ECLI:NL:RBGRO:2000:AA9541 text/xml public 2013-04-04T16:19:03 2013-04-04 Raad voor de Rechtspraak nl AA9541 Rechtbank Groningen 2000-12-11 AWB 00/1215 GEMWT V03 Uitspraak Voorlopige voorziening NL Bestuursrecht Bestuursrecht; Omgevingsrecht Rechtspraak.nl http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak’id=ECLI:NL:RBGRO:2000:AA9541 text/html public 2013-04-04T16:19:03 2004-12-07 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:RBGRO:2000:AA9541 Rechtbank Groningen , 11-12-2000 / AWB 00/1215 GEMWT V03 Uit besluit tot oplegging dwangsom blijkt niet dat de mogelijkheid van legalisering is onderzocht, terwijl verweerders die mogelijkheid wel onderkenden doch legalisering d.m.v. een voorbereidingsbesluit hebben voorkomen. Besluit van 06-12-00 inzake het m.i.v. 8 december 2000 opleggen van een last onder dwangsom van f. 10.000,- per dag dat de eerste bouwlaag in gebruik is in strijd met het verbod tot ingebruikneming. President acht het besluit in strijd met art. 3:4, eerste en tweede lid Awb, gelet op de korte termijn alsmede de hoogte van de dwangsom. Voorts is de President van oordeel dat het besluit volstrekt ongemotiveerd is op het punt van de al dan niet bestaande legaliseringsmogelijkheid. Dat verweerders die mogelijkheid echter wel degelijk hebben onderzocht blijkt naar het oordeel van de President overigens wél uit de terzake overgelegde stukken. In het als "GEHEIM" gemerkte voorstel van verweerders van 27-11-2000 aan de gemeenteraad om een voorbereidingsbesluit te nemen, wordt door verweerders onder meer gesteld: "Door een omissie onzerzijds is echter het creëren van (tenminste) twee winkels, waarvan één toegang heeft vanaf de [...]straat, niet expliciet opgenomen in de doeleindenbeschrijving en bebouwingsbepalingen. Hierdoor blijft het mogelijk in de toekomst één winkel te vestigen op het perceel, waarbij de gevel aan de [...]straat geen ingang krijgt." De gemeenteraad heeft hierop op gelijke datum bedoeld voorbereidingsbesluit genomen. Het vorenstaande leidt de President tot het oordeel dat op het moment waarop verweerders constateerden dat in afwijking van de verleende vergunning (niet) werd gebouwd, zeer waarschijnlijk de mogelijkheid bestond die afwijking op grond van de toen geldende bepalingen te legaliseren. Echter, omdat verweerders die legalisering onwenselijk acht(t)en hebben zij niet de gelegenheid geboden een gewijzigde aanvraag om bouwvergunning in te dienen, doch hebben zij de gemeenteraad het voorstel gedaan een voorbereidingsbesluit te nemen met als doel legalisering te voorkomen, waarna het thans bestreden besluit kon worden genomen. Immers, er is gebouwd in afwijking van de verleende vergunning, terwijl legalisering door het voorbereidingsbesluit niet (zondermeer) tot de mogelijkheden behoort. De President acht deze wijze van handelen onacceptabel maar ziet in dit stadium van de procedure nog geen aanleiding voor de conclusie dat hier sprake is van detournement de pouvoir. Volgt schorsing besluit op de eerdergenoemde gronden. ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE GRONINGEN SECTOR BESTUURSRECHT Reg.nr.: AWB 00/1215 GEMWT V03 U I T S P R A A K van de president van de Arrondissementsrechtbank te Groningen inzake het verzoek om toepassing van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geschil tussen: 1. Lidl Nederland GmbH, te Huizen, en 2. Interpand BV, te Beilen, verzoeksters, gemachtigde: mr A.A. Robbers, en burgemeester en wethouders van Leek, verweerders, gemachtigden: mr E.E. Ebens en U.C. Bezuijen. 1. PROCESVERLOOP Verweerders hebben bij besluit van 6 december 2000, kenmerk: UCB/TW, verzoekster sub 1 met ingang van vrijdag 8 december 2000 een last onder dwangsom opgelegd van f. 10.000,-- per dag dat de eerste bouwlaag (begane grond) van het pand, kadastraal bekend gemeente Leek, sectie […] nos. […] en […], plaatselijk bekend als […]straat […] te Leek, in gebruik is in strijd met het verbod tot ingebruikneming. Verweerders hebben het maximumbedrag van de dwangsom bepaald op f. 600.000,--. Tegen dit besluit (hierna te noemen: het bestreden besluit) hebben verzoeksters bij brief van 7 december 2000 op grond van artikel 7:1, eerste lid, Awb, een bezwaarschrift ingediend bij verweerders. Bij verzoekschrift van gelijke datum hebben verzoeksters de president gevraagd met betrekking tot het bestreden besluit een voorlopige voorziening te treffen, in die zin dat het bestreden besluit wordt geschorst. Afschriften van de gedingstukken zijn, voor zover niet door hen ingediend, aan partijen verzonden. Het verzoek is behandeld ter zitting van de president van 11 december 2000. Verzoeksters hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde, vorengenoemd. Voor verzoekster sub 1 is voorts verschenen H.A.M. Nijhuis, en voor verzoekster sub 2 J. van Staalduinen. Verweerders hebben zich doen vertegenwoordigen door hun gemachtigden, vorengenoemd. Ter zitting hebben verweerders de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd. Verzoeksters is daarvan afschrift verstrekt. 2. RECHTSOVERWEGINGEN De feiten. Bij besluit van 29 maart 2000, nr. B99/150, hebben verweerders verzoekster sub 2, vergunning verleend voor het oprichten van een winkel en vier woningen op het perceel kadastraal bekend gemeente Leek, sectie […], nos. […] en […], plaatselijk bekend […]straat […] te Leek. Op 25 oktober 2000 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen H.A.M. Nijhuis, J. Van Staalduinen en U.C. Bezuijen. Gesproken is over het laten vervallen van een winkelscheidende wand in het in aanbouw zijnde pand op vorengenoemd perceel. U.C. Bezuijen heeft tijdens dat gesprek aangegeven dat dit voor verweerders niet acceptabel is, en dat bestuurlijk zal worden opgetreden tegen deze afwijking van de op 29 maart 2000 verleende bouwvergunning. Op 24 november 2000 heeft een bouwcontrole plaatsgevonden. Verweerders concludeerden op grond daarvan dat naar alle waarschijnlijkheid de winkelscheidende wand niet zou worden geplaatst. Om die reden is op die vrijdag de heer J. Van Staalduinen nogmaals mondeling gewaarschuwd dat er bestuurlijk zou worden opgetreden. Op 1 december 2000 bleek verweerders dat er werkzaamheden werden verricht met betrekking tot de inrichting van de winkel, terwijl de winkelscheidende wand niet was aangebracht. Bij brief van 1 december 2000 hebben verweerders verzoekster sub 2 medegedeeld dat zij hebben geconstateerd dat de winkelscheidende wand niet is aangebracht, hetgeen betekent dat er bouwwerkzaamheden zijn uitgevoerd in afwijking van de op 29 maart 2000 verleende bouwvergunning. In verband hiermede hebben zij verzoekster sub 2 medegedeeld dat het op grond van artikel 4.14, aanhef en onder b, van de Bouwverordening verboden is de eerste bouwlaag van het betreffend gebouw in gebruik te nemen voordat de winkelscheidende wand is aangebracht. Onder gebruik verstaan verweerders in dit geval het voor publiek openstellen van het pand. Verweerders hebben verzoekster sub 2 in deze brief medegedeeld dat indien in strijd met het verbod tot ingebruikname de eerste bouwlaag wel in gebruik zal worden genomen verweerders zich genoodzaakt zien verzoekster sub 2 en/of de gebruiker van de eerste bouwlaag (verzoekster sub 1) aan te schrijven het gebruik van de eerste bouwlaag te staken, onder oplegging van een dwangsom. Op 6 december 2000 hebben verweerders het thans bestreden besluit genomen. Beoordeling van het verzoek. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Awb, kan, voor zover hier van belang, indien tegen een besluit een bezwaarschrift is ingediend, de president van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Verweerders zijn tot hun thans bestreden besluit gekomen op grond van strijd met het bepaalde in artikel 4.14, aanhef en onder b, van de Bouwverordening. Op grond van evengenoemd artikel 4.14, aanhef en onder b, is het verboden na de bouw van een bouwwerk, waarvoor bouwvergunning is verleend, het bouwwerk in gebruik te nemen indien er niet is gebouwd overeenkomstig de bouwvergunning. Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet, in samenhang met artikel 5:32, Awb, zijn burgemeester en wethouders bevoegd ter uitvoering van wetten, van algemene maatregelen van bestuur en van provinciale en gemeentelijke verordeningen tot toepassing van bestuursdwang of tot het opleggen van een last onder dwangsom over te gaan. Partijen houdt niet verdeeld dat het bouwwerk in kwestie afwijkt van de daartoe bij besluit van 29 maart 2000 verleende bouwvergunning; de op de bij de bouwvergunning behorende tekening aangegeven 'winkelscheidende wand' is niet geplaatst. Dit betekent dat verweerders in beginsel bevoegd zijn de overtreder op grond van artikel 125, eerste lid Gemeentewet, juncto artikel 5:32, eerste lid, awb, een last onder dwangsom op te leggen. Verweerders hebben dat middels het thans bestreden besluit gedaan. Het bestreden besluit is gericht aan verzoekster sub 1, zijnde de huurster van het pand in kwestie. De vraag in hoeverre verzoekster sub 2, eigenares van het pand, door het bestreden besluit, dat is gericht aan de huurster van het pand, rechtstreeks in haar belang wordt getroffen als bedoeld in artikel 1:2 Awb laat de president in dit stadium van de procedure onbeantwoord, aangezien de ontvankelijkheid van verzoekster sub 1 buiten kijf staat. Ten aanzien van de ontvankelijkheid van verzoekster sub 2 zij nog opgemerkt dat het belang dat zij heeft bij het thans bestreden besluit, naar het zich thans laat aanzien, ontstaat door de contractuele relatie die zij heeft met verzoekster sub 1, weshalve mogelijkerwijs geen sprake is van een rechtstreeks, doch van een afgeleid belang. Verweerders zullen de ontvankelijkheid van verzoekster sub 2 in het kader van de behandeling van het door haar ingediende bezwaarschrift nader dienen te onderzoeken. Met de constatering dat verweerders in beginsel bevoegd zijn in de onderhavige kwestie een last onder dwangsom op te leggen is de vraag of verweerders daarbij de terzake geldende wettelijke bepalingen in acht hebben genomen echter nog niet beantwoord. De president overweegt dienaangaand als volgt. Op grond van artikel 4:8, eerste lid, Awb, stelt het bestuursorgaan, voordat het een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben, die belanghebbende in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen. Artikel 4:11, aanhef en onder a, bepaalt dat het bestuursorgaan toepassing van artikel 4:8 achterwege kan laten voorzover de vereiste spoed zich daartegen verzet. Het bestreden besluit is een beschikking als vorenbedoeld. Uit de terzake overgelegde stukken blijkt niet dat verweerders verzoekster sub 1 in de gelegenheid hebben gesteld, alvorens de last onder dwangsom op te leggen, haar zienswijze naar voren te brengen. Verweerders hebben ter zitting betoogd dat dat wél is gebeurd; verzoekster sub 2 is bij brief van 1 december 2000 een voorwaarschuwing gezonden, van welke brief verzoekster 1 tegelijkertijd een afschrift is gezonden. Ook zijn er continu contacten met partijen geweest, zodat ook verzoekster sub 1 (steeds) haar zienswijze kenbaar heeft kunnen maken. Anders dan verweerders is de president van oordeel dat verweerders niet hebben voldaan aan het in artikel 4:8 Awb opgenomen vereiste dat verzoekster sub 1 in de gelegenheid gesteld diende te worden haar zienswijze kenbaar te maken. De president overweegt daartoe dat de brief van verweerders van 1 december 2000 niet is gericht aan verzoekster sub 1, zodat zij bezwaarlijk in de veronderstelling kon verkeren dat zij naar aanleiding van die -aan verzoekster sub 2 gerichte- brief haar zienswijze kenbaar kon maken. Voorts wordt in de brief van 1 december 2000 noch verzoekster sub 2, noch verzoekster sub 1, de gelegenheid geboden van zienswijzen te doen blijken. Dat er continu contacten tussen verweerders en verzoeksters hebben plaatsgevonden maakt dit niet anders. Dit zou in casu alleen anders kunnen zijn indien de vereiste spoed zich tegen zodanige voorwaarschuwing zou hebben verzet. Van evengenoemde situatie, als bedoeld in artikel 4:11 Awb, is naar het oordeel van de president evenwel geen sprake, nu verweerders reeds geruime tijd, sedert 24 november 2000 danwel sedert 1 december 2000, ervan op de hoogte konden zijn, c.q. waren, dat de bouw niet zou plaatsvinden conform de daartoe bij besluit van 29 maart 2000 verleende bouwvergunning. Verweerders hebben, door geen toepassing te geven aan artikel 4:8, eerste lid, Awb tevens gehandeld in strijd met artikel 3:2 Awb, welk artikel bepaalt dat het bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis vergaart omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. De president acht dit aan het bestreden besluit klevende gebrek zodanig ernstig dat reeds op deze grond het verzoek om voorlopige voorzienig voor inwilliging in aanmerking komt. Voorts kleven aan het bestreden besluit nog andere gebreken. Artikel 5:32, vijfde lid, Awb bepaalt dat in de beschikking tot oplegging van een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, een termijn wordt gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd. De president constateert dat het bestreden besluit op 6 december 2000 om(streeks) 14.20 uur aan verzoekster sub 1 per fax is verzonden. In het bestreden besluit wordt haar per 8 december 2000 de oplegging van een dwangsom in het vooruitzicht gesteld. In concreto betekent dit dat verzoekster sub 1 slechts anderhalve dag de tijd had om ofwel de door verweerders gewenste wand te plaatsen, waarbij overigens de vraag rijst of verzoekster sub 1 dat wel in haar macht heeft, ofwel het winkelpand simpelweg te sluiten. De president acht zodanig korte termijn gelet op de gestelde contacten tussen verweerders en verzoeksters, alsmede gelet op de aard van de overtreding in relatie tot de consequenties voor verzoekster sub 1 die het 'hals over kop' handelen tot gevolg zouden hebben, onredelijk. Mede gelet op de telefonische contacten die J. van Staalduinen heeft gehad, en heeft gepoogd te hebben, met de gemeente Leek in de laatste weken die zijn voorafgegaan aan het thans bestreden besluit, had het naar het voorlopig oordeel van de president in de rede gelegen indien verweerders een andere weg zouden hebben bewandeld dan de weg die zij thans hebben gekozen. Verweerders hebben door de begunstigingstermijn te stellen op slechts anderhalve dag naar het oordeel van de president gehandeld in strijd met artikel 3:4, eerste en tweede lid Awb, op grond waarvan de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit bij afweging van de belangen niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Eenzelfde conclusie trekt de president terzake van de hoogte van de opgelegde dwangsom ad f. 10.000,-- per dag, welk bedrag blijkens het gestelde in het bestreden besluit is gerelateerd is aan de geschatte (totaal)omzet van de winkel. Dit komt de president bepaald vreemd voor, aangezien de overtreding van verzoekster sub 1 betrekking heeft op een ruimte van ongeveer 40m2, terwijl de totale grootte van de winkel ongeveer 660m2 bedraagt. Dat het door verweerders vastgestelde bedrag van f. 10.000,-- per dag, met een maximum van f. 600.000,-- in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging acht de president voorshands uitgesloten. Hoewel verweerders ter zitting hebben verklaard dat voorafgaand aan het nemen van het thans bestreden besluit een belangenafweging heeft plaatsgevonden blijkt daarvan niet uit het bestreden besluit. Evenmin blijkt uit het bestreden besluit welk(e) belang(en) verweerders heeft(hebben) bij oplegging van de onderhavige dwangsom. Verweerders hebben hiermee artikel 3:46 Awb, waarin is bepaald dat een besluit dient te berusten op een deugdelijke motivering, miskend. In het kader van de belangenafweging speelt voorts het antwoord op de vraag of een strijdige situatie kan worden gelegaliseerd een belangrijke rol. Terzake van de mogelijkheid van legalisering van het bouwwerk zoals dat thans is uitgevoerd hebben verweerders ter zitting verklaard dat dat niet tot de mogelijkheden behoort. Verzoekster sub 2 wist -naar verweerders hebben gesteld- van meet af aan dat verweerders geen medewerking zouden verlenen aan het realiseren van het bouwplan zoals dat thans is gerealiseerd. De gemeente hecht er groot belang aan dat de (winkel)panden in de […]straat daar hun hoofdontsluiting hebben, in plaats van slechts een ingang aan de achterzijde van de panden. Men acht het onwenselijk dat er 'dode wanden' ontstaan in de […]straat. Aangezien de door verzoekster sub 2 ingediende aanvraag om bouwvergunning voorzag in twee winkels -een grote aan de achterkant en een kleine aan de voorkant- hebben verweerders medewerking verleend aan het bouwplan van verzoekster sub 2, door het geldend bestemmingsplan ex artikel 11 van de Wet op de ruimtelijke ordening (Wro) dienovereenkomstig uit te werken. Toen bleek dat verzoekster sub 2 haar bouwplan wilde bijstellen, en ook daadwerkelijk bijstelde, in die zin dat er slechts één winkel zou komen c.q. kwam met de in- en uitgang aan de achterzijde van de […]straat, realiseerden verweerders zich dat er in strijd met de gemeentelijke visie een 'dode wand', met mogelijkerwijs reclame-uitingen, zou ontstaan aan de […]straat. Het bestreden besluit vermeldt niet in hoeverre verweerders hebben onderzocht of legalisering tot de mogelijkheid behoort. Dat verweerders die mogelijheid echter wel degelijk hebben onderzocht blijkt naar het oordeel van de president overigens wél uit de terzake overgelegde stukken. In het als "GEHEIM" gemerkte voorstel van verweerders van 27 november 2000 aan de gemeenteraad om een voorbereidingsbesluit te nemen, wordt door verweerders onder meer gesteld: "Door een omissie onzerzijds is echter het creëren van (tenminste) twee winkels, waarvan één toegang heeft vanaf de […]straat, niet expliciet opgenomen in de doeleindenbeschrijving en bebouwingsbepalingen. Hierdoor blijft het mogelijk in de toekomst één winkel te vestigen op het perceel, waarbij de gevel aan de […]straat geen ingang krijgt." De gemeenteraad heeft hierop op gelijke datum bedoeld voorbereidingsbesluit genomen. Het vorenstaande leidt de president tot het oordeel dat op het moment waarop verweerders constateerden dat verzoekster sub 2 in afwijking van de verleende vergunning (niet) bouwde, zeer waarschijnlijk de mogelijkheid bestond die afwijking op grond van de toen geldende bepalingen te legaliseren. Echter, omdat verweerders die legalisering onwenselijk acht(t)en hebben zij verzoekster sub 2 niet in de gelegenheid gesteld een gewijzigde aanvraag om bouwvergunning in te dienen, doch hebben zij de gemeenteraad het voorstel gedaan een voorbereidingsbesluit te nemen met als doel legalisering te voorkomen, waarna het thans bestreden besluit kon worden genomen. Immers, er is gebouwd in afwijking van de verleende vergunning, terwijl legalisering door het voorbereidingsbesluit niet (zondermeer) tot de mogelijkheden behoort. De president acht deze wijze van handelen onacceptabel. Voor het trekken van de conclusie dat hier sprake is van detournement de pouvoir acht de president in dit stadium van de procedure, op dit moment, nog geen aanleiding aanwezig. De conclusie dat het bestreden besluit op het punt van de al dan niet bestaande legaliseringsmogelijkheid volstrekt ongemotiveerd is, en derhalve ook op dit punt in strijd is met artikel 3:46 Awb, is echter overduidelijk. Het vorenoverwogene leidt ertoe dat het bestreden besluit naar het voorlopig oordeel van de president in de daartegen door verzoeksters aangespannen procedure niet, danwel niet ongewijzigd, in stand zal kunnen blijven. Bij afweging van de onderscheiden belangen komt dan ook doorslaggevende betekenis toe aan het belang van verzoeksters. Het verzoek komt derhalve voor inwilliging in aanmerking. Aangezien het, niettegenstaand de aan het thans bestreden besluit klevende gebreken, niet geheel uitgesloten geacht kan worden dat verweerders de gebreken bij de beslissing op bezwaar zullen kunnen herstellen, acht de president termen aanwezig het bestreden besluit te schorsen voor na te noemen termijn. Nu aan het verzoek tegemoet wordt gekomen bestaat er aanleiding om op grond van artikel 8:82, vierde lid, Awb, te bepalen dat het door verzoeksters betaalde griffierecht ad ¦ 450,00 door de gemeente Leek aan verzoeksters wordt vergoed. De president acht verder termen aanwezig verweerders op de voet van artikel 8:84, vierde lid, Awb, in samenhang met artikel 8:75, eerste lid, Awb, te veroordelen in de kosten die verzoeksters in verband met de behandeling van het verzoek redelijkerwijs hebben moeten maken en wijst de gemeente Leek aan als de rechtspersoon die de kosten moet betalen. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht bepaalt de president deze kosten op f. 1.420,--, zoals nader aangegeven in een bij de uitspraak gevoegde bijlage. 3. BESLISSING De president van de Arrondissementsrechtbank te Groningen, RECHT DOENDE, - schorst het besluit van burgemeester en wethouders van Leek van 6 december 2000, kenmerk UCB/TW met ingang van de datum waarop dat besluit kenbaar is gemaakt aan verzoekster sub 1; - bepaalt dat deze schorsing duurt tot en met twee weken na de datum van de bekendmaking van de beslissing op het daartegen door verzoeksters ingediende bezwaarschrift; - bepaalt dat de gemeente Leek verzoeksters het betaalde griffierecht ad ¦ 450,00 vergoedt; - veroordeelt verweerders in de proceskosten van verzoeksters, welke zijn vastgesteld op ¦ 1.420,--, en bepaalt dat de gemeente Leek verzoeksters deze kosten moet betalen. Aldus gegeven door mr P.J.W.M. Vermeulen als president en in het openbaar door hem uitgesproken op 11 december 2000, in tegenwoordigheid van M.J.'t Hart als griffier. De griffier, wnd. De president, fgd. Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open. Verzonden op 19 december 2000