Vu l'exploit d'assignation du ministère de Maître Marie-Thérèse ESCAUT-MARQUET, huissier, en date du 22 octobre 2012, enregistré (n° 2013/000202) ; Vu les conclusions de Maître Olivier MARQUET, avocat-défenseur, au nom de la société E. et de Monsieur A. P., en date du 13 février 2013 ; Vu les conclusions de Maître Patricia REY, avocat-défenseur, au nom de Monsieur j-p. S., en date du 25 avril 2013 ; Vu les conclusions de Maître Frank MICHEL, avocat-défenseur, au nom de la SCS PE et de Monsieur L. PE., en date du 11 juillet 2013 ; À l'audience publique du 24 octobre 2013, les conseils des parties ont été entendus en leurs plaidoiries, le Ministère public en ses observations et le jugement a été mis en délibéré pour être prononcé ce jour 5 décembre 2013 ; FAITS Par acte en date du 22 octobre 2012, la SCS R. et son gérant commandité L. PE., ont fait citer la société anonyme de droit français E. et A. P., devant le Tribunal de Première Instance, en présence du syndic de la cessation des paiements de la SCS R., j-p. S., désigné en cette qualité par jugement de ce Tribunal en date du 22 septembre 2009 en sollicitant :

• qu'il soit jugé qu'A. P. et la société E. ont abusivement soutenu, notamment par des concours financiers, la SCS R. et qu'il soit constaté qu'ils se sont comportés en gérants de fait de la SCS R., en prenant concrètement la plus grande partie des décisions qui concernent cette gestion ;
• qu'en conséquence, à titre principal, A. P. et la SA E. soient condamnés à prendre en charge l'intégralité du passif de la SCS R. et, le cas échéant, de L. PE. et soient condamnés, en tant que de besoin in solidum, au paiement de l'intégralité de ce passif, soit la somme de 5.180.812,62 euros, sauf à parfaire ou à diminuer, en l'état de la procédure collective toujours en cours ;
• qu'il soit jugé qu'ils devront s'acquitter de cette somme entre les mains du syndic j-p. S., ès-qualités, afin qu'elle soit employée à purger l'intégralité du passif de la SCS R. et de Monsieur L. PE. ;
• à titre subsidiaire, que la SA E. et A. P. soient condamnés in solidum à payer à la SCS R. et à L. PE. la somme de 5.180.812,62 euros à titre de dommages et intérêts en l'état de leur comportement fautif et du préjudice qu'il a occasionné, lequel se confond avec le passif de la SCS R. ;
• qu'en toute hypothèse, les défendeurs soient condamnés au paiement à L. PE. de la somme de 500.000 euros, à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices, tant moraux que financiers, que lui ont occasionné la déconfiture de la société R. et la procédure collective dont il a fait l'objet. À l'appui de ces demandes, la SCS R. et L. PE. font valoir en substance :
• que par jugement en date du 22 septembre 2009, le Tribunal de Première Instance a constaté l'état de cessation des paiements de la SCS R. et de son gérant commandité L. PE., fixant la date de celle-ci au 1er mai 2009 et désignant j-p S. en qualité de syndic ; que l'état des créances a été arrêté par ordonnance du 1er juin 2011, à la somme de 5.128.099,06 euros ;
• que la SCS R. a été constituée le 21 octobre 2005, entre notamment L. PE., associé commandité et A. P., président administrateur de la société E., associé commanditaire, un contrat de licence de marques ayant été conclu (le 27 juillet 2004 avec modification du 10 janvier 2005) avec la société E., permettant à la société R. d'utiliser la dénomination commerciale « E. ». À la même date, un contrat de distribution commerciale des produits de la marque E. a été conclu entre les mêmes parties, sous diverses charges et conditions. Selon les demandeurs, les raisons majeures ayant présidé au choix de L. PE. en qualité de gérant résident uniquement dans sa domiciliation à Monaco et sa qualité de bénéficiaire (à travers une SCI L.) du bail commercial du local dans lequel il était projeté d'exercer l'activité. L. PE. affirme en effet n'avoir aucune expérience en matière de restauration, n'ayant jamais exercé, directement ou indirectement, dans ce secteur.
• que la gestion de L. PE. s'est dès lors cantonnée à des tâches administratives, à l'exclusion de la gestion du restaurant. À cet égard, A. P. a, par ce biais, réalisé des actes d'immixtion, prohibés pour les associés commanditaires par l'article 34 du Code de commerce. Ainsi, des choix relatifs à l'éviction d'un restaurateur, à des licenciements, à la mise en place d'un « reporting » ou encore à la contribution à la logistique, à la sélection d'un mandataire pour le recouvrement de factures impayées, ou encore la main mise sur les comptes de la société, caractérisent cette implication fautive.
• qu'en outre, il apparaît au regard des comptes de la SCS R., qu'A. P. a également profité de son autorité pour soutenir, au seul bénéfice de sa société E., l'activité déficitaire de la SCS R.. Il a ainsi, malgré la conscience des difficultés de celle-ci, par des apports en compte courant ou le rachat d'une créance, maintenu artificiellement l'activité, qui enregistrait des pertes depuis l'année 2007, se présentant à l'égard des tiers avec l'apparence d'un gestionnaire de la société.
• que les défendeurs ont un intérêt au maintien de l'activité, même déficitaire, de la SCS R., puisqu'ils ont pu écouler des marchandises E., en qualité de fournisseur exclusif, dans des quantités non justifiées, compte tenu du manque de clientèle de l'établissement, tout en sachant qu'in fine, seule la société et L. PE. en seraient garants.
• que la responsabilité recherchée est donc fondée sur les dispositions des articles 34 et 35 du Code de commerce, l'associé commanditaire étant solidairement obligé pour les dettes et engagements de la société qui dérivent des actes de gestion qu'il a faits. Par conclusions en date du 13 février 2013, la société E. et A. P. ont conclu à titre principal à l'irrecevabilité des demandes introduites par la SCS R. et L. PE. et à leur condamnation reconventionnelle au paiement d'une somme de 5.000 euros pour procédure abusive. À titre subsidiaire, ils ont sollicité que leur soit réservé le droit de conclure au fond. Au soutien de leur exception les défendeurs estiment qu'aux termes des dispositions de l'article 443 du Code de commerce, le débiteur ne pouvait diligenter seul une action en justice relative à son patrimoine, cette dernière ne pouvant se réaliser qu'avec l'assistance du syndic. La présente action entre en effet dans le champ d'application de ce texte, son objet étant patrimonial, s'agissant de faire prendre en charge par les défendeurs la totalité du passif de la SCS R.. En l'espèce, l'acte introductif d'instance a été délivré par les seuls débiteurs en cessation de paiements, qui ont simplement mentionné la « présence » du syndic, sans que ce dernier ne soit à leurs côtés ni ne les assiste, autrement dit il ne s'agit que d'une simple mise en cause du syndic, sans participation effective de celui-ci. Par conclusions en date du 25 avril 2013, j-p. S., ès-qualités, a sollicité également que soit déclarée irrecevable l'action de la SCS R. et de L. PE. Il estime, en application de l'article 441 du Code de commerce, que la présente action concerne bien le patrimoine du débiteur et que par voie de conséquence, pour pouvoir valablement l'intenter, les demandeurs auraient dû être assistés du syndic, c'est-à-dire exercer l'action conjointement avec lui. La seule mise en cause réalisée en l'espèce est insuffisante selon lui à satisfaire aux prescriptions de ce texte. En outre, le syndic fait valoir qu'il résulte des dispositions des articles 560 et 561 du Code de commerce que la procédure en comblement de l'insuffisance d'actif à l'encontre des dirigeants ne peut être engagée que par le seul syndic. Par conclusions du 11 juillet 2013, les demandeurs ont demandé au Tribunal de rejeter l'exception d'irrecevabilité présentée. Ils estiment d'une part que la présente action ne caractérise pas une action en comblement de l'insuffisance d'actif et d'autre part qu'elle ne concerne pas « l'administration ou la disposition des biens du débiteur », ni le « patrimoine » de celui-ci, mais qu'il s'agit d'une action en responsabilité à l'encontre d'un associé commanditaire. Le principe de la créance alléguée devant être consacré par une décision de justice, elle ne peut donc pas être considérée comme faisant partie du patrimoine du débiteur. En outre, en tout état de cause, l'action engagée par le débiteur, dessaisi (ce qui n'est pas le cas, la liquidation des biens n'ayant pas été prononcée au jour de l'exploit introductif d'instance) ou soumis à l'assistance obligatoire, n'est pas nulle mais seulement inopposable à la masse des créanciers, seul le syndic pouvant s'en prévaloir, à l'exclusion en l'espèce de la SA E. et d'A. P. Le syndic ayant été attrait à la procédure, il a donc la qualité de partie. Il est de l'intérêt même des créanciers que l'action engagée aboutisse, ce qui permettra de les désintéresser. Il est donc curieux que le syndic ne se joigne pas à celle-ci, alors qu'il suffit qu'il déclare assister le débiteur pour opérer une régularisation. Enfin, se pose un problème d'accès à la justice pour le débiteur, dans le cas où le syndic refuse son concours ou refuse d'exercer seul une action permettant le cas échéant de désintéresser l'ensemble des créanciers. L'éventuelle passivité d'un syndic prive ainsi le débiteur de l'accès au juge en violation de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme. Par visa du 11 juillet 2013 et à l'audience du 3 octobre 2013, le Ministère Public a déclaré s'en rapporter à justice. SUR QUOI : Attendu que l'article 441 du Code de commerce dispose que : « le jugement qui constate la cessation des paiements emporte de plein droit, à compter de sa date, assistance obligatoire du débiteur par le syndic pour tous les actes concernant l'administration et la disposition de ses biens. Tout acte patrimonial accompli par le débiteur seul est inopposable à la masse. À peine d'irrecevabilité, les actions et voies d'exécution relatives au patrimoine du débiteur, tant en demande qu'en défense, ne peuvent être exercées ou poursuivies qu'avec l'assistance du syndic, même pour l'application du premier alinéa de l'article 461 » ; Attendu que si le débiteur soumis à une procédure de cessation des paiements conserve la possibilité d'exercer seul, sans l'assistance du syndic, certaines actions, relatives à des biens qui ne peuvent constituer le gage commun des créanciers, notamment celles afférentes aux droits à caractère personnel, tel n'est pas le cas s'agissant d'actions à caractère patrimonial ; Que les demandeurs ne peuvent être suivis quand ils déclarent que la créance qu'ils affirment détenir ne pourra résulter que d'une décision de justice et ne fait donc pas partie à ce jour du patrimoine du débiteur ; Qu'en effet sont inclues dans les actions à caractère patrimonial celles relatives à d'éventuels biens futurs du débiteur, notamment des dommages et intérêts qui pourraient lui être alloués pour quelque cause que ce soit ; Que tel est bien le cas de la présente instance, peu important que les demandeurs la déclarent fondée sur les dispositions des articles 34 et 35 du Code de commerce ; Attendu d'autre part que la simple mise en cause du syndic, auquel l'assignation a simplement été dénoncée, sans qu'il ne prenne part d'une quelconque manière que ce soit à l'introduction de la présente instance, ne saurait être considérée comme l'assistance visée au sens de l'article 441 du Code de commerce et ce d'autant plus qu'aucune régularisation n'a été effectuée postérieurement par l'intéressé qui a conclu au contraire à l'irrecevabilité des demandes ; Attendu que les demandeurs invoquent enfin la privation de leur droit à l'accès au juge, au regard de l'article 6 paragraphe 1 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme, dans le cas de la passivité ou de l'opposition du syndic à ce type d'actions ; Attendu cependant, d'une part que s'agissant d'actions réalisées en qualité de représentant de la masse des créanciers, le débiteur ne peut s'ériger en défendeur de l'intérêt de celle-ci, dotée d'une personnalité juridique distincte et d'autre part, qu'à ce stade il ne peut être présumé d'actions éventuelles à venir, le débiteur demeurant libre de s'adresser au juge-commissaire à toutes fins, notamment pour obtenir la désignation d'un syndic ad hoc ; Attendu en conséquence qu'il y a lieu de prononcer l'irrecevabilité des demandes de la SCS R. et de L. PE. ; Attendu que l'action des demandeurs, qui ne pouvaient ignorer la nécessité à tout le moins de consulter le syndic préalablement à l'introduction de la présente instance, apparaît à cet égard abusive et génératrice d'un préjudice pour la société E. et A. P. au bénéfice desquels ils seront condamnés in solidum au paiement d'une somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts ; Attendu que les demandeurs, qui succombent, seront condamnés aux dépens ; Que s'agissant d'une instance introduite postérieurement au jugement de cessation des paiements, les distractions sollicitées seront ordonnées ;

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL, Statuant publiquement par jugement contradictoire, et en premier ressort, Vu l'article 441 du Code de Commerce, Déclare irrecevable l'action introduite par la SCS R. et L. PE. à l'encontre de la société E. et d'A. P. ; Condamne la SCS R. et L. PE. in solidum à payer à la société E. et à A. P. la somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts ; Condamne la SCS R. et L. PE. in solidum aux dépens, avec distraction au profit de Maîtres Oliver MARQUET et Patricia REY, avocats-défenseurs, chacun en ce qui le concerne ; Ordonne que lesdits dépens seront provisoirement liquidés sur état par le greffier en chef, au vu du tarif applicable ; Ainsi jugé par Madame Martine COULET-CASTOLDI, Président, Chevalier de l'Ordre de Saint-Charles, Monsieur Sébastien BIANCHERI, Premier Juge, Madame Aline BROUSSE, Magistrat référendaire, Chevalier de l'Ordre de Saint-Charles, qui en ont délibéré conformément à la loi assistés, lors des débats seulement, de Madame Isabelle TAILLEPIED, Greffier ; Lecture du dispositif de la présente décision a été donnée à l'audience du 5 DECEMBRE 2013, dont la date avait été annoncée lors de la clôture des débats, par Madame Martine COULET-CASTOLDI, Président, Chevalier de l'Ordre de Saint-Charles, assistée de Madame Isabelle TAILLEPIED, Greffier, en présence de Monsieur Jean-Jacques IGNACIO, Substitut du Procureur Général, et ce en application des dispositions des articles 15 et 58 de la loi n° 1.398 du 18 juin 2013 relative à l'administration et à l'organisation judiciaires.