Tribunal Suprême de Monaco, 26 juillet 2023, n° 31059
Décision commentée : Tribunal Suprême de Monaco, 26 juillet 2023, n° 31059 (Lire sur source officielle)
I. Le contexte factuel et procédural
A. Les faits à l'origine du litige
La fonction publique de la Principauté de Monaco a connu une refonte législative et réglementaire majeure à la suite d'une réflexion d'ensemble engagée par le Gouvernement Princier sur la modernisation de la fonction publique, conduite en plusieurs étapes entre 2007 et 2011. Ce processus a abouti à l'adoption de la loi n° 1.527 du 7 juillet 2022, entrée en vigueur le 1er janvier 2023, qui a modifié en profondeur la loi n° 975 du 12 juillet 1975 portant statut des fonctionnaires de l'État.
Au cœur de cette réforme législative figure une redéfinition des conditions d'accès au statut de fonctionnaire et de l'articulation entre l'emploi titulaire et l'emploi contractuel au sein de l'administration monégasque. En vertu de l'article 2 de la loi du 12 juillet 1975, tel que modifié par l'article 1er de la loi du 7 juillet 2022, le principe est désormais posé que nul ne peut avoir la qualité de fonctionnaire s'il ne possède la nationalité monégasque. Une unique exception législative est aménagée pour les emplois de la Direction de la Sûreté Publique relatifs à la sécurité et à l'ordre public, lesquels peuvent continuer à être occupés par des fonctionnaires ne possédant pas la nationalité monégasque.
Parallèlement, l'article 3 de la loi du 7 juillet 2022 a inséré les articles 3-1 à 3-4 au sein de la loi du 12 juillet 1975. Ces dispositions prévoient que si les emplois permanents de l'État ont vocation à être occupés par des fonctionnaires, ils peuvent néanmoins être pourvus par des agents contractuels lorsqu'aucune personne de nationalité monégasque ne remplit les conditions requises pour les occuper en qualité de fonctionnaire. Les agents contractuels de l'État peuvent également être recrutés pour assurer le remplacement de fonctionnaires momentanément absents ou exerçant à temps partiel, pour remplacer d'autres agents de l'État, ou encore pour l'exécution de missions ou de tâches déterminées. En outre, l'article 20-1 nouveau de la loi de 1975 (créé par l'article 16 de la loi de 2022) dispose qu'à l'issue d'un concours de recrutement, le candidat retenu est nommé fonctionnaire s'il est Monégasque, mais recruté en qualité d'agent contractuel s'il est d'une autre nationalité (hors l'exception de la Sûreté Publique). Quant à l'article 20-2 (créé par l'article 17 de la loi de 2022), il organise les mécanismes de mobilité et de promotion internes au profit des fonctionnaires.
Pour assurer la mise en œuvre de ce nouveau cadre législatif, le pouvoir réglementaire est intervenu le 23 décembre 2022 par l'édiction de deux textes : d'une part, l'Ordonnance Souveraine n° 9.640 relative aux agents contractuels, et d'autre part, l'Ordonnance Souveraine n° 9.639 modifiant l'Ordonnance Souveraine n° 6.365 du 17 août 1978 fixant les conditions d'application de la loi n° 975 du 12 juillet 1975.
C'est précisément cette Ordonnance Souveraine n° 9.639 du 23 décembre 2022 qui se trouve à l'origine du présent litige, et plus particulièrement quatre de ses dispositions :
- Les articles 2 et 3 de l'Ordonnance Souveraine n° 9.639, qui modifient respectivement les articles 6 et 7 de l'Ordonnance Souveraine du 17 août 1978 pour l'application de l'article 20-2 de la loi (relatif à la mobilité et à la promotion internes). Le nouvel article 6 prévoit que la circulaire diffusée par la Direction des ressources humaines et de la formation de la Fonction publique lorsqu'un emploi est à pourvoir doit mentionner « l'obligation de posséder la nationalité monégasque » ainsi que celle d'être fonctionnaire. Le nouvel article 7 précise que la liste des candidats fonctionnaires remplissant ces conditions est arrêtée par ladite Direction, laquelle les informe en temps utile des modalités de l'évaluation professionnelle.
- Les articles 9 et 10 de l'Ordonnance Souveraine n° 9.639, qui modifient les articles 13 et 13-1 de l'Ordonnance Souveraine du 17 août 1978 relatifs aux concours externes. Ces textes disposent que si les candidats au concours externe sont en principe départagés en fonction de leur mérite établi par ordre de classement par le jury de sélection, il en va autrement « lorsque plusieurs candidats étrangers et candidats monégasques sont à départager » : dans cette hypothèse, les candidats monégasques « ne sont soumis qu'à la vérification des aptitudes requises par l'avis de recrutement ».
B. Le parcours procédural et les prétentions des parties
Contestant dès l'origine la réforme statutaire, l'Union des syndicats de Monaco (désignée dans le corps de l'arrêt sous les initiales AA) et le Syndicat des agents de l'État et de la Commune (désigné sous les initiales AB) avaient, dans un premier temps, formé un recours direct en inconstitutionnalité à l'encontre de la loi n° 1.527 du 7 juillet 2022. Par une décision n° 2022-29 du 10 mars 2023, le Tribunal Suprême a toutefois rejeté ce recours tendant à l'annulation de la loi.
Entre-temps, par une requête enregistrée au Greffe Général de la Principauté de Monaco le 6 mars 2023 sous le numéro TS 2023-05 (soit quatre jours avant le prononcé de la décision sur la loi), ces deux mêmes organisations syndicales ont saisi le Tribunal Suprême, statuant en matière administrative sur le fondement du 1° du B de l'article 90 de la Constitution, d'un recours tendant à l'annulation pour excès de pouvoir des articles 2, 3, 9 et 10 de l'Ordonnance Souveraine n° 9.639 du 23 décembre 2022, ainsi qu'à la condamnation de l'État aux entiers dépens.
L'instruction de l'affaire a donné lieu à deux ordonnances du Président du Tribunal Suprême dès le 7 mars 2023 : l'une désignant Monsieur Didier Ribes, Vice-président, en qualité de rapporteur ; l'autre réduisant les délais de production des mémoires en réplique et en duplique. Le Ministre d'État a déposé une contre-requête enregistrée le 8 mai 2023, concluant au rejet de la requête et à la condamnation des syndicats requérants aux dépens. Après le procès-verbal de clôture dressé par le Greffier en chef le 5 juin 2023 et l'ordonnance de renvoi du 7 juin 2023, l'audience s'est tenue le 12 juillet 2023 devant le Tribunal Suprême siégeant en Assemblée plénière, pour une décision rendue le 26 juillet 2023.
Au soutien de leur recours en annulation contre l'Ordonnance Souveraine, les syndicats requérants articulaient une argumentation dense, mêlant exception d'inconstitutionnalité de la loi d'habilitation et critiques directes des modalités réglementaires de recrutement.
En premier lieu, les requérants soutenaient que les articles 2 et 3, ainsi que les articles 9 et 10 de l'Ordonnance Souveraine attaquée, étaient privés de base légale par voie de conséquence de l'inconstitutionnalité des articles 1er, 3 et 16 de la loi n° 1.527 du 7 juillet 2022. Soulevant ainsi une exception d'inconstitutionnalité devant le juge de l'excès de pouvoir, ils faisaient valoir que ces dispositions législatives méconnaissaient les articles 17, 25 et 32 de la Constitution :
- Sur la violation du principe de priorité nationale (art. 25 et 32 de la Constitution) : Selon les syndicats, en réservant la qualité de fonctionnaire aux seuls Monégasques (hors Sûreté publique), le législateur a substitué un « principe d'exclusivité » au simple « principe de priorité » prévu par l'article 25 de la Constitution. S'appuyant sur une décision du Tribunal Suprême du 5 novembre 2022 (rendue en matière d'emplois privés), ils affirmaient que la priorité constitutionnelle implique seulement qu'à aptitude égale, la préférence soit donnée au candidat monégasque selon une approche capacitaire. Or, l'exclusion de principe des étrangers du statut de fonctionnaire — même lorsqu'aucun Monégasque ne remplit les conditions, l'étranger ne pouvant alors être recruté que comme contractuel — méconnaîtrait frontalement l'intention du Constituant et du législateur de 1975. Ces derniers avaient tenu compte de la réalité historique et démographique de la Principauté (les Monégasques ne représentant qu'un tiers des emplois publics au 31 décembre 2020, et les contractuels environ 50 %), réalité qui rendrait l'objectif de fermeture du statut irréalisable et imposerait de stabiliser une population étrangère ayant développé des liens étroits et pérennes avec Monaco.
- Sur les effets pervers et la précarisation : Les requérants dénonçaient un nivellement par le bas des compétences au détriment de la qualité du service public (un Monégasque primant sur un étranger plus qualifié) ainsi qu'une précarisation des agents étrangers. Cantonnés au statut d'agent contractuel — par nature précaire en raison de l'aléa du renouvellement — même pour occuper des emplois permanents correspondant à l'activité normale de l'Administration, ces agents verraient leur précarité aggravée par le renvoi législatif, sans ligne directrice, à une Ordonnance Souveraine (l'OS n° 9.640 du 23 décembre 2022) modifiable à souhait sans consultation du Conseil National.
- Sur la violation de la liberté du travail (art. 25 de la Constitution) : L'interdiction faite aux étrangers d'accéder au statut de fonctionnaire et leur réduction automatique au rang de contractuel, malgré leurs qualifications, porteraient atteinte à la liberté du travail garantie par le premier alinéa de l'article 25.
- Sur la triple violation du principe d'égalité (art. 17, 25 et 32 de la Constitution) : La loi créerait trois discriminations injustifiées : (a) entre les ressortissants étrangers travaillant dans le secteur public, selon qu'ils exercent à la Direction de la Sûreté publique (ayant accès au statut de fonctionnaire) ou dans d'autres services (exclus de ce statut sans justification objective, raisonnable et proportionnée) ; (b) entre les ressortissants étrangers travaillant à Monaco, selon qu'ils occupent un emploi privé (soumis à la simple priorité nationale) ou un emploi public (frappés par l'exclusivité) ; (c) entre les Monégasques (fonctionnaires) et les étrangers (tous contractuels).
En second lieu, s'attaquant plus spécifiquement aux articles 9 et 10 de l'Ordonnance Souveraine, les syndicats critiquaient la rupture de l'approche capacitaire de l'égale admissibilité aux emplois publics, invoquant à l'appui de leur démonstration les jurisprudences du Conseil constitutionnel et du Conseil d'État français prohibant les critères de sélection étrangers à la capacité des candidats. Ils reprochaient à l'Ordonnance d'instaurer une dichotomie de traitement : alors que le mérite et le classement par un jury s'appliquent entre candidats monégasques, la présence conjointe de candidats monégasques et étrangers écarte le critère du mérite, du classement et du jury au profit d'une simple vérification des aptitudes requises pour les nationaux. Illustrant leur propos par un avis de recrutement publié le 3 mars pour un poste d'hôtesse d'accueil au Secrétariat général du Gouvernement (fixant l'admissibilité à une moyenne de 10 sur 20 et prévoyant que les candidats monégasques seraient retenus d'office dès l'obtention de cette note minimale), ils soutenaient que ces dispositions méconnaissaient les articles 25 et 32 de la Constitution en privilégiant les nationaux au détriment de la compétence.
En défense, le Ministre d'État concluait au rejet de l'ensemble de ces prétentions :
- S'agissant de l'exception d'inconstitutionnalité visant la loi du 7 juillet 2022 (et par suite les articles 2 et 3, ainsi que le grief d'inégalité propre à la Sûreté publique soulevé contre les articles 9 et 10), le Ministre d'État opposait l'autorité de la décision n° 2022-29 rendue le 10 mars 2023 par le Tribunal Suprême (considérants 2 à 9), laquelle avait déjà écarté l'argumentation strictement identique présentée par les mêmes syndicats contre ladite loi.
- S'agissant de la légalité propre des articles 9 et 10 de l'Ordonnance Souveraine, le Ministre d'État soulignait tout d'abord l'inopérance de l'invocation de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et de la jurisprudence du Conseil constitutionnel français. Sur le fond, rappelant l'article 1er de la loi n° 188 du 18 juillet 1934 modifiée relative aux fonctions publiques, la jurisprudence de la Cour d'appel de Monaco (arrêt du 28 septembre 2018, État de Monaco c/ Rosenal) ainsi que la décision du Tribunal Suprême du 10 mars 2023, il faisait valoir que la priorité constitutionnelle s'exerce dès lors que l'emploi est vacant et que le candidat monégasque possède les titres requis ou les aptitudes nécessaires, sans qu'il ait à démontrer des compétences équivalentes ou supérieures à celles d'un candidat étranger. Les articles 9 et 10 se borneraient donc à mettre fidèlement en œuvre l'article 25 de la Constitution.
II. La question de droit et la solution de la juridiction
A. Le problème juridique posé
Le Tribunal Suprême, statuant en matière administrative dans le cadre d'un recours pour excès de pouvoir, était confronté à une double interrogation juridique portant sur l'articulation entre souveraineté étatique, préférence nationale et droits fondamentaux dans la fonction publique :
- Quant à la validité de la base légale de l'Ordonnance Souveraine (contrôle par voie d'exception) : Les articles 1er, 3 et 16 de la loi n° 1.527 du 7 juillet 2022 — qui réservent la qualité de fonctionnaire aux seuls ressortissants monégasques (à l'exception de certains emplois de la Direction de la Sûreté publique) tout en permettant le recrutement de ressortissants étrangers sur des emplois permanents en qualité d'agents contractuels lorsqu'aucun Monégasque ne remplit les conditions requises — méconnaissent-ils le principe de priorité nationale et la liberté du travail garantis par l'article 25 de la Constitution, ainsi que le principe d'égalité devant la loi et les droits des étrangers résultant des articles 17 et 32 de la Constitution, privant ainsi de base légale les articles 2, 3, 9 et 10 de l'Ordonnance Souveraine n° 9.639 du 23 décembre 2022 pris pour leur application ?
- Quant à la conformité directe du mécanisme réglementaire de concours à la Constitution : Les articles 9 et 10 de l'Ordonnance Souveraine n° 9.639 du 23 décembre 2022 — en tant qu'ils prévoient que lors d'un concours externe, si les candidats sont en principe départagés au mérite par ordre de classement du jury, la présence simultanée de candidats étrangers et de candidats monégasques conduit à ne soumettre ces derniers qu'à la seule vérification des aptitudes requises par l'avis de recrutement — excèdent-ils la portée du principe de priorité nationale et violent-ils les articles 25 et 32 de la Constitution ?
B. Le raisonnement et la motivation de la cour
Pour rejeter l'intégralité de la requête des syndicats, le Tribunal Suprême déploie un raisonnement structuré et méthodique, qui procède d'abord par le rappel solennel des normes constitutionnelles de référence et du cadre législatif et réglementaire en cause, avant de répondre successivement aux deux branches de la contestation.
1. L'énoncé des normes constitutionnelles de référence et leur interprétation de principe
Le juge constitutionnel et administratif monégasque fixe d'emblée la grille d'analyse herméneutique des trois articles de la Constitution invoqués par les requérants :
- L'article 25 de la Constitution : Après avoir cité le texte (« La liberté du travail est garantie. Son exercice est réglementé par la loi. / La priorité est assurée aux Monégasques pour l'accession aux emplois publics et privés, dans les conditions prévues par la loi ou les conventions internationales »), le Tribunal Suprême en dégage immédiatement la portée normative constante : « la priorité ainsi reconnue aux Monégasques s'exerce à la double condition que l'emploi en cause soit vacant et que le candidat possède les titres requis ou les aptitudes nécessaires pour accéder à cet emploi ». Ce faisant, le Tribunal écarte implicitement mais nécessairement la thèse syndicale selon laquelle la priorité ne pourrait jouer qu'« à compétence égale » entre un national et un étranger. La condition constitutionnelle est celle de l'aptitude suffisante (posséder les titres ou aptitudes nécessaires), et non celle de l'aptitude comparative supérieure ou égale.
- L'article 17 de la Constitution : Citant le texte (« Les Monégasques sont égaux devant la loi. Il n'y a pas entre eux de privilèges »), la Haute Juridiction rappelle son considérant de principe classique définissant le principe d'égalité : celui-ci « ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, pourvu que la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l'objet de la loi qui l'établit ». Le Tribunal ajoute le corollaire négatif traditionnel : « en revanche, il n'oblige pas à traiter différemment des personnes se trouvant dans des situations différentes ».
- L'article 32 de la Constitution : Le Tribunal cite la disposition régissant la condition des étrangers : « L'étranger jouit dans la Principauté de tous les droits publics et privés qui ne sont pas formellement réservés aux nationaux ».
2. La validation de la base légale : le rejet de l'exception d'inconstitutionnalité de la loi du 7 juillet 2022
Après avoir minutieusement exposé l'économie générale des articles 2, 3-1 à 3-4, 20-1 et 20-2 de la loi du 12 juillet 1975 modifiée par la loi du 7 juillet 2022, ainsi que la teneur des articles 2, 3, 9 et 10 de l'Ordonnance Souveraine attaquée, le Tribunal Suprême examine le premier moyen tiré du défaut de base légale. Notons d'emblée que, plutôt que d'opposer une fin de non-recevoir formelle tirée de l'autorité de chose jugée de sa décision du 10 mars 2023 (comme l'y invitait le Ministre d'État), le Tribunal reprend à son compte et développe au fond, dans le cadre de ce recours administratif, les motifs justifiant la pleine constitutionnalité des articles 1er, 3 et 16 de la loi du 7 juillet 2022. Cette démonstration s'articule en cinq temps :
- La faculté constitutionnelle de réserver la qualité de fonctionnaire aux nationaux : Le Tribunal affirme avec force que ni l'article 25 de la Constitution (eu égard à la portée du principe de priorité rappelée plus haut), ni aucune autre norme constitutionnelle ne fait obstacle à ce que le législateur réserve aux nationaux la qualité de fonctionnaire. Le Tribunal opère ici une distinction fondamentale entre l'accès au statut de fonctionnaire (qui peut être un droit formellement réservé aux nationaux au