Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 2025-01-01, n° 20101007-TALux12-3270a-accessible

Décision officielle commentée

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sur le compte de la société « SOC.1.) SARL ». La société « SOC.1.) SARL » n’a jamais recouvré le montant de 12.500 euros à l’encontre de la société acquéreuse. En date du 15 mai 2007, P.2.) a démissionné de sa fonction de gérant de la société «SOC.1.) SARL». 2. EN DROIT A. P.2.) a.) La nullité de procédure invoquée par P.2.) A l’audience publique du 22 septembre 2010, le mandataire de P.2.) a soulevé la nullité des poursuites engagées à l’encontre de son mandant au motif que l’ouverture de l’information résulterait d’une déclaration d’opération suspecte de la BQUE.1.) ayant trait à des faits entièrement étrangers à la personne de P.2.). Le Ministère Public soutient que la défense n'aurait pas soulevé le moyen in limine litis, violant ainsi les dispositions de l’article 126 du Code d’instruction criminelle. Par le fait d’avoir contesté les préventions mises à sa charge et plus particulièrement par le fait d’avoir pris position sur le fond, P.2.) serait forclos à soulever ledit moyen de nullité de procédure. Toute demande en nullité de la procédure de l’instruction préliminaire, ou d’un acte quelconque de cette instruction, devra être produite, à peine de forclusion, au cours même de l’instruction avant toute demande, défense ou exception autre que les exceptions d’incompétence. Ainsi, la nullité, bien que péremptoire en ce sens que la violation de la forme suffit pour entraîner la sanction, indépendamment de la preuve d’un grief ou préjudice quelconque effectif, est une nullité de pur intérêt privé et donc relative, se couvrant très vite et très simplement, à savoir par la participation sans réserve de l’inculpé, ou de la partie civile, à un acte d’instruction subséquent, si celuici implique de sa part une « demande, défense ou exception », c’est-à-dire pratiquement n’importe quel moyen de défense autre que le déclinatoire d’incompétence (…). (Précis d’Instruction Criminelle en Droit Luxembourgeois, Roger Thiry, sous le numéro 323, point 2, page 195). A l'audience publique du 22 septembre 2010, la Présidente de la Chambre correctionnelle a procédé à la vérification de l'identité des deux prévenus P.2.) et P.1.), a ensuite vérifié si les prévenus avaient bien pris connaissance des préventions leurs reprochées par le Ministère Public et s’ils avaient compris leur portée. Sur question posée à P.2.) s’il entendait admettre ou contester les infractions lui reprochées, il a contesté la prévention en ce que les éléments constitutifs ne seraient pas donnés en l’espèce et a donné des explications quant au déroulement des faits à la base de la présente affaire. Pour le surplus, il s’est rallié aux déclarations orales tenues auparavant par P.1.) à l’audience et portant également sur le fond de l’affaire.

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En procédant de la sorte, P.2.) a présenté une défense au fond avant d’avoir soulevé le moyen de nullité. Par conséquent, la tardiveté du moyen tendant à la nullité de la procédure est donnée. Il y a dès lors lieu de rejeter le moyen de nullité soulevé comme non fondé. b.) L’abus de biens sociaux Le Ministère Public reproche à P.2.) la prévention d’abus de biens sociaux au préjudice de la société «SOC.1.) SARL» pour avoir prélevé à des fins personnelles, en sa qualité de gérant administratif de ladite société, la somme de 12.500 euros le 21 mars 2007. A l’audience, P.2.) s’est rallié aux conclusions orales de P.1.) pour soutenir que dans les sociétés à responsabilité limitée, la loi n’exige pas de façon expresse que le capital social de 12.500 euros soit entièrement versé sur le compte de la société au moment de sa constitution devant le notaire. P.2.) en déduit qu’au vu du fait qu’il n’était pas tenu de « verser » le capital social au jour de la constitution, il pouvait librement disposer, comme bon lui semble, du montant qui figurait sur le compte de la société « SOC.1.) SARL ». Le Tribunal tient à relever que dans la présente affaire, il ne s’agit pas de procéder à une analyse des conditions d’application de l’article 183 de la loi sur les sociétés commerciales du 10 août 1915 ni d’en discuter le bien-fondé. Il est un fait qu’au jour de la constitution devant le notaire Maître Roger ARRENSDORFF, les parts sociales ont été entièrement souscrites par l’associé unique P.2.) et intégralement libérées par des versements en espèces. C’est donc à partir du jour de la constitution de la société que la somme de 12.500 euros, représentant la valeur du capital social, a fait partie du patrimoine de la société « SOC.1.) SARL »: patrimoine qui ne saurait en aucun cas être confondu avec celui de P.2.) dans la mesure où le capital exerce une fonction de garantie en ce qu’il est affecté au droit de gage des créanciers de la société. L’argument soulevé n’est partant pas fondé. A l’audience du Tribunal, P.2.) a maintenu ses déclarations faites auprès de la police en date du 17 mars 2009. Il admet donc avoir prélevé la somme de 12.500 euros sur le compte de la société « SOC.1.) SARL » en date du 21 mars 2007, mais fait valoir qu’il aurait prélevé cet argent dans le seul but de rembourser à P.1.) le montant du prêt que ce dernier lui a avancé le 22 février 2007. Il estime que le retrait n’est pas contraire à l’intérêt social de la société. Il admet également que suite à la cession de ses parts à la société « SOC.2.) LTD », le montant de 12.500 euros n’est jamais arrivé sur le compte de la société « SOC.1.) SARL ». Il conclut à l’acquittement de l’infraction mise à sa charge par le Ministère Public, au motif que l’élément moral de l’infraction d’abus de biens sociaux fait défaut. L’article 171-1 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales vise les dirigeants de sociétés, de droit ou de fait, qui, de mauvaise foi, auront fait des biens ou du crédit de la société un usage qu’ils savaient contraire à 5

l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles, ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils étaient intéressés directement ou indirectement. Les éléments constitutifs de l’abus de biens sociaux sont donc les suivants:

• qualité de dirigeant
• usage des biens ou du crédit de la société contraire à l’intérêt social
• usage dans un but personnel ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle on est intéressé directement ou indirectement
• mauvaise foi P.2.), associé unique et gérant de la société «SOC.1.) SARL» avait la qualité de dirigeant de droit et pouvait donc valablement procéder au retrait de 12.500 euros. En ce qui concerne la notion d’usage, elle est peu déterminée. Elle s’entend de toute utilisation des objets sur lesquels ces délits doivent porter. Il en résulte qu’il n’existe pas véritablement d’acte incapable de le constituer sur le fondement d’une irrémédiable contradiction. L’usage est en outre une notion qui se suffit à elle-même, en ce sens qu’elle n’implique aucune appropriation de la chose utilisée. C’est pourquoi le délit d’abus de biens sociaux existe indépendamment de toute appropriation (Cass. Crim. 8 mars 1967, D. 1967.586, note A. Dalsace, Rev. Sc. Crim. 1967, p.771, note P. Bouzat). En l’occurrence, P.2.) a procédé au retrait de la somme de 12.500 euros non pas pour se l’approprier, mais pour rembourser une dette personnelle qu’il avait à l’encontre de P.1.). Il y a donc un acte d’usage d’un bien appartenant à la société « SOC.1.) SARL ». L’usage des biens de la société est abusif lorsqu’il est contraire aux intérêts de la société, c’est-à-dire lorsqu’il se concrétise par un appauvrissement de la société. Il ne fait pas de doute qu’un acte préjudiciable à la société est manifestement contraire à l’intérêt social à partir du moment où il est empreint d’intention coupable, c’est-à-dire lorsqu’il a été fait de mauvaise foi dans un intérêt personnel direct ou indirect. Le caractère contraire à l’intérêt social d’un tel acte ressort alors de l’appauvrissement qui en est résulté pour la société. Il n’est pas nécessaire que le caractère contraire à l’intérêt social soit distingué de la description de l’acte préjudiciable, la matérialité étant alors suffisamment explicite de la contradiction à l’intérêt social de l’acte commis et de l’intention délictueuse de l’auteur (V.B. BOULOC, note sous Cass. Crim. 11 mars 1971, Rev. Sociétés 1971. 600). Ainsi un acte de gestion du dirigeant cause un préjudice à la société, lorsque celle-ci doit assumer des charges personnelles du dirigeant qui ne lui incombent pas, même si elles ont un rapport avec l’exercice de son activité professionnelle par le dirigeant. Dans une déclaration manuscrite datée du 16 mars 2007, P.1.) écrit qu’il a « avancé en date du 22 février 2007 à P.2.) la somme de 12.500 euros en vue de la constitution de la société « SOC.1.) SARL ». (…) Monsieur P.2.) m’a remboursé la somme de 12.500 euros en date du 12 mars 2007. ». Il découle des termes de cette déclaration que P.1.) a accordé un prêt personnel à P.2.) et non pas à la société « SOC.1.) 6

SARL ». La somme empruntée par P.2.) est donc une créance personnelle et non pas une créance de la société « SOC.1.) SARL ». Le caractère contraire à l’intérêt social de la société « SOC.1.) SARL » du prélèvement de la somme de 12.500 euros sur le compte de cette dernière ressort sans ambiguïté de sa finalité personnelle, laquelle suffit à établir l’intention de P.2.) d’utiliser le patrimoine social comme s’il s’agissait de sa chose propre. En dépouillant la société de son capital social qui a pour finalité de servir de garantie aux créanciers sociaux, le comportement de P.2.) révèle qu’il n’a pas respecté le caractère distinct du patrimoine social. Le retrait opéré en date du 21 mars 2007 témoigne partant à suffisance du caractère contraire à l’intérêt social. Le délit d’abus de biens sociaux exige encore que l’usage ait été fait « à des fins personnelles (…) ». Il s’agit d’un abus de gestion réalisé en connaissance de cause et contrairement à l’intérêt social, afin d’en retirer un avantage personnel direct ou indirect. Il y a intérêt personnel direct chaque fois que l’usage observé sert directement les intérêts du dirigeant. Il est le plus souvent matériel, ce qui est le cas lorsque le dirigeant poursuivait un enrichissement ou, à tout le moins, une absence d’appauvrissement par l’imputation d’une dépense personnelle à sa société. En prélevant la somme de 12.500 euros sur le compte de la société « SOC.1.) SARL », P.2.) a éteint sa dette personnelle à l’égard de P.1.) en dépouillant la société « SOC.1.) SARL » de ses fonds. Ces fonds n’ont d’ailleurs par la suite jamais été reversés sur le compte de la société. Auprès de la police, en date du 17 mars 2007, P.2.) a déclaré qu’après ledit retrait plus aucune opération n’avait été effectuée sur le compte de la société. En ce qui concerne la mauvaise foi, elle doit s’apprécier au moment où les actes incriminés ont été commis. Elle se déduira généralement des circonstances ayant entouré l’opération incriminée (cf. Cass. Crim. 6 mars 1970, JCP 971 II 16813 ; Cass.Crim. 6 octobre 1980, D 1981, IR, 144). Il ne fait pas de doute, en l’espèce, que P.2.) a agi de mauvaise foi, en connaissance de cause et de concert avec P.1.). En effet, il ressort du dossier répressif et notamment des propres déclarations de P.2.) que les documents comptables de la société « SOC.1.) SARL » n’existent pas. A aucun moment donc le transfert du montant de 12.500 euros n’a fait l’objet d’une inscription dans le bilan de la société, ni après le retrait opéré en date du 21 mars 2007 par P.2.), ni après la cession des parts à la société « SOC.2.) LTD » par les repreneurs. Pourtant tant P.1.) que P.2.) ont déclaré à l’audience du Tribunal connaître la législation applicable en matière du droit des sociétés. P.2.) soutient que la société « SOC.2.) LTD », représentée par B.), n’aurait jusqu’à l’heure actuelle toujours pas payé le prix des parts lui cédées. Il reste cependant en défaut de rapporter un quelconque élément prouvant que des poursuites judiciaires aient été entreprises en vu du recouvrement de la créance. 7

L’ensemble de ces agissements témoigne à suffisance que P.2.) n’a pas pu ignorer le caractère répréhensible et contraire à l’intérêt social du prélèvement du 21 mars 2007. Les éléments constitutifs de l’abus de biens sociaux étant réunis en l’espèce, P.2.) est convaincu d’avoir : « comme auteur, en date du 21 mars 2007, vers 14.00 heures, dans l'arrondissement judiciaire de Luxembourg et plus particulièrement aux guichets de l'BQUE.2.) à (…), en infraction à l'article 171-1 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, en sa qualité de gérant de la société SOC.1.) SARL, établie et ayant son siège social à L-(…), partant en tant que dirigeant de droit, d'avoir de mauvaise foi, fait usage de biens de la société SOC.1.) SARL, en l'espèce d'une somme de 12.500.- EUR constituant la contrevaleur du capital intégral, un usage qu'il savait contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles et notamment afin de rembourser une dette qu'il avait envers P.1.), préqualifié. » B. P.1.) Le Ministère Public reproche à P.1.) l’infraction de recel d’abus de biens sociaux pour avoir depuis le 21 mars 2007 bénéficié de la somme de 12.500 euros obtenue par P.2.) à l’aide d’un abus de biens sociaux. P.1.) ne conteste pas la matérialité des faits tels qu’ils résultent des développements ci-dessus énoncés. Il conclut nonobstant à son acquittement au motif que les éléments constitutifs, et notamment l’élément moral de l’infraction de recel d’abus de biens sociaux ne seraient pas donnés. Il soutient que l’article 183 de la loi du 10 août 1015 sur les sociétés commerciales n’exige pas que le capital social soit « versé » sur le compte de la société au moment de sa constitution et en déduit qu’il est partant loisible au gérant de la société de procéder à son retrait quand bon lui semble. Enfin, il estime qu’on ne saurait lui reprocher de receler de l’argent étant donné qu’il s’agit d’une chose fongible exclue du champ d’application de l’article 505 du Code pénal. Pour les mêmes motifs que ceux développés ci-dessus sub b.), il convient de rejeter l’argumentation de P.1.) concernant l’article 183 de la loi précitée. Au regard de l’article 505 du Code pénal, peuvent faire l’objet d’un recel, les choses ou les biens incorporels enlevés, détournés ou obtenus d’un crime ou délit. La spécificité d’une chose fongible a pour conséquence le fait que celui qui la détient n’est obligé qu’à la restitution de la même quantité de la même espèce, sans qu’on puisse lui faire grief de ne pas offrir de rendre la chose même qui lui a été remise. On imagine donc mal qu’une personne puisse exiger de son banquier qu’il lui restitue les mêmes billets et les mêmes pièces de monnaie que ceux qu’il lui a versés lors de la constitution du dépôt correspondant.

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Nonobstant le caractère fongible de la somme de 12.500 euros remise à P.2.) en vue de la création de la société, celle-ci est à considérer comme étant une « chose » entrant dans le champ d’application de l’article 505 du Code pénal. L’infraction de recel suppose la réunion des éléments constitutifs suivants: • • • •

la possession ou la détention la volonté de soustraire l’objet recelé à son légitime propriétaire un objet obtenu à l’aide d’un crime ou d’un délit commis par un tiers la connaissance de l’origine illicite de l’objet

Le recel n’étant pas subordonné à une qualité quelconque de son auteur, toutes les personnes physiques peuvent être poursuivies pour recel d’abus de biens sociaux. Ce délit s’applique donc aux dirigeants sociaux comme à tous ceux qui détiennent ou profitent de biens provenant d’un abus de gestion. Il est constant en cause et non contesté par P.1.), agissant en sa qualité de personne physique, que depuis le 21 mars 2007, il est en possession des 12.500 euros prélevés sur le compte de la société « SOC.1.) SARL » par P.2.). Au vu des développements ci-dessus énoncés, l’infraction d’abus de biens sociaux est établie dans le chef de P.2.), de sorte que la preuve de l’élément matériel du délit de recel d’abus de biens sociaux est rapportée. Quant à l’élément intentionnel, il convient, dans tous les cas, que soit établie la connaissance de l’origine frauduleuse du bien chez celui qui le détient ou en profite. Cette condition est celle du droit commun du recel qui n’existe que si son auteur connaissait la provenance délictuelle ou criminelle du bien. Cette preuve incombe au Ministère Public conformément au droit commun. Celui-ci use néanmoins souvent de présomptions pour l’apporter (Rép. Pén. Dalloz, Abus de biens sociaux, par Didier REBUT, p. 23, sous 172 à 175 Recel). A l’audience publique du Tribunal, P.1.) a expliqué qu’il était l’associé unique d’une société « ETS.2.) SARL », crée 10 ans auparavant et qu’en 2007, il aurait décidé d’arrêter l’activité commerciale de celle-ci et de procéder à sa liquidation, le bail commercial étant venu à terme le 30 avril 2007. Il aurait alors trouvé un acquéreur en la personne de B.) qui, acceptant de reprendre le fonds de commerce de la société «ETS.2.) SARL », lui aurait déclaré vouloir procéder à la création d’une nouvelle société, à savoir la société « SOC.1.) SARL ». B.) ne souhaitant cependant pas figurer dans les statuts de la nouvelle société, P.1.) lui aurait alors proposé que son ancien employé P.2.) s’occupe temporairement de la société et que celui-ci y exerce les fonctions d’associé unique et de gérant. Comme P.2.) n’aurait cependant pas disposé de l’argent nécessaire pour payer le capital social lors de la constitution de la société, il lui aurait de ce chef accordé un prêt à hauteur de 12.500 euros. P.1.) a déclaré lui-même tant au cours de son audition par devant la police qu’en audience publique du Tribunal, que le 21 mars 2007, conformément à ce qui avait été convenu, P.2.) lui avait restitué la somme de 12.500 euros.

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En tant que commerçant avisé, tel que se présente lui-même P.1.), il aurait donc dû avoir connaissance du fait qu’en prélevant sur le compte de la société la somme de 12.500 euros en guise de remboursement d’un prêt personnel, P.2.) allait faire un usage des biens de celle-ci, contraire à l’intérêt social, opération de laquelle il n’existe de surcroît aucune trace dans les documents comptables de la société. Il ressort dès lors des agissements de P.1.) qu’il avait connaissance du fait que P.2.) avait prélevé ledit montant sur le compte de la société « SOC.1.) SARL » au préjudice de celle-ci. Les éléments constitutifs du recel d’abus de biens sociaux étant réunis en l’espèce, le prévenu P.1.) est convaincu de l’infraction lui reprochée par le Ministère Public, à savoir : « comme auteur, depuis le 21 mars 2007, dans l'arrondissement judicaire de Luxembourg, avoir recelé, en tout, une chose obtenue à l'aide d'un délit, en l'espèce, d'avoir recelé la somme de 12.500.- EUR obtenue à l'aide d'un délit et notamment d'un abus de biens sociaux commis par P.2.). » QUANT AUX PEINES A. P.2.) L’article 171-1 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales punit ceux qui auront commis un abus de biens sociaux d’un emprisonnement d’un an à cinq ans et d’une amende de 500 à 25.000 euros ou de l’une de ces peines seulement. Eu égard à la gravité de l’infraction retenue à charge de P.2.) et en tenant compte de l’absence d’antécédents judiciaires dans son chef, il y a lieu de le condamner au minimum légal en ce qui concerne la peine d’emprisonnement, à savoir à une peine d’emprisonnement de 12 mois et à une amende de 1.500 euros. P.2.) n’ayant pas encore subi de peine excluant le sursis à l’exécution de la peine d’emprisonnement, il y a lieu de lui accorder la faveur du sursis intégral quant à cette peine d’emprisonnement. B. P.1.) L’article 505 du Code pénal punit ceux qui auront recelé, en tout ou en partie, les choses ou les biens incorporels enlevés, détournés ou obtenus à l’aide d’un crime ou d’un délit, d’un emprisonnement de 15 jours à cinq ans et d’une amende de 251 à 5.000 euros.

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La gravité de l’infraction retenue à charge de P.1.) justifie sa condamnation à une peine d’emprisonnement de 12 mois et à une amende de 2.000 euros qui tient compte de ses revenus disponibles. Eu égard à l’absence d’antécédents spécifiques dans le chef de P.1.), il y a lieu de lui accorder la faveur du sursis intégral quant à l’exécution de la peine d’emprisonnement à prononcer à son encontre.

Le tout en application des articles 14, 15, 16, 27, 28, 29, 30, 66 et 505 du Code pénal; article 171-1 de la loi modifiée du 10 août 1915; articles 179, 184, 189, 190, 190-1, 194, 195, 196, 626, 628 et 628-1 du Code d'instruction criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Nathalie JUNG, vice-présidente, Christina LAPLUME, juge, et Isabelle JUNG, juge, et prononcé par Madame la vice-présidente en audience publique au Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg, en présence de Guy BREISTROFF, substitut du Procureur d'Etat, et de Andrée MOULIN, greffier, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

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Impact pratique pour les parties : Modification directe de la charge probatoire et des moyens de cassation/appel invocables par les praticiens dans les contentieux en cours en droit_administratif.

Impacts pour le Droit & Revues Spécialisées

Sur le plan normatif, l’arrêt renforce la sécurité juridique et l’unité d’interprétation des textes codifiés. Il fait l’objet d’un croisement systématique avec les publications et revues spécialisées (RTD Civ., RFDA, Revue des sociétés, Revue de droit fiscal, Droit pénal, NJB, WPNR, Revista Jurídica d’Andorra, Revue de Droit Monégasque) ainsi qu’avec les conclusions du Parquet Général.

Jurisprudence (1)

1. [1]

   Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, n° 20101007-TALux12-3270a-accessible — Décision commentée

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Source : Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 2025-01-01, n° 20101007-TALux12-3270a-accessible

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