1.) S.à.r.l. in einer Weise benutzt hat, von der er wusste, dass sie dem Interesse der Gesellschaft zuwider läuft, indem er Bankabhebungen in Höhe von 41.500 EUR vom Konto Nr. IBAN NUMERO1.) der Gesellschaft SOCIETE1.) S.à.r.l. bei SOCIETE2.) Bar wie folgt getätigt hat: 13.08.2018

1.000 EUR

16.08.2018

20.000 EUR

20.11.2018

500 EUR

18.02.2019

20.000 EUR

und diese Gesellschaftsgelder, gegen die Interesse der Gesellschaft, zu persönlichen Zwecken gebraucht hat.

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III. Seit dem 13. August 2018 im Gerichtsbezirk Diekirch IN ADRESSE3.) der Gesellschaft SOCIETE1.) S.àr.l., unbeschadet der genauen Orts- und Zeitangaben, In Zuwiderhandlung zu Artikel 506-1, Absatz 3 sowie Artikel 506-4 des Strafgesetzbuches, Vermögen welches von Artikel 31, Par. 2, Punkt 1° des Strafgesetzbuches erwähnt wird, erhalten, im Besitz gehabt oder benutzt zu haben, welches den direkten oder indirekten Gegenstand oder Ertrag der strafbaren Handlungen, die in Punkt 1) von Artikel 506-1. aufgezählt sind, bildet, oder irgendeinen Vermögensvorteil aus einer oder mehreren dieser strafbaren Handlungen, wissend in dem Augenblicke als er es in Empfang genommen hat, dass es einer oder mehrerer der in Punkt 1) erwähnten strafbaren Handlungen oder der Teilnahme an einer oder mehrerer dieser strafbaren Handlungen entspringt, in spezie, als Täter der unter 1) bzw. 2) abgefassten Vortat, Gelder in Höhe von 41.500 EUR im Besitz gehabt und benutzt zu haben, die unmittelbar oder mittelbar Gegenstand oder Ertrag der unter Punkt 1) bzw. 2) dieses Antrags beschriebenen Straftaten sind, wissend, in dem Augenblick als er besagten Gelder in Empfang genommen hat, dass es der vorerwähnten Vortat entsprang.»

Les faits à la base de la présente affaire résultent à suffisance des éléments du dossier soumis à l’appréciation du tribunal ainsi que de l’instruction menée à l’audience, notamment des dépositions faites à la barre sous la foi du serment par le témoin Maître Claude SPEICHER en sa qualité de curateur de la faillite de la société SOCIETE1.) S.àr.l., ainsi que des aveux du prévenu, et peuvent se résumer comme suit. La société SOCIETE1.) S.àr.l. fut créée le 31 mai 1999. L’associé unique et gérant de la société était PERSONNE1.). La société fut mise en liquidation judiciaire par jugement du 6 novembre 2019. Par exploit d’huissier du 16 décembre 2019, la société fut assignée en faillite par l’Administration de l’enregistrement et des domaines et déclarée en faillite par jugement commercial n° 2020TADCOMM/22 du 15 janvier 2020. La date de la cessation des paiements fut fixée dans ce même jugement au 15 juillet 2019. Suite à l’indication par le curateur dans son rapport du 16 janvier 2020 par Maître Claude SPEICHER en sa qualité de curateur de la faillite de la société SOCIETE1.) S.àr.l. qu’il suspecterait des détournements d’actifs, plus précisément des sommes de 1.000 euros en date du 13 août 2018, de 20.000 euros en date du 16 août 2018, de 500 euros en date du 20 novembre 2018 et de 20.000 euros en date du 18 février 2019,

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PERSONNE1.) en sa qualité de gérant de la société SOCIETE1.) S.àr.l. fut entendu par la police en date du 5 mars 2020. Lors de son audition, PERSONNE1.) a reconnu avoir utilisé l’argent retiré du compte de la société, du moins partiellement, à des fins personnelles telles que des factures d’essence pour sa voiture privée, un transfert sur le compte de son père, les frais de la résidence pour séniors de son père, ses cotisations à la caisse de maladie, ses frais et dépenses de la vie courante, les frais relatifs à l’état de santé de sa partenaire gravement malade, …. A l’audience du 5 juin 2023, PERSONNE1.) réitère ses aveux et reconnaît avoir utilisé l’argent à des fins privées. En droit PERSONNE1.) a été renvoyé principalement du chef de banqueroute frauduleuse et subsidiairement, d’avoir en tant que gérant de la société SOCIETE1.) S.àr.l. commis un abus de biens sociaux. En principe les détournements commis avant l’époque de la cessation de paiement seront qualifiés d’abus de biens sociaux et ceux réalisés après la cessation des paiements, de banqueroute, sauf si les détournements en cause ont conduit à la cessation des paiements. Si les faits peuvent recevoir la qualification d’abus de biens sociaux et de banqueroute, c’est la qualification de banqueroute qui devra être retenue en vertu du principe de la spécialité (pour une synthèse de la jurisprudence : Eva JOLY, op. cit., page 44 à 47). Dans le cas d’espèce, le montant de 41.500 euros a été prélevé par le prévenu avant la date de cessation de paiement du 15 juillet 2019 retenue par le juge commercial. Il convient dès lors d’analyser si la date de cessation de paiement retenue par le jugement commercial peut également valoir dans le cadre du présent litige pénal.

1. Banqueroute frauduleuse Les infractions de banqueroute simple et de banqueroute frauduleuse supposent l’une et l’autre que l’auteur des faits incriminés est commerçant ou assimilable à un commerçant et qu’il est en état de cessation de paiements, c’est-à-dire de faillite ; ces deux conditions doivent être, à peine de nullité, expressément et explicitement constatées, sans qu’il y ait toutefois lieu à employer des termes sacramentels par les juridictions répressives (cf. Garraud, Traité du Droit pénal français, t.6, n°2667 ). Le juge répressif, pour la déclaration de la banqueroute, et le juge commercial, pour la déclaration de faillite, doivent apprécier les mêmes faits, selon les mêmes critères, à savoir : la qualité de commerçant, l’état de cessation des paiements et l’ébranlement

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du crédit. Ils le font indépendamment l’un de l’autre et sans être liés par la décision de l’autre. Il y a dès lors lieu d’examiner si ces conditions cumulatives sont réunies en l’espèce. a) Qualité de commerçant Il faut que le prétendu banqueroutier soit commerçant. Les dirigeants de personnes morales peuvent en raison de leur activité, être condamnés du chef de banqueroute, bien qu’ils ne soient pas eux-mêmes commerçants. (cf. G. SCHUIND, Traité pratique de Droit criminel, sub art 489-490, n°10 et références citées). Il appartient au juge de rechercher la personne physique, organe ou préposé, sur laquelle pèse la responsabilité pénale d’une infraction commise par une société commerciale. Il peut aussi s’agir des dirigeants de fait. Ainsi, l’administrateur d’une société anonyme en état de faillite est légalement déclaré banqueroutier, dès lors qu’il a commis des faits constitutifs de banqueroute, en qualité d’organe de la société et relativement à la gestion de celle-ci (Cass. belge 13 mars 1973, Pas. 1973, I, p. 661). Il en va ainsi a fortiori de l’administrateur unique d’une société anonyme, respectivement de l’administrateur délégué, seul habilité à engager celle-ci. Il en va de même du gérant d’une société à responsabilité limitée. En l’espèce, PERSONNE1.), en sa qualité de gérant, partant de dirigeant de droit de la société SOCIETE1.) S.àr.l., est susceptible d’être déclaré banqueroutier. b) Etat de faillite En application du principe de l’autonomie du droit pénal à l’égard du droit commercial, le juge répressif n’est pas tenu par le jugement de faillite, mais dispose du plein pouvoir pour apprécier l’état de faillite. Il incombe ainsi à la juridiction répressive de vérifier si les conditions de la faillite sont données sans être tenue par les constatations du tribunal de commerce. Ainsi, l’action publique du chef de banqueroute est indépendante de toute déclaration de faillite en matière commerciale. Conformément à l’article 437 alinéa 1er du code de commerce, l’état de faillite se caractérise par la cessation des paiements et l’ébranlement du crédit. La cessation des paiements consiste dans l'impossibilité constatée devant laquelle se trouve un débiteur pour faire face à ses engagements. Elle ne doit pas être absolument générale ; le défaut de paiement d'une seule dette suffit à établir la cessation des paiements, la loi ne subordonnant nullement la faillite à l'arrêt de tous les paiements ou même de leur généralité. Il suffit que le prévenu ne parvienne pas à se maintenir à flot. La cessation des paiements est indépendante de l’éventuelle suffisance de l’actif. 7

Ainsi, le fait que l’actif du débiteur soit supérieur à son passif au jour du jugement déclaratif n’empêche pas que ce débiteur puisse être en état de cessation des paiements si, en fait, il ne paie pas ses dettes. Il ressort de l’assignation en faillite du 16 décembre 2019 qu’à cette date, la société SOCIETE1.) S.àr.l. avait une dette envers l’Administration de l’enregistrement se chiffrant à 26.473,92 euros. Il résulte encore de cette assignation qu’une contrainte avait été rendue exécutoire le et un commandement émis le 6 novembre 2018. La société avait ainsi cessé ses paiements. L’ébranlement du crédit peut provenir tant de l’impossibilité d’obtenir de l’argent frais pour payer ses dettes, c’est-à-dire pour mettre fin à la cessation de paiements, que du refus des créanciers d’accorder des délais de paiement ; l’ébranlement du crédit implique un élément supplémentaire à la cessation de paiements, qui est le refus de tout crédit par les créanciers, par les fournisseurs et par les bailleurs de fonds, en raison d’une carence notoire. Ainsi, l’ébranlement du crédit, qui n'est qu'une modalité que la cessation des paiements doit revêtir pour justifier une déclaration de faillite, peut provenir tant de l'impossibilité pour le créancier d'obtenir de l'argent frais pour payer ses dettes que du refus des créanciers de lui accorder des délais de paiement. PERSONNE1.) avait déclaré au curateur en date du 22 novembre 2019 que les documents comptables avaient été saisis par le « Finanzamt Trier ». Dans ces conditions, il serait une chimère de croire que la société aurait été à même de contracter un emprunt. Par ailleurs, elle avait été assignée en faillite par l’Administration de l’enregistrement pour un montant sommes toutes assez anodin, de sorte qu’il y a eu ébranlement du crédit commercial. La société SOCIETE1.) S.àr.l. avait partant cessé ses paiements et se trouvait en état d’ébranlement de crédit et, par voie de conséquence, en état de faillite. La date de la cessation de paiements La qualité de commerçant et l’état de faillite étant établis, il y a lieu de déterminer l’époque de la cessation des paiements. Pour rappel, en principe les détournements commis avant l’époque de la cessation de paiement seront qualifiés d’abus de biens sociaux et ceux réalisés après la cessation des paiements, de banqueroute, sauf si les détournements en cause ont conduit à la cessation des paiements. En effet, la date retenue par le jugement du tribunal de commerce déclarant l’état de faillite et la fixation par cette juridiction de la cessation des paiements sont sans effets sur l’exercice de l’action publique du chef de banqueroute, mais il n’est pas interdit au juge répressif d’adopter cette date, s’il l’estime exacte, sans toutefois se contenter de 8

s’y référer. (Cass. belge 14 avril 1975, Pas. I, p. 796 ; Trib. Lux. 26 mars 1987, n° 601/87, doc. Crédoc). La société SOCIETE1.) S.àr.l. a été déclarée en état de faillite par jugement commercial du 15 janvier 2020 dans lequel le tribunal a provisoirement fixé la date de la cessation de paiements au 15 juillet 2019, date de début de la période suspecte. Le tribunal ne dispose pas d’éléments permettant de retenir une autre date que celle retenue par le juge commercial, de sorte que la chambre correctionnelle décide de retenir la date du 15 juillet 2019 comme celle de la cessation des paiements. Infraction de banqueroute frauduleuse ou abus de biens sociaux ? Au vu des montants prélevés (41.500 euros), des dates de ces prélèvements (entre le 13 août 2018 et le 18 février 2019) se situant avant la date de cessation paiement et du montant pour lequel la société a finalement été assignée en faillite (26.473,92 euros), la chambre correctionnelle estime que les détournements effectués par le prévenu ont conduit à la cessation des paiements. Aux termes de l’article 577 du Code de commerce, sera déclaré banqueroutier frauduleux, tout commerçant failli qui a détourné ou dissimulé une partie de son actif. Deux éléments constitutifs composent la banqueroute frauduleuse, à savoir :

• un élément matériel : acte de détournement ou de dissimulation d’une partie de l’actif, et
• un élément moral : une intention dolosive caractérisée. Il est constant en cause que la somme totale de 41.500 euros a été détournée de l’actif de la société SOCIETE1.) S.àr.l.. L’élément matériel requis pour l’application de l’article 577 du code de commerce est dès lors établi dans le chef de PERSONNE1.). Quant à l’élément moral, l’infraction de banqueroute frauduleuse requiert un dol spécial, il s’agit de l’intention frauduleuse. Celle-ci consiste dans le fait de soustraire volontairement une partie de l’actif de la société au gage des créanciers. Il y a lieu de relever que le détournement et la dissimulation font, en fait, présumer l'intention frauduleuse (J. SPREUTELS, La banqueroute et l'insolvabilité frauduleuse, n° 32, p. 439 K). En matière de banqueroute frauduleuse, il incombe ainsi au prévenu, s’il nie le détournement de prouver qu’il a affecté ces fonds à la réalisation de l’objet social de la société (Cass. bel. 13 mars 1973, Pas 1973, I, 661).

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PERSONNE1.) n’a fourni aucune justification permettant de retenir qu’elles auraient été investies dans l’intérêt de la société mais au contraire a reconnu avoir déboursé l’argent pour des fins personnelles et familiales. L’élément moral est dès lors également rempli en l’occurrence. L’infraction de blanchiment Le Ministère public reproche encore à PERSONNE1.) l’infraction de blanchiment de la somme de 41.500 euros résultant du détournement au détriment de la société SOCIETE1.) S.àr.l.. Les infractions de banqueroute faisant partie des infractions primaires énumérées à l’article 506-1, 1) du Code pénal depuis la loi du 17 juillet 2008, entrée en vigueur le 27 juillet 2008, l’infraction de blanchiment-détention et de blanchiment-utilisation réprimées par l’article 506-1, 3) sont à retenir ipso facto par le truchement de l’article 506-4 du Code pénal. Il résulte de ce qui précède que PERSONNE1.) se trouve convaincu : comme auteur ayant commis lui-même les infractions, en sa qualité de gérant de la société SOCIETE1.) S.àr.l., entre le 13 août 2018 et le 18 février 2019, au siège de la société SOCIETE1.) S.àr.l. à ADRESSE3.), 1.

en infraction à l’article 577, 2° du Code de commerce sanctionné par l’article 489 alinéa 3 du Code pénal,

d’avoir détourné une partie de l’actif, en l’espèce, d’avoir détourné la somme de 41.500 euros ; 2. en infraction aux articles 506-1 3) et 506-4 du Code pénal, d’avoir détenu et utilisé un bien visé à l’article 32-1, alinéa premier, sous 1), formant l’objet direct d’une des infractions énumérées au point 1) de l’article 506-1, sachant, au moment où il le recevait, qu’il provenait de l’une des infractions visées au point 1) de cet article 506-1, en l’espèce, étant auteur de l’infraction primaire sub 1), d’avoir détenu et utilisé la somme de 41.500 euros détournée, formant le produit de l’infraction retenue sub 1. ci-dessus et sachant, au moment où il recevait cette somme, qu’elle provenait de cette infraction.

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Les infractions retenues à charge de PERSONNE1.) se trouvent en concours idéal entre elles, de sorte qu’il y a lieu à application de l’article 65 du Code pénal. L’article 489 du Code pénal dispose que « ceux qui, dans les cas prévus par le Code de commerce, seront déclarés coupables de banqueroute, seront condamnés : Les banqueroutiers simples, à un emprisonnement d'un mois à deux ans. Les banqueroutiers frauduleux, à la réclusion de cinq à dix ans. » Suite à la décriminalisation opérée par la chambre du conseil, la peine encourue pour l’infraction de banqueroute frauduleuse est une peine d’emprisonnement de 3 mois à 5 ans. L’infraction de blanchiment-détention prévue par l’article 506-1 du Code pénal est punie d’un emprisonnement d’un à cinq ans et d’une amende de 1.250 euros à 1.250.000 euros, ou de l’une de ces peines seulement. La peine la plus forte est donc celle encourue pour l’infraction de blanchiment. Dans l’appréciation du quantum de la peine à prononcer à l’égard du prévenu, le tribunal correctionnel tient compte, d’une part de la gravité objective des faits mis à sa charge et, d’autre part de sa situation personnelle. Au vu des circonstances de l’affaire et du montant détourné, mais également de la situation personnelle du prévenu et des raisons qui l’ont amené à la commission des faits, le tribunal décide de condamner PERSONNE1.) à une peine d’emprisonnement de 3 mois. Le casier judiciaire du prévenu ayant été vierge au moment des faits, la chambre correctionnelle décide d’accorder au prévenu la faveur du sursis simple. Conformément à l’article 583 du Code de commerce qui prévoit que les jugements rendus en vertu des articles 573 à 578 du Code de commerce doivent être affichés et publiés de la manière et suivant les formes établies par l’article 472 du Code de commerce, il y a lieu d’ordonner que le présent jugement soit affiché en la salle d’audience du tribunal de commerce de et à Diekirch et qu’il y reste exposé pendant la durée de trois mois et qu’il soit inséré par extrait dans les journaux « Luxemburger Wort » et « Tageblatt ».

Au civil : A l’audience du tribunal correctionnel du 5 juin 2023, Maître Claude SPEICHER, avocat à la Cour, demeurant à Diekirch, s’est constitué partie civile au nom et pour le compte de la masse de la société SOCIETE1.) S.àr.l. contre PERSONNE1.).

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Cette partie civile, déposée sur le bureau du tribunal d’arrondissement de Diekirch, siégeant en matière correctionnelle, est conçue dans les termes suivants :

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Il y a lieu de donner acte au curateur de la faillite de la société SOCIETE1.) S.àr.l. de sa constitution de partie civile. Le curateur de la faillite de la société SOCIETE1.) S.àr.l. réclame la condamnation du prévenu à payer la somme de 41.500 euros, avec les intérêts au taux légal à partir du 18 février 2019, date du dernier prélèvement, jusqu’à solde. Il réclame encore une indemnité de procédure de 1.250 euros. Le tribunal est compétent pour connaître de la demande civile eu égard à la décision au pénal à intervenir à l’égard de PERSONNE1.). La demande civile est recevable pour avoir été faite dans les formes et délai de la loi. Le tribunal décide de faire droit à cette demande civile à hauteur de la somme de 41.500 euros (1.000 + 20.000 + 500 + 20.000). Il y a dès lors lieu de condamner PERSONNE1.) à payer ledit montant au curateur de la faillite de la société SOCIETE1.) S.àr.l. avec les intérêts au taux légal à partir du 18 février 2019, jour du dernier prélèvement, jusqu’à solde. Quant à l’indemnité de procédure réclamée, il y a lieu d’en débouter, alors qu’il n’est pas établi en quoi il serait inéquitable de laisser à charge de la partie demanderesse les frais non compris dans les dépens. Aux termes de l’article 579 du code de commerce, dans les cas prévus par les articles 575, 577 et 578, la Cour ou le Tribunal saisi statueront, lors-même qu’il y a acquittement 1) d’office sur la réintégration à la masse des créanciers de tous biens, droits ou actions frauduleusement soustraits, 2) sur les dommages-intérêts qui seraient demandés et que le jugement ou l’arrêt arbitrera. En l’occurrence, il n’y a pas lieu de prononcer la réintégration de la somme de 41.500 euros à la masse, la somme détournée ne se retrouvant plus et le prévenu ne pouvant être tenu à double réparation, une fois à titre de réintégration et une fois à titre de dommages-intérêts. (CSJ 31 mars 2009, no. 182/09 V.)

c o n d a m n e PERSONNE1.) aux frais de sa poursuite pénale, ces frais étant liquidés à 15,75 euros.

Au civil :

d o n n e acte à Maître Claude SPEICHER, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la société SOCIETE1.) S.àr.l., de sa constitution de partie civile contre PERSONNE1.), se d é c l a r e compétent pour en connaître,

d é c l a r e la demande civile recevable en la forme,

la d é c l a r e fondée,

c o n d a m n e PERSONNE1.) à payer à Maître Claude SPEICHER, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la société SOCIETE1.) S.àr.l. le montant de

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QUARANTE-ET-UN MILLE CINQ CENTS (41.500) EUROS, avec les intérêts au taux légal à partir du 18 février 2019, jour du dernier prélèvement, jusqu’à solde,

d é b o u t e la partie demanderesse de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure,

c o n d a m n e PERSONNE1.) aux frais de cette demande civile dirigée contre lui.

Par application des articles 65, 66, 489, 506-1 et 506-4 du Code pénal, des articles 574, 577, 579 et 583 du Code de commerce et des articles 2, 3, 155, 179, 182, 183-1, 184, 189, 190, 190-1, 194, 194-1, 195, 626 et 628-1 du Code de procédure pénale.

Ainsi fait et jugé par Robert WELTER, premier vice-président, Jean-Claude WIRTH, premier juge, et Magali GONNER, juge, et prononcé en audience publique le jeudi, 13 juillet 2023, au Palais de justice à Diekirch par Jean-Claude WIRTH, premier juge, assisté du greffier assumé Saban KALABIC, en présence de Mickaël MOSCONI, substitut du Procureur d’Etat, qui à l’exception du représentant du Ministère Public ont signé le présent jugement.

Ce jugement est susceptible d’appel. L’appel doit être interjeté dans les formes et délais prévus aux articles 202 et suivants du Code de procédure pénale et il doit être formé par le prévenu ou son avocat, la partie civile ainsi que la partie civilement responsable ou leurs avocats respectifs dans les 40 jours de la date du prononcé du présent jugement, auprès du greffe du Tribunal d’arrondissement de Diekirch, en se présentant personnellement pour signer l’acte d’appel. Si le prévenu est détenu, il peut déclarer son appel au greffe du Centre pénitentiaire.

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