Tribunal Suprême de Monaco, Assemblée plénière, 27 juin 2025, n° 31012

Décision commentée : Tribunal Suprême de Monaco, 27 juin 2025, n° 31012 (Lire sur source officielle)

Introduction

La décision rendue le 27 juin 2025 par le Tribunal Suprême de Monaco siégeant en Assemblée plénière sous la présidence de Monsieur Stéphane Braconnier, dans l'affaire enregistrée sous le numéro TS 2024-29, n'est en apparence qu'une décision de procédure d'une grande sobriété : le juge constitutionnel et administratif suprême de la Principauté y donne acte à la société requérante de son désistement d'instance et met les dépens à sa charge. La motivation tient en quatre considérants, dont le dernier énonce simplement que « ce désistement est pur et simple » et que « rien ne s'oppose à ce qu'il en soit donné acte ».

Ce laconisme apparent ne doit toutefois pas masquer l'intérêt jurisprudentiel et doctrinal de la décision. D'abord, parce que le Tribunal Suprême a jugé opportun de statuer en Assemblée plénière, avec une formation de cinq membres titulaires (Messieurs Braconnier, Martinez, de Montalivet, Blacher et Guignard), ce qui n'allait nullement de soi s'agissant d'un simple désistement et témoigne du soin pris par la haute juridiction à donner à sa pratique procédurale toute sa solennité, y compris pour les actes de procédure les plus simples. Ensuite, parce que les conclusions au fond, dont la requérante s'est désistée, soulevaient des questions juridiques particulièrement substantielles : la qualification d'actes détachables d'un contrat de la commande publique, la portée du droit de préemption institué par l'article 33 de l'Ordonnance Souveraine n° 7.264 du 20 décembre 2018 portant réglementation des marchés publics de l'État, l'articulation des compétences entre Tribunal Suprême juge de la légalité et Tribunal de Première Instance juge du contrat, ainsi que les conditions d'indemnisation du candidat irrégulièrement évincé d'une procédure de marché public. Enfin, parce que la décision met en lumière l'application de l'article 27 de l'Ordonnance Souveraine n° 2.984 du 16 avril 1963 sur l'organisation et le fonctionnement du Tribunal Suprême, texte fondateur dont la pratique du désistement constitue une illustration topique de l'autonomie procédurale monégasque.

L'intérêt du commentaire tient ainsi à un double registre. Sur le plan procédural, la décision permet de revenir sur la physionomie du désistement devant le Tribunal Suprême, sur ses conditions de recevabilité, sur le pouvoir d'appréciation du juge et sur le traitement des dépens, dans un système qui emprunte largement, mais sans s'y confondre, au droit administratif français. Sur le plan substantiel, elle invite à analyser, à titre prospectif, les questions de fond qui ont été soulevées et qui ne sont pas tranchées : le désistement prive certes la juridiction de l'occasion de prendre parti, mais il fige aussi un état de la controverse qu'il importe de documenter, ne serait-ce que parce que les mêmes questions reviendront immanquablement devant le juge à l'occasion d'autres procédures de passation, notamment dans le contexte particulièrement actif de la commande publique monégasque liée aux opérations de reconstruction immobilière comme celle de l'immeuble Bel Air dont il est ici question.

I. Le contexte juridique

A. Les textes applicables

La décision du 27 juin 2025 mobilise trois corpus normatifs distincts qu'il convient de présenter successivement, dans la mesure où ils définissent l'office du juge et la nature des questions soulevées.

1. Les textes relatifs à l'organisation et au fonctionnement du Tribunal Suprême. L'article 90, B, de la Constitution monégasque du 17 décembre 1962 fonde la compétence du Tribunal Suprême en matière contentieuse administrative. Cette compétence s'étend, conformément à une jurisprudence constante, aux actes détachables des contrats administratifs, ce qui constitue précisément le point d'entrée du recours initial de la société A. L'Ordonnance Souveraine n° 2.984 du 16 avril 1963, plusieurs fois modifiée, organise la procédure devant le Tribunal Suprême et énonce, à ses articles 18 et 27, les règles applicables au désistement d'instance que la requête de la société A invoque expressément. L'article 32 du même texte, mentionné dans la requête initiale, autorise par ailleurs le Tribunal Suprême à ordonner à l'administration la production de documents, ce qui ouvre, en matière de marchés publics, la possibilité d'une mesure d'instruction portant sur le rapport d'analyse des offres et les éléments essentiels de l'offre du candidat retenu, sous réserve du secret des affaires.

2. Les textes relatifs aux marchés publics de l'État. L'Ordonnance Souveraine n° 7.264 du 20 décembre 2018 portant réglementation des marchés publics de l'État constitue le cadre matériel dans lequel s'inscrit le litige. Ce texte, qui a renouvelé en profondeur l'encadrement de la commande publique monégasque, organise les procédures de passation et énonce les principes fondamentaux applicables, notamment la publicité, la mise en concurrence et l'égalité de traitement des candidats. L'article 33 de cette ordonnance, longuement débattu dans les écritures, prévoit l'existence d'un droit de préemption au profit d'un opérateur économique, mais seulement en présence d'une clause préférentielle de préemption inscrite dans le dossier de consultation. Cette spécificité monégasque, qui n'a pas d'équivalent strict en droit français de la commande publique, mérite d'être soulignée : elle constitue une originalité du droit local, dont la portée exacte demeure encore largement à préciser par la jurisprudence.

3. Les principes généraux du contentieux des marchés publics. Au-delà des textes, le recours initial de la société A reposait sur une grammaire jurisprudentielle élaborée par le Tribunal Suprême au fil de ses décisions : théorie des actes détachables, principe d'égalité de traitement des candidats, indemnisation du candidat irrégulièrement évincé. Ces constructions doctrinales, largement inspirées du droit administratif français mais adaptées aux spécificités monégasques, forment le contexte intellectuel dans lequel s'inscrit, en filigrane, la procédure ici close par désistement.

B. La jurisprudence antérieure

Plusieurs lignes jurisprudentielles éclairent la décision commentée.

1. La jurisprudence du Tribunal Suprême sur le désistement. Le Tribunal Suprême a, depuis longtemps, posé les conditions auxquelles il donne acte d'un désistement. La pratique, consolidée par une jurisprudence stable, exige que le désistement soit « pur et simple », c'est-à-dire dépourvu de réserves ou de conditions qui en altéreraient la portée. Le juge vérifie également que le désistement émane d'une personne ayant qualité pour s'en prévaloir, qu'il porte sur l'ensemble des chefs de demande ou, le cas échéant, sur certains d'entre eux clairement identifiés. Lorsque ces conditions sont réunies, et en l'absence d'opposition du défendeur, le Tribunal Suprême en prend acte par une formule constante : « rien ne s'oppose à ce qu'il en soit donné acte ». La décision du 27 juin 2025 s'inscrit très exactement dans cette ligne, en reproduisant à la lettre cette formulation au quatrième considérant. Il convient toutefois de relever que, en cas d'opposition du défendeur, le juge conserve un pouvoir d'appréciation et peut, dans certaines hypothèses, refuser le désistement ou subordonner sa prise d'acte à certaines conditions. En l'espèce, le Ministre d'État ayant expressément accepté le désistement par son mémoire du 18 février 2025, cette difficulté ne s'est pas présentée.

2. La jurisprudence sur les actes détachables. Le Tribunal Suprême reconnaît, depuis plusieurs décennies, la possibilité pour les tiers comme pour les candidats évincés d'attaquer devant lui, par la voie du recours pour excès de pouvoir, les actes administratifs qui se détachent de la procédure de passation et de l'exécution d'un contrat. Cette construction, qui rappelle la jurisprudence française issue de l'arrêt Martin (CE, 4 août 1905) et profondément renouvelée par la jurisprudence Tropic Travaux (CE, ass., 16 juillet 2007) puis Tarn-et-Garonne (CE, ass., 4 avril 2014), conserve à Monaco sa pleine vigueur s'agissant des décisions de rejet d'offres ou de refus d'exercice d'un droit de préemption. La société A soutenait précisément, dans sa requête initiale, que les deux décisions attaquées — rejet de l'offre du 1er août 2024 et refus de préemption du 8 août 2024 — constituaient des actes détachables, ce que le Ministre d'État, dans sa contre-requête, ne semblait pas contester sur le principe.

3. La jurisprudence sur la répartition des compétences entre Tribunal Suprême et juridictions de droit commun. La contre-requête du Ministre d'État rappelle un principe essentiel du contentieux monégasque de la commande publique : le Tribunal Suprême est juge de la légalité, et non juge du contrat. Cette répartition, qui distingue clairement le contentieux de l'annulation des actes détachables, relevant du Tribunal Suprême, du contentieux du contrat lui-même, relevant du Tribunal de Première Instance, présente des conséquences importantes en matière indemnitaire. Comme le rappelle l'argumentation gouvernementale, le Tribunal Suprême peut accorder des indemnités, mais seulement celles qui réparent le préjudice « directement causé par l'illégalité censurée », sans pouvoir « s'immiscer dans les clauses du marché lui-même ».

4. La jurisprudence sur l'indemnisation du candidat évincé. Sur le fond du contentieux indemnitaire, le Tribunal Suprême reprend, en la matière, des solutions inspirées du droit français mais aménagées : le candidat irrégulièrement évincé qui avait des chances sérieuses d'emporter le marché peut prétendre à l'indemnisation de son manque à gagner ; celui qui était dépourvu de telles chances ne peut obtenir, le cas échéant, que le remboursement des frais exposés en vain. La distinction entre ces deux situations, qui sera au cœur de la discussion future devant le juge monégasque, n'a pas été tranchée en l'espèce du fait du désistement, mais elle constitue un point d'analyse incontournable.

II. La solution

A. Les faits et la procédure

Les faits, tels qu'ils ressortent du texte de la décision et des écritures des parties, peuvent être restitués selon la séquence suivante.

L'État de Monaco a engagé une opération de reconstruction de l'immeuble Bel Air, dont le mode de passation a comporté plusieurs phases successives. Une procédure initiale d'appel d'offres restreint a été lancée, dans le cadre de laquelle la société A a présenté une offre. Cette procédure a ensuite cédé la place à une procédure négociée, à laquelle la société A a été expressément invitée à participer.

Dans le cadre de cette procédure négociée, l'autorité adjudicatrice a, par décision du directeur adjoint de la Direction des Travaux Publics en date du 1er août 2024, rejeté l'offre de la société A au motif qu'elle ne constituait pas l'offre la mieux-disante. La société A a alors demandé à exercer un droit de préemption sur l'offre de l'attributaire pressenti, en se prévalant, semble-t-il, d'une clause préférentielle qu'elle estimait applicable. Cette demande a été rejetée par une seconde décision du même directeur adjoint, datée du 8 août 2024.

C'est dans ce contexte que la société A a saisi le Tribunal Suprême, par requête enregistrée le 30 septembre 2024 sous le numéro TS 2024-29, en formant trois séries de conclusions : des conclusions à fin d'annulation des deux décisions du 1er et du 8 août 2024 ; des conclusions à fin d'injonction de production de documents, sur le fondement de l'article 32 de l'Ordonnance Souveraine n° 2.984, portant notamment sur le rapport d'analyse des offres et les éléments essentiels de l'offre du groupement retenu ; et des conclusions indemnitaires, tendant à la condamnation de l'État de Monaco au versement d'une somme principale de 14.368.354,90 euros, sauf à parfaire, en réparation des préjudices subis du fait de l'éviction qu'elle estimait irrégulière.

Le Ministre d'État a, par contre-requête enregistrée le 29 novembre 2024, conclu au rejet de l'ensemble du recours. Il soutenait, en substance, que la société A n'était pas l'entreprise la mieux-disante au regard des dix critères fixés par l'article 7.3 du règlement de consultation ; que la procédure négociée était distincte de la procédure d'appel d'offres restreint et que les modalités de cette dernière n'avaient pas à être reprises explicitement ; que le droit de préemption invoqué supposait, conformément à l'article 33 de l'Ordonnance Souveraine n° 7.264 du 20 décembre 2018, la présence d'une clause préférentielle dans le dossier de consultation, clause absente du règlement de consultation de la procédure négociée ; que le principe d'égalité de traitement n'avait pas été méconnu, dès lors que la société A avait été invitée à participer à la procédure et que la circonstance que certaines options proposées s'inspirent de son offre antérieure ne constituait pas une atteinte audit principe ; et qu'enfin, les chefs de préjudice invoqués n'étaient pas établis.

Une ordonnance du 1er octobre 2024 a désigné Monsieur José Martinez, Vice-Président du Tribunal Suprême, en qualité de rapporteur. Toutefois, par requête en désistement enregistrée le 15 janvier 2025, soit après le dépôt de la contre-requête mais avant l'audience, la société A a déclaré se désister de l'intégralité de sa procédure, en se fondant expressément sur les articles 18 et 27 de l'Ordonnance Souveraine n° 2.984. Le Ministre d'État, par mémoire du 18 février 2025, a accepté ce désistement et a sollicité, lui aussi, qu'il en soit donné acte, tout en demandant la condamnation aux dépens, avec distraction au profit de Maître Christophe Sosso, avocat-défenseur.

Après procès-verbal de clôture du 20 mars 2025 et ordonnance de renvoi à l'audience du 13 juin 2025, l'affaire a été appelée devant la formation de jugement composée des cinq membres titulaires du Tribunal Suprême. Le rapporteur a présenté son rapport, les deux conseils des parties — Maître Céline Martel-Emmerich pour la société A et Maître Jacques Molinié pour le Ministre d'État — ont été entendus, et le Procureur général a déposé ses conclusions. La décision a été rendue le 27 juin 2025.

B. La question de droit

La question de droit soumise au Tribunal Suprême, du fait du désistement, s'est considérablement simplifiée. Elle peut s'énoncer ainsi : Lorsque la partie requérante déclare se désister de l'ensemble de ses demandes et que la partie défenderesse ne s'y oppose pas, le juge suprême doit-il donner acte de ce désistement et quelle est la conséquence en matière de dépens ?

Cette question relève du régime juridique du désistement d'instance devant le Tribunal Suprême, régi par les articles 18 et 27 de l'Ordonnance Souveraine n° 2.984 du 16 avril 1963. Elle suppose, pour être tranchée, de vérifier trois éléments : la qualité de l'auteur du désistement (la société A, requérante initiale, agissant par l'intermédiaire de son conseil) ; la portée du désistement (ici, intégrale, portant sur toutes les demandes formulées dans la requête initiale, qu'elles fussent à fin d'annulation, d'injonction ou d'indemnisation) ; et l'absence d'opposition du défendeur (constatée expressément par le mémoire du Ministre d'État du 18 février 2025).

Cette question, en apparence formelle, ne doit pas occulter les questions de fond qui se trouvaient virtuellement posées et qu'il sera utile, dans la partie III, d'expliciter au titre de la portée prospective de la décision.

C. Le raisonnement de la juridiction

Le raisonnement du Tribunal Suprême est d'une grande économie. Il se déploie en quatre considérants.

Le premier considérant rappelle l'objet du recours initial, en reprenant les trois séries de conclusions formulées par la société A : annulation des décisions des 1er et 8 août 2024, condamnation de l'État au paiement de 14.368.354,90 euros, et — bien que cela ne soit pas expressément repris dans le considérant — implicitement les conclusions à fin d'injonction de production de documents qui constituaient l'accessoire de la demande d'annulation.

Le deuxième considérant constate l'existence et la portée du désistement : la société A « a déclaré se désister de l'ensemble des demandes présentées dans ce recours ». La formulation est essentielle car elle souligne le caractère total du désistement, qui porte sur l'intégralité des chefs de demande et non sur certains d'entre eux.

Le troisième considérant prend acte de l'absence d'opposition du Ministre d'État, qui « déclare ne pas s'opposer à ce désistement et demande au Tribunal Suprême d'en prendre acte ». Cette acceptation explicite, formalisée dans le mémoire du 18 février 2025, écarte tout débat sur le caractère opportun du désistement et sur l'éventuelle nécessité, pour le défendeur, d'obtenir un jugement au fond.

Le quatrième et dernier considérant énonce la solution : « ce désistement est pur et simple ; (...) rien ne s'oppose à ce qu'il en soit donné acte ». La formule, classique, condense plusieurs vérifications implicites : l'absence de réserves dans la requête en désistement ; l'absence de conditions qui en altéreraient la valeur ; la qualité du signataire à représenter la société requérante ; la conformité du désistement à l'ordre public, dans la mesure où le contentieux administratif n'implique aucune indisponibilité particulière du droit d'action — la société A pouvant ainsi librement renoncer à ses prétentions.

Le Tribunal en tire deux conséquences au stade du dispositif : il est donné acte du désistement, et les dépens sont mis à la charge de la société A, conformément au principe selon lequel la partie qui se désiste supporte les frais de la procédure qu'elle a initiée. La distraction des dépens est prononcée au profit de Maître Christophe Sosso, avocat-défenseur du Ministre d'État, sous sa due affirmation, et ces dépens seront liquidés sur état par le Greffier en chef, au vu du tarif applicable.

D. Le dispositif

Le dispositif de la décision, qu'il convient de reproduire à l'identique, est ainsi rédigé :

« Décide :

Il est donné acte du désistement de la société A.

Les dépens sont mis à la charge de la société A, avec distraction au profit de Maître Christophe SOSSO, avocat-défenseur, sous sa due affirmation et seront liquidés sur état par le Greffier en chef, au vu du tarif applicable.

Expédition de la présente décision sera transmise au Ministre d'État. »

La décision a été ainsi délibérée et jugée par le Tribunal Suprême composé de Messieurs Stéphane Braconnier, Président, José Martinez, Vice-Président et rapporteur, Pierre de Montalivet, Philippe Blacher et Didier Guignard, membres titulaires, et prononcée le 27 juin 2025 en présence du Ministère public, par Monsieur Stéphane Braconnier, Président, assisté de Madame Nadine Vallauri, Greffier en chef.

III. La portée

A. La continuité avec la jurisprudence antérieure

La décision du 27 juin 2025 s'inscrit pleinement dans la continuité de la jurisprudence du Tribunal Suprême en matière de désistement, dont elle reproduit fidèlement la grammaire procédurale. À cet égard, elle ne marque aucune rupture mais consolide une pratique stabilisée.

1. La consolidation du régime du désistement « pur et simple ». La formule employée par le Tribunal Suprême, selon laquelle « ce désistement est pur et simple ; rien ne s'oppose à ce qu'il en soit donné acte », constitue le standard de la motivation appliquée à cette catégorie de décisions. Cette continuité, qui peut paraître anodine, présente en réalité une vertu pédagogique : elle conforte la prévisibilité des solutions et permet aux praticiens d'anticiper sans risque les conséquences d'un désistement, à la fois dans son principe et dans sa portée. Le caractère « pur et simple » du désistement, condition de sa prise d'acte, exclut tout désistement conditionnel ou assorti de réserves qui exigerait, le cas échéant, un examen plus approfondi de la part du juge.

2. La confirmation du rôle de l'acceptation du défendeur. La mention expresse, dans le troisième considérant, de l'absence d'opposition du Ministre d'État rappelle implicitement que, dans certaines configurations, le juge pourrait refuser de donner acte d'un désistement, notamment lorsque le défendeur — partie publique en l'occurrence — y a un intérêt légitime à voir trancher le fond, par exemple pour des raisons de sécurité juridique ou de clarification d'une situation contractieuse. En l'espèce, l'acceptation expresse du Ministre d'État, qui ne renonce ni aux dépens ni à la distraction au profit de son avocat-défenseur, témoigne de ce que l'administration a estimé que la cessation du litige par désistement servait suffisamment ses intérêts. On peut, à cet égard, noter que cette acceptation peut traduire un calcul stratégique : la signature même du désistement, dans des termes purs et simples, vaut renonciation définitive de la société A à toute action ultérieure sur les mêmes décisions du 1er et du 8 août 2024, ce qui consolide la situation juridique de l'opération de reconstruction de l'immeuble Bel Air.

3. La permanence de la sanction par les dépens. Enfin, la mise des dépens à la charge de la partie qui se désiste, avec distraction au profit de l'avocat-défenseur du défendeur, illustre une règle constante : le désistement ne saurait constituer une voie d'échappatoire gratuite à l'action en justice ; celui qui a saisi le juge supporte les frais de la procédure qu'il abandonne. Cette solution, classique, présente une vertu disciplinaire évidente, en dissuadant les requêtes téméraires ou dilatoires.

4. La question, plus subtile, du choix de l'Assemblée plénière. Un point mérite l'attention : la décision a été rendue par l'Assemblée plénière, c'est-à-dire en formation solennelle, alors même que le contenu juridique de la décision est extrêmement simple. Cette circonstance peut s'expliquer de plusieurs façons. D'une part, il est possible que la formation ait été initialement arrêtée à raison de l'importance des questions de fond soulevées par la requête initiale, et qu'elle ait été maintenue malgré le désistement, par souci de simplicité procédurale. D'autre part, l'importance des enjeux financiers — plus de 14 millions d'euros — et la sensibilité politique d'une opération de reconstruction d'un immeuble emblématique justifiaient peut-être que la formation la plus solennelle se soit saisie de l'affaire, fût-ce pour en constater l'extinction. Quoi qu'il en soit, le choix de l'Assemblée plénière confère à la décision une autorité particulière et témoigne de la considération portée par le juge à la transparence de ses méthodes, y compris dans les actes les plus simples.

B. Les implications pratiques pour les praticiens

Plusieurs enseignements peuvent être tirés, pour les praticiens du droit administratif monégasque, tant des modalités procédurales du désistement que des questions de fond qui se trouvaient virtuellement posées.

1. Sur la pratique du désistement. La décision rappelle que le désistement doit être présenté dans les formes prévues par les articles 18 et 27 de l'Ordonnance Souveraine n° 2.984. La requête en désistement enregistrée le 15 janvier 2025 a respecté ces exigences, ce qui a permis au juge d'en prendre acte sans difficulté. Les praticiens doivent veiller à ce que la requête en désistement soit clairement formulée, sans réserves ni conditions, et qu'elle porte sur l'ensemble ou sur une partie clairement identifiée des chefs de demande. Le caractère « pur et simple » du désistement conditionne en effet sa recevabilité.

2. Sur l'effet du désistement. Le désistement met fin à l'instance, sans toutefois éteindre l'action elle-même au sens strict — sauf à considérer, ce qui peut être discuté, que les délais de recours étant expirés au moment du désistement, la société A se trouve désormais privée de la possibilité de former à nouveau un recours contre les mêmes décisions. La question de la prescription des actions est ici essentielle : le désistement intervient en effet plus de quatre mois après la décision du 1er août 2024, ce qui place la société A dans une situation où, en cas de prétention nouvelle, elle se heurterait probablement à la forclusion.

3. Sur les dépens et leur distraction. La mise des dépens à la charge du requérant qui se désiste, avec distraction au profit de l'avocat-défenseur de la partie défenderesse, constitue une règle dont les conséquences financières peuvent être substantielles. Les praticiens doivent en tenir compte dans leurs conseils aux clients qui envisagent un désistement, en particulier dans les contentieux d'envergure comme celui de l'espèce. La liquidation sur état par le Greffier en chef, « au vu du tarif applicable », laisse subsister une marge d'incertitude qu'il convient d'anticiper.

4. Sur les questions de fond non tranchées. Le désistement a privé le Tribunal Suprême de l'occasion de se prononcer sur plusieurs questions importantes, qui resteront ouvertes jusqu'à ce qu'un autre contentieux les soulève. Il importe d'examiner ces questions, dans la mesure où elles continueront d'animer la pratique de la commande publique monégasque.

a) La qualification des décisions de rejet d'offre et de refus de préemption comme actes détachables. La société A soutenait que les deux décisions attaquées constituaient des actes détachables du processus contractuel, susceptibles à ce titre de recours pour excès de pouvoir devant le Tribunal Suprême. Cette qualification, qui n'a pas été contestée par le Ministre d'État, ne fait guère de doute : la décision de rejet d'une offre dans une procédure de marché public, en ce qu'elle se sépare de l'acte contractuel proprement dit, constitue un acte administratif unilatéral susceptible d'être déféré au juge de l'excès de pouvoir. De même, la décision de refus d'exercice d'un droit de préemption, qui se rattache à la procédure de passation et non à l'exécution du contrat, présente un caractère détachable. La jurisprudence ultérieure devra toutefois préciser les contours exacts de cette détachabilité, notamment en cas de chevauchement entre les phases de passation et la conclusion du contrat.

b) La portée du droit de préemption institué par l'article 33 de l'Ordonnance Souveraine n° 7.264. La société A soutenait pouvoir exercer un droit de préemption en vertu d'une clause préférentielle qu'elle estimait applicable à la procédure négociée. Le Ministre d'État rétorquait, sur le fondement de l'article 33 précité, que ce droit suppose la présence d'une clause préférentielle dans le dossier de consultation et qu'une telle clause faisait défaut dans le règlement de consultation de la procédure négociée. La question, à laquelle le désistement a fait obstacle, présente une grande portée pratique : elle revient à déterminer si une clause préférentielle inscrite dans une première procédure (en l'espèce l'appel d'offres restreint) peut produire effet dans une procédure subséquente (la procédure négociée), ou si la clause préférentielle est strictement attachée à la procédure dans le cadre de laquelle elle a été stipulée. La rédaction de l'article 33, telle qu'elle est rapportée dans la contre-requête du Ministre d'État, semble pencher en faveur de la seconde lecture, plus restrictive : le droit de préemption ne joue qu'en présence d'une clause préférentielle « dans le dossier de consultation » — au singulier, et donc, peut-on penser, dans celui de la procédure considérée. Mais cette question, en l'absence de décision de fond, demeure ouverte.

c) L'application du principe d'égalité de traitement des candidats. La société A faisait valoir que le pouvoir adjudicateur avait méconnu le principe d'égalité de traitement entre les candidats, en reprenant dans la procédure négociée plusieurs éléments — et notamment plusieurs variantes — de l'offre qu'elle avait initialement présentée. Cette argumentation soulève une question délicate : un pouvoir adjudicateur peut-il, dans une procédure subséquente, intégrer des éléments inspirés de l'offre d'un candidat de la procédure précédente, sans méconnaître l'égalité de traitement ? Le Ministre d'État rétorquait que la société A avait été expressément invitée à participer à la procédure négociée, de sorte qu'elle n'avait pu subir de préjudice. La question, complexe, mériterait une réponse jurisprudentielle de fond : on peut en effet imaginer des situations où l'inspiration prise des offres antérieures favorise certains candidats, à raison de l'antériorité de leur participation ou de la qualité de leurs propositions. Le droit français de la commande publique a connu, sur ce point, des évolutions notables, notamment dans le contexte du dialogue compétitif et de la procédure négociée. La transposition de ces évolutions au droit monégasque demeure à construire.

d) L'office du juge de la légalité face au contentieux indemnitaire. La contre-requête du Ministre d'État rappelle un point essentiel : le Tribunal Suprême « est seulement juge de la légalité, avec, certes, la possibilité d'accorder des indemnités réparant le préjudice directement causé par l'illégalité censurée », mais ne saurait « s'immiscer dans les clauses du marché lui-même », dont le contentieux relève du Tribunal de Première Instance. Cette répartition, qui constitue une originalité du système monégasque par rapport au droit administratif français, présente d'importantes conséquences pratiques pour les candidats évincés. Elle implique notamment que le candidat qui souhaite obtenir une indemnisation au titre d'une éviction irrégulière doit, à Monaco, articuler sa stratégie sur deux fronts : d'une part, attaquer les actes détachables devant le Tribunal Suprême pour faire constater l'illégalité ; d'autre part, en tirer, le cas échéant, les conséquences indemnitaires devant la juridiction compétente. Cette dualité, à laquelle le désistement a fait obstacle en l'espèce, mérite d'être maîtrisée par les praticiens.

e) Les conditions d'indemnisation du candidat évincé. La contre-requête du Ministre d'État rappelle également les conditions d'indemnisation du candidat évincé : seul celui qui justifie de chances sérieuses d'emporter le marché peut prétendre à l'indemnisation de son manque à gagner. En l'espèce, le Ministre d'État soulignait que la société A ne démontrait pas qu'elle aurait dû se voir attribuer le marché au regard des dix critères distincts énoncés à l'article 7.3 du règlement de consultation. Cette argumentation, qui reprend une jurisprudence consolidée en droit français (CE, 18 juin 2003, Groupement d'entreprises solidaires ETPO Guadeloupe), trouvera certainement à s'appliquer dans des contentieux ultérieurs.

C. Les questions ouvertes

Plusieurs questions demeurent ouvertes, que le désistement n'a pas permis de trancher mais qui réémergeront tôt ou tard devant le juge monégasque.

1. La fonction et la portée des clauses préférentielles dans les marchés publics monégasques. L'article 33 de l'Ordonnance Souveraine n° 7.264 du 20 décembre 2018 introduit dans le droit mon