Cour d'Appel de Monaco, 27 juin 2017, n° 16151

Décision commentée : Cour d'Appel de Monaco, 27 juin 2017, n° 16151 (Lire sur source officielle)

L’arrêt rendu le 27 juin 2017 par la Cour d’appel de la Principauté de Monaco offre une illustration particulièrement dense des difficultés inhérentes à la mise en œuvre contentieuse des conventions de garantie d'actif et de passif (GAP) adossées à des cessions de droits sociaux. Au carrefour du droit des contrats, du droit des sûretés et de la procédure civile dans un contexte transfrontalier franco-monégasque, cette décision aborde avec une grande rigueur technique les conditions de déclenchement de l'obligation du garant, l'articulation entre la garantie de passif et la garantie autonome dite « de la garantie », ainsi que les modalités financières et fiscales de liquidation de la dette indemnitaire.

I. Le contexte factuel et procédural

A. Les faits à l'origine du litige

Le litige prend racine dans une opération de cession massive de titres sociaux intervenue à l'automne 2007. Aux termes d'un protocole de cession conclu le 25 octobre 2007, la société anonyme de droit français A (anciennement dénommée B) a acquis les actions que Monsieur p. VE., son épouse et leurs enfants détenaient dans le capital de quatre entités : la société E, ainsi que les sociétés F, G et H. Cette transaction a été conclue moyennant un prix définitif s'élevant à 10 227 987 euros.

Par un acte signé le même jour, le 25 octobre 2007, Monsieur p. VE. a consenti, tant en son nom personnel qu'au nom de ses ayants droit, une convention de garantie d'actif et de passif au bénéfice exclusif de la société cessionnaire, la SA A. Dans le cadre de la structuration de cette acquisition, des opérations de substitution ont eu lieu : la SA A s'est substituée la société D (devenue par la suite la SA C) dans l'acquisition des actions de la société F. Par ailleurs, la SA C est également devenue propriétaire des actions de la société E aux termes d'un protocole d'accord du même jour, sans toutefois que la convention de garantie de passif ne fasse l'objet d'un transfert formel à son profit.

Afin de sécuriser l'exécution des engagements souscrits par le cédant au titre de la garantie d'actif et de passif, une sûreté bancaire a été mise en place quelques mois plus tard. Le 4 juin 2008, la société I a consenti à la société J (également devenue la SA C) une garantie de paiement à première demande d'un montant maximal de 700 000 euros, destinée à couvrir les sommes dont Monsieur p. VE. pourrait se révéler redevable en vertu de la convention du 25 octobre 2007.

L'équilibre économique de l'opération a été rapidement bouleversé par la survenance d'un passif social d'ampleur. Au cours du mois de juin 2008, la société E a fait l'objet d'un contrôle mené par l'institution M des Bouches-du-Rhône, portant sur la période antérieure à la cession des titres. Ce contrôle a abouti à une notification de redressement le 4 août 2008, suivie d'une mise en demeure adressée le 22 décembre 2008 à la société E d'avoir à régler la somme globale de 2 143 221 euros au titre d'un rappel de cotisations sociales et de pénalités de retard.

Dès le 29 décembre 2008, la SA A et la SA C (venant aux droits de la société D) ont, par lettre recommandée, mis en demeure Monsieur p. VE. de s'acquitter de cette somme en exécution de la garantie d'actif et de passif. Le garant a formellement contesté cette demande par un courrier du 27 janvier 2009. Un an plus tard, le 27 janvier 2010, la SA C a actionné la sûreté bancaire en mettant en demeure la société I d'exécuter son engagement à première demande à hauteur de 700 000 euros. Monsieur p. VE. s'y est immédiatement opposé par un courrier du 2 février 2010, arguant de l'absence d'exigibilité de la dette sociale de la société E, laquelle faisait alors l'objet d'une contestation pendante devant les juridictions françaises de sécurité sociale.

S'est alors ouverte une longue séquence contentieuse en France, parallèlement aux initiatives procédurales engagées à Monaco pour appréhender le patrimoine du garant.

Sur le volet social français, le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale (TASS) des Bouches-du-Rhône a, par un jugement du 11 octobre 2012, débouté la société E de son recours et l'a condamnée à payer à l'institution M la somme de 2 143 221 euros. La société E ayant interjeté appel le 6 novembre 2012, la Cour d'appel d'Aix-en-Provence a confirmé ce jugement en toutes ses dispositions par un arrêt du 19 mars 2014. La société E a formé un pourvoi en cassation le 16 mai 2014. Faute pour la société débitrice d'avoir exécuté les causes de l'arrêt d'appel, le pourvoi a dans un premier temps fait l'objet d'une radiation à la demande de l'institution M. Toutefois, à la suite d'un jugement rendu le 12 août 2015 accordant des délais de paiement à la société E, l'institution M a consenti un échéancier prévoyant le règlement d'une somme de 1 815 622,74 euros en 25 mensualités de 57 377,21 euros à compter du 1er octobre 2015. Cet accord a permis la réinscription de l'affaire au rôle de la Cour de cassation française, laquelle a définitivement scellé le sort du redressement en rendant un arrêt de rejet le 3 novembre 2016.

Parallèlement, sur le volet de la garantie bancaire à première demande, le juge des référés du Tribunal de commerce de Paris a, par une ordonnance du 12 septembre 2014, condamné la société I à verser la somme de 700 000 euros. La banque s'est exécutée dès le lendemain, le 13 septembre 2014, par l'émission d'un chèque de 704 000 euros libellé à l'ordre de la CARPA. Sur ces fonds, la SA A a procédé, le 9 février 2015, à un versement partiel de 520 000 euros entre les mains de l'institution M, conservant par-devers elle le reliquat de 180 000 euros.

B. Le parcours procédural et les prétentions des parties

Face au refus persistant de Monsieur p. VE. d'exécuter la garantie de passif, les sociétés cessionnaires ont porté le fer devant les juridictions de la Principauté de Monaco. Par une ordonnance rendue sur requête le 25 septembre 2013 par le Président du Tribunal de première instance de Monaco, les SA A et C ont été autorisées à pratiquer une saisie-arrêt conservatoire sur les comptes bancaires détenus par Monsieur p. VE. dans les livres de la société K, à concurrence de 1 500 000 euros. L'établissement bancaire tiers saisi a déclaré détenir un compte joint au nom des époux VE. présentant un solde créditeur initialement fixé à 53 560 euros, puis réévalué à 53 977 euros. Les époux VE., mariés sous le régime de la séparation de biens, ayant sollicité la rétractation de cette mesure, le juge des référés monégasque a, par ordonnance du 1er août 2014, ordonné une rétractation partielle, cantonnant les effets de la saisie-arrêt à la somme de 26 780 euros correspondant à la part virile de l'époux débiteur.

Au fond, par exploit d'assignation du 30 septembre 2013, la SA A et la SA C ont saisi le Tribunal de première instance de Monaco aux fins d'obtenir la validation de la saisie-arrêt et la condamnation de Monsieur p. VE. au paiement des sommes dues au titre de la garantie de passif et, subsidiairement pour la SA C, sur le fondement de la responsabilité délictuelle. L'instance au fond a été jalonnée d'incidents visant à temporiser l'issue du litige : un premier jugement avant dire droit du 10 avril 2014 a prononcé un sursis à statuer dans l'attente de l'arrêt de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence ; en revanche, une seconde demande de sursis à statuer formée par le défendeur a été rejetée par le tribunal le 26 mars 2015.

Par un jugement rendu le 28 avril 2016, le Tribunal de première instance de Monaco a tranché le litige en faisant application du droit français au fond, conformément à la volonté des parties exprimée dans la convention, tout en refusant une application distributive des lois française et monégasque au nom du principe de l'unicité de l'instance. Les premiers juges ont :

• reconnu à la SA C un intérêt légitime à agir en sa qualité de propriétaire des titres de la société E, tout en la déboutant au fond de sa demande contractuelle (faute d'être partie à la convention de garantie) et en déclarant prescrite son action subsidiaire en responsabilité délictuelle (engagée par conclusions du 8 juillet 2015 alors que le redressement datait du 4 août 2008) ;
• jugé que l'obligation de garantie de Monsieur p. VE. envers la SA A était exigible dès le prononcé de l'arrêt exécutoire de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence du 19 mars 2014, sans qu'un paiement préalable du passif par la société E ne soit requis ;
• condamné Monsieur p. VE. à payer à la SA A la somme de 1 805 622,74 euros (incluant le principal, les intérêts et les frais de recouvrement, sous déduction d'une franchise de 10 000 euros et des seuls 520 000 euros effectivement reversés à l'institution M sur les 700 000 euros issus de la garantie à première demande), outre intérêts au taux légal à compter du 19 août 2015 ;
• précisé dans son dispositif que cette condamnation pourrait être minorée de « l'économie d'impôt sur les sociétés effectivement constatée sur l'exercice au titre de la comptabilisation du passif supplémentaire », sous réserve de son chiffrage ;
• validé la saisie-arrêt à hauteur de 26 780 euros et condamné le garant à payer 10 000 euros de dommages-intérêts à la SA A pour résistance abusive, lui reprochant notamment d'avoir provoqué, par sa carence, la radiation initiale du pourvoi en cassation.

Monsieur p. VE. a interjeté un appel limité à l'encontre de ce jugement par exploit du 11 juillet 2016, complété par des conclusions des 9 février et 26 avril 2017. Devant la Cour d'appel, l'appelant sollicitait l'infirmation du jugement sur quatre axes majeurs. Premièrement, il contestait la recevabilité de l'action de la SA C, soutenant qu'en tant que tiers absolu au contrat de garantie, elle était dépourvue de tout intérêt légitime et personnel à agir. Deuxièmement, il concluait au débouté intégral de la SA A au fond, affirmant qu'en vertu de l'article B alinéa 1er de la convention, la mise en œuvre de la garantie était subordonnée à la preuve d'un préjudice avéré ou d'un paiement effectif préalable par la société E ou la SA A, et reprochant au tribunal d'avoir écarté la règle d'interprétation contra stipulatorem de l'article 1162 du Code civil français. Troisièmement, à titre subsidiaire sur le quantum (qu'il entendait voir plafonner à 1 431 321,62 euros), il exigeait la déduction de l'intégralité des 700 000 euros payés par la banque I (et non seulement de 520 000 euros) sous peine d'enrichissement sans cause du bénéficiaire, contestait l'inclusion des frais d'exécution, et sollicitait pour la première fois en appel la désignation d'un expert judiciaire aux fins de chiffrer l'économie d'impôt sur les sociétés susceptible d'être générée par un retour futur à meilleure fortune de la société E. Quatrièmement, il contestait toute résistance abusive.

En réplique, par conclusions des 16 décembre 2016 et 14 mars 2017, les sociétés intimées A et C concluaient à la confirmation pure et simple du jugement entrepris. Elles soulevaient l'irrecevabilité de la demande d'expertise judiciaire, qualifiée de demande nouvelle en appel prohibée et de manœuvre dilatoire. Sur le fond, elles maintenaient que les clauses contractuelles dispensant la société cible d'avancer la trésorerie étaient claires, que le passif était au demeurant largement payé en exécution de l'échéancier, et qu'aucune économie d'impôt n'existait, la société E appartenant au groupe d'intégration fiscale déficitaire de la SA C et l'indemnité de garantie constituant elle-même un produit imposable neutralisant la charge déductible. Enfin, dénonçant l'organisation par l'appelant de son insolvabilité et son acharnement procédural, elles réclamaient sa condamnation à 50 000 euros de dommages-intérêts pour appel abusif.

II. La question de droit et la solution de la juridiction

A. Le problème juridique posé

Saisie dans les limites de l'effet dévolutif d'un appel restreint — les chefs du jugement ayant débouté la SA C au fond, déclaré son action délictuelle prescrite et validé la saisie-arrêt étant devenus définitifs —, la Cour d'appel de Monaco devait résoudre une série de quatre questions juridiques articulées autour du régime de l'action en garantie de passif soumise au droit substantiel français :

1. Sur la recevabilité procédurale : Une société cessionnaire finale des titres de la société cible, mais demeurée tiers à la convention de garantie de passif conclue par l'acquéreur initial, justifie-t-elle néanmoins d'un intérêt légitime à agir au sens de l'article 31 du Code de procédure civile français pour solliciter la condamnation du garant à prendre en charge le passif social supplémentaire ?
2. Sur le fait générateur de la garantie : En présence d'une clause stipulant le reversement de « tout préjudice ou de toute somme supportée » du fait d'une déclaration inexacte, l'exigibilité de la garantie de passif est-elle subordonnée au décaissement préalable et effectif des fonds par la société cible ou le bénéficiaire, ou la seule existence d'une décision de justice exécutoire condamnant la société cible suffit-elle à caractériser un préjudice certain déclenchant l'obligation du garant sans qu'il y ait lieu à interprétation contra stipulatorem ?
3. Sur la liquidation du quantum indemnitaire : Comment s'opère l'imputation, sur la dette du garant principal, des sommes versées par un établissement bancaire au titre d'une garantie autonome à première demande lorsque le bénéficiaire n'a affecté qu'une fraction des fonds perçus au désintéressement du créancier social ? Par ailleurs, dans quelles conditions procédurales et probatoires le garant peut-il obtenir une expertise judiciaire en cause d'appel pour évaluer une éventuelle économie d'impôt sur les sociétés ?
4. Sur la responsabilité pour abus du droit d'agir : La réformation partielle du jugement de première instance au profit de l'appelant sur le montant de la condamnation est-elle de nature à purger son comportement antérieur de tout caractère fautif au titre de la résistance abusive ?

B. Le raisonnement et la motivation de la cour

La Cour d'appel de Monaco déploie un raisonnement analytique scindé en quatre mouvements, alliant orthodoxie processuelle et rigueur dans l'application du droit français des obligations.

1. La distinction classique entre l'intérêt à agir et le bien-fondé de la prétention. Pour confirmer la recevabilité de la demande initiale de la SA C, la Cour se fonde sur l'article 31 du Code de procédure civile français, qu'elle déclare applicable au litige. Les magistrats opèrent une stricte dissociation entre la recevabilité de l'action et le bien-fondé de la demande au regard de l'effet relatif des contrats. Bien que la SA C ne soit pas partie à la convention de garantie du 25 octobre 2007 et ne puisse donc s'en prévaloir pour obtenir un paiement à son profit (point définitivement tranché en première instance), elle est devenue régulièrement propriétaire des actions de la société cible E. À ce titre, l'appauvrissement de la société E, redevable envers l'institution M, lèse directement la valeur patrimoniale de sa participation. Cet intérêt économique direct suffit à caractériser un intérêt légitime à mettre en jeu la responsabilité du cédant, tant sur le terrain contractuel que délictuel, peu important que ces demandes aient in fine échoué au fond.

2. L'interprétation littérale et systémique du fait générateur de la garantie. Examinant la condition de mise en œuvre de la garantie, la Cour procède à une exégèse de l'article B alinéa 1er de la convention, par lequel le garant s'engageait à reverser, à titre de réduction de prix, « l'intégralité de tout préjudice ou de toute somme supportée » résultant d'une inexactitude des déclarations. Relevant l'emploi de la conjonction de coordination disjonctive « ou », la Cour juge que la convention distingue clairement deux hypothèses alternatives : l'existence d'un préjudice d'une part, et le fait d'avoir supporté (décaissé) une somme d'autre part. Dès lors, l'existence d'un préjudice n'exige nullement un paiement préalable ; elle résulte suffisamment d'une condamnation judiciaire exécutoire pesant sur la société cible. Tel était le cas dès l'arrêt de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence du 19 mars 2014, devenu au surplus définitif et irrévocable depuis l'arrêt de rejet de la Cour de cassation du 3 novembre 2016. Pour écarter le grief tiré de la violation de l'article 1162 du Code civil français (interprétation dans le doute en faveur du débiteur), la Cour affirme le caractère clair, précis et dénué d'ambiguïté de la clause. Elle conforte cette lecture littérale par une analyse systémique de l'acte : l'article Bc prévoit le reversement d'une somme égale au supplément de passif, et l'article Bj stipule expressément que la société « n'aura pas à supporter l'effort et le coût du financement correspondant ». Enfin, par un motif surabondant ancré dans la réalité des faits au jour où elle statue, la Cour relève qu'en mars 2017, la société E avait d'ores et déjà effectivement décaissé 1 032 789,78 euros en exécution de l'échéancier consenti par l'institution M.

3. L'encadrement strict du quantum : principe indemnitaire et charge de la preuve fiscale. L'apport le plus remarquable de l'arrêt réside dans le redressement qu'il opère quant au calcul de la dette du garant. Après avoir validé, sur le fondement de l'article Be de la convention, l'inclusion dans le préjudice du principal, des intérêts et des frais de procédure de recouvrement nés de la défaillance du garant, la Cour censure le tribunal sur le traitement de la garantie à première demande. Les premiers juges avaient refusé de déduire de la dette de Monsieur p. VE. la fraction de 180 000 euros qui, bien que payée par la banque I, n'avait pas été reversée par les cessionnaires à l'institution M. La Cour d'appel balaie l'argument tiré de l'autonomie des rapports contractuels entre le donneur d'ordre et la banque. Constatant que la société I a intégralement exécuté l'ordonnance de référé du 12 septembre 2014 par un chèque CARPA de 704 000 euros, et qu'il n'est pas établi que la SA C n'aurait perçu que 520 000 euros, la Cour fait préval