Jugement commercial XV N° 1195 / 2014
Audience publique du mercredi, douze novembre deux mille quatorze.
Numéro 159 098 du rôle
Composition :
Robert WORRÉ, Premier juge-président ;
Jacqueline KINTZELÉ, juge ;
Steve KOENIG, juge ;
Sandra MANGEN, greffière.
Entre:
Monsieur A.), sans état connu, demeurant à (…) (Royaume-Uni), (…),
élisant domicile en l’étude de Maître Antoine MEYNIAL, avocat, demeurant à
Luxembourg,
demandeur, comparant par Maître Antoine MEYNIAL, avocat susdit,
et :
la société anonyme MIRET S.A., établie et ayant son siège social à L-2227
Luxembourg, 16, Avenue de la Porte Neuve, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des
Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 69.213,
défenderesse, comparant par Maître Pol THIELEN, avocat, en remplacement de
Maître Guy LOESCH, avocat, demeurant tous les deux à Luxembourg.
Faits :
Par exploit de l’Huissier de Justice suppléant Véronique REYTER, en remplacement
de l’Huissier de Justice Jean-Claude STEFFEN d’Esch-sur-Alzette, en date du 31
décembre 2013, le demandeur a fait donner assignation au défendeur à comparaître
le vendredi, 17 janvier 2014 à 9.00 heures devant le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, Cité Judiciaire,
Bâtiment CO, 1er étage, salle CO1.01, pour y entendre statuer sur le mérite de la
demande contenue dans ledit exploit d’huissier ci-après reproduit :
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L’affaire fut inscrite sous le numéro 159 098 du rôle pour l’audience publique du 17
janvier 2014 devant la deuxième chambre, siégeant en matière commerciale.
La cause fut renvoyée devant la quinzième chambre.
L’affaire fut utilement retenue à l’audience du 7 octobre 2014 lors de laquelle les débats
eurent lieu comme suit :
Maître Antoine MEYNIAL, mandataire de la partie demanderesse, donna lecture de
l’assignation introductive d’instance ci-avant reproduite et exposa les moyens de sa
partie.
Maître Pol THIELEN, mandataire de la partie défenderesse, répliqua et exposa ses
moyens.
Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le
jugement qui suit :
Par exploit de l’huissier de justice suppléant Véronique REYTER en remplacement de
l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN d’Esch-sur-Alzette du 31 décembre 2013,
A.) a fait donner assignation à la société anonyme MIRET S.A. à comparaître devant
le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
pour voir l’entendre condamner à lui payer la somme de 497.626,13 EUR à titre de
dommages et intérêts pour le préjudice subi par le requérant suite à la rupture
contractuelle imputable à la partie défenderesse ayant agi notamment en violation de
l’article 2 du contrat de mandat d’administrateur, mais également en violation de
l’article 3 du contrat de services, respectivement suite à la faute commise par cette
dernière en ayant cruellement failli à son devoir de conseil et de diligence tant envers
la société C& K Capital, qu’envers ses actionnaires, dans la rédaction des contrats
d’émission d’emprunt obligataire. Il sollicite encore la condamnation de la
défenderesse au paiement d’une indemnité de procédure de 2.500.- EUR sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, ainsi que l’exécution provisoire du
jugement à intervenir.
Le requérant base sa demande sur l’article 1147 du Code civil en raison de la violation
par la défenderesse de ses obligations contractuelles et sur l’article 37-3 de la loi du 5
avril 1993 relative au secteur financier.
A l’appui de sa demande, il expose avoir décidé, ensemble avec B.), de procéder à la
constitution d’une société anonyme de droit luxembourgeois, dénommée C&K Capital
S.A. dont le but était l’acquisition d’une filiale établie au Royaume-Uni dénommée Food
Secret Ltd et de financer le développement d’une chaîne de restauration rapide. A cet
effet, le requérant et B.) ont conclu en janvier 2008 un contrat de domiciliation, un
contrat de prestation de services et un contrat de mandat d’administrateur avec la Sella
Bank Luxembourg S.A., dont les droits et responsabilités en relation avec ces contrats
ont été repris, suite à une scission, par l’actuelle défenderesse. En vue du financement
de cette opération, les deux actionnaires ont souscrit, chacun à concurrence de 50%,
à l’émission par la société C&K Capital d’un premier emprunt obligataire de 1.000.000.EUR, puis, en octobre 2008, à l’émission d’un second emprunt obligataire pour
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600.000.- EUR, tandis qu’un troisième emprunt obligataire de 900.000.- EUR a été
souscrit en mars 2009 par le requérant seul, ces fonds ayant à chaque fois fait l’objet
d’un prêt du même montant accordé par la société C&K Capital à sa filiale.
Le requérant reproche à la défenderesse d’avoir inséré, de sa propre initiative et sans
l’accord des actionnaires, dans les conditions d’émission des emprunts obligataires
une clause permettant aux obligataires de demander le remboursement anticipé
desdits emprunts à des échéances extrêmement brèves, sans prévoir également cette
possibilité dans les contrats de prêt sous-jacents conclus entre la société C&K Capital
et sa filiale, estimant que les administrateurs de la société C&K Capital mis à
disposition par la défenderesse auraient dû refuser de signer ces contrats obligataires
contraires à l’intérêt de cette société. Il fait valoir que cette différence des modalités de
remboursement, contraire à la logique financière de l’opération et à une bonne pratique
du droit, serait constitutive d’une erreur professionnelle dans le chef de la
défenderesse qui aurait cruellement failli à son devoir de diligence et de conseil tant
envers la société C&K Capital, qu’envers ses actionnaires, alors qu’elle aurait permis
à B.) de demander le remboursement anticipé de ses obligations à la société C&K
Capital sans que celle-ci puisse réclamer le remboursement du prêt accordé à sa
filiale, ce qui aurait contraint le requérant, afin d’éviter la faillite de sa société, de
négocier le rachat des obligations de B.) et lui aurait causé un préjudice important.
La société MIRET soulève en premier lieu l’irrecevabilité de la demande pour défaut
de qualité à agir du requérant en l’absence de préjudice individuel réparable, alors que
son préjudice allégué ne serait que la répercussion du préjudice social subi par la
société C&K Capital pour trouver son origine dans l’impossibilité de cette dernière de
rembourser de manière anticipée ses emprunts obligataires. En ordre subsidiaire, la
demande serait encore irrecevable au motif que le requérant resterait en défaut de
caractériser un préjudice personnel distinct.
Quant au fond, elle conteste toute responsabilité dans son chef, précisant que le
requérant ne saurait réclamer réparation du préjudice prétendument subi par la société
C&K Capital en raison d’une violation des obligations contractuelles envers cette
société, alors qu’elle ne serait pas partie à l’instance. Elle fait valoir que le requérant
ne saurait fonder sa demande sur une prétendue violation du contrat de mandat
d’administrateur, auquel la défenderesse ne serait pas partie, ni sur les dispositions
de la loi de 1993 sur le secteur financier qui édicteraient de simples règles de conduite
ne pouvant pas servir de fondement à une action en responsabilité contractuelle. Elle
réfute ensuite toute violation de ses obligations de conseil et de diligence telles qu’elles
résultent du contrat de prestation de service envers le requérant et souligne l’absence
de lien de causalité entre ces prétendues violations et le préjudice invoqué par ce
dernier, d’autant plus qu’il était bénéficiaire de la clause de remboursement anticipé
dont il aurait d’ailleurs fait usage.
La société MIRET fait encore valoir que le requérant, en sa qualité de professionnel,
ne pouvait ignorer les conditions d’émission des emprunts obligataires auxquelles il a
souscrites à trois reprises, alors qu’il aurait reçu copie desdites conditions lesquelles
auraient également été analysées par son conseiller financier et que les actionnaires
auraient en octobre 2008, en connaissance de cause et aux mêmes conditions,
demandé l’émission d’un deuxième emprunt obligataire. En application de la clause
limitative de responsabilité figurant dans le contrat de services qui serait parfaitement
licite, il incomberait en outre au requérant d’apporter la preuve d’une faute grave ou
intentionnelle dans le chef de la banque, ce qu’il resterait en défaut de faire.
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La défenderesse souligne ensuite l’absence de preuve d’un préjudice indemnisable,
alors que le rachat transactionnel des obligations souscrites par B.) aurait été profitable
au requérant et que les frais de procédures légales et honoraires d’avocats, pour
lesquels ni le lien avec ce litige, ni leur paiement par le requérant ne seraient prouvés,
risqueraient d’entraîner une double indemnisation dans le chef de ce dernier. Elle
précise enfin que les actionnaires auraient en juillet 2009, à un moment où la
prétendue problématique des emprunts obligataires était connue par ces derniers,
accordé plaine décharge aux administrateurs de la société C&K Capital, ce qui
confirmerait l’absence de faute professionnelle commise par la défenderesse.
Estimant avoir été assignée à la légère, alors que le litige trouverait sa source dans
une mésentente entre actionnaires, elle réclame à titre reconventionnel une indemnité
de procédure de 5.000.- EUR.
Remarque préliminaire
Par courrier daté du 10 octobre 2014, le mandataire de A.) a communiqué quatre
pièces supplémentaires afin de justifier les éléments à l’origine du préjudice invoqué,
à savoir le non remboursement des emprunts obligataires à leurs échéances par C&K
Capital et la cessation des activités de restauration rapide de Food Secret n’ayant pas
pu rembourser son prêt à C&K Capital.
Le mandataire de la société MIRET ne s’est pas opposé à la communication desdites
pièces en cours de délibéré.
Si l’instruction d’une affaire en matière commerciale exposée oralement à l’audience
est en principe terminée au moment où elle est prise en délibéré afin d’assurer le
respect du principe du contradictoire, il convient cependant de relever qu’à l’audience
du 7 octobre 2014, le mandataire de A.) s’était, de l’accord du tribunal, réservé le droit
de verser des pièces supplémentaires à l’appui de sa demande, lesquelles peuvent
dès lors être prises en considération.
Motifs de la décision
La société MIRET soulève l’irrecevabilité de la demande au motif que le préjudice
allégué par A.) ne constituerait pas un préjudice individuel dans son chef mais
uniquement la répercussion du préjudice social subi par la société C&K Capital qui
aurait dès lors seule qualité à agir. Elle fait également valoir que les fautes alléguées
seraient sans rapport avec les obligations contractuelles incombant à la défenderesse
dans le cadre du contrat de services, seul document contractuel liant les parties.
Pour qu’une responsabilité contractuelle puisse être engagée, il ne suffit pas que le
dommage ait été causé à l’occasion de l’exécution d’un contrat, il faut encore qu’il
résulte de l’inexécution d’une obligation principale ou accessoire engendrée par le
contrat à charge de l’un des contractants.
En l’espèce, il est constant que A.) et la société MIRET étaient contractuellement liés
du fait de la signature en date du 7 janvier 2008 du contrat de services conférant à la
défenderesse la mission de constituer, de domicilier et d’assurer la gestion
administrative et comptable de la société C&K Capital et en particulier d’assurer les
services définis à l’article 2 dudit contrat.
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Si, parmi les services définis sous le point 2.2 figure la mise à disposition des
administrateurs nécessaires au fonctionnement de la société, la société MIRET n’est
cependant pas partie au contrat de mandat d’administrateur conclu directement entre,
d’une part, A.) et B.) en qualité de mandants, et, d’autre part, les trois administrateurs
en qualité de mandataires, qui devront accomplir « leurs fonctions que sur les
instructions écrites des mandants » (article 2 dudit contrat), de sorte que toute
éventuelle violation de ce contrat pourrait uniquement être reprochée aux
administrateurs de la société C&K Capital, qui ne sont cependant pas parties à
l’instance, mais ne sauraient fonder une action en responsabilité contractuelle contre
la défenderesse.
Or, à côté de la preuve de l’existence d’un contrat de services liant les parties, A.) doit
également établir que le dommage allégué résulte de l’inexécution d’une obligation
contractuelle à charge de la défenderesse.
En l’occurrence, le requérant reproche à la défenderesse un manquement à son
obligation de conseil et de diligence dans le cadre de la rédaction des emprunts
obligataires et du loan agreement et plus particulièrement de ne pas avoir agi
conformément à l’article 3 du contrat de services, à savoir au meilleur intérêt de la
société C&K Capital.
La société MIRET fait valoir que le contrat de services ne contiendrait aucun obligation
de conseil en matière d’emprunts obligataires à sa charge de sorte que les reproches
invoqués ne sauraient fonder une action en responsabilité contractuelle.
Si la rédaction des modalités et conditions régissant l’emprunt obligataire ne figure pas
dans la liste des services à prester énumérés à l’article 2 dudit contrat, l’article 2.11
prévoit néanmoins la possibilité de prester les autres services dont les parties auront
convenu par écrit.
Or, il résulte des échanges de courriels versés en cause (pièces 1 et 2 de la farde de
Maître Loesch) que la défenderesse a bien fourni la documentation relative au premier
emprunt obligataire et au prêt à accorder à la filiale anglaise à A.), de sorte que les
parties avaient nécessairement convenu de ce service supplémentaire, la signature
desdits documents ayant d’ailleurs figuré à l’ordre du jour du premier conseil
d’administration de la société C&K Capital tenu en date du 8 janvier 2008.
Ce service devait partant, conformément à l’article 3 dudit contrat, être fourni en
prenant notamment soin qu’il ne soit pas préjudiciable aux meilleurs intérêts de la
société, sous réserve d’exclusion de tout droit à dommages et intérêts en cas
d’instruction reçue de la part du client (dont le requérant) qui s’avérerait être contraire
à ce principe.
Or, le requérant reproche précisément à la défenderesse d’avoir rédigé une
documentation financière contraire aux intérêts de la société C&K Capital et sans avoir
obtenu d’instruction en ce sens, tandis que la société MIRET réfute la prétendue
ignorance par le requérant des détails du financement.
Sans préjudice quant au bien-fondé des reproches formulés, ceux-ci, pour autant qu’ils
visent directement la défenderesse et non pas les administrateurs de la société C&K
Capital, entrent partant dans le champ contractuel liant les parties.
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Afin de justifier sa qualité à agir, A.) doit cependant également établir que sa demande
tend à la réparation d’un préjudice distinct de celui de la société et des autres
actionnaires, la recevabilité d’une telle action en responsabilité étant soumise à
l’allégation de ce préjudice personnel et la jurisprudence impose au demandeur de
caractériser ce préjudice distinct.
La requérant se prévaut en l’occurrence d’un préjudice global de 497.626,13 EUR
composé comme suit :
225.000.- EUR au titre de la transaction avec son associé ;
22.330,44 EUR au titre d’intérêts au taux légal sur la somme de 225.000.EUR pour la période du 29.11.2010 au 30.09.2013 ;
240.295,69 au titre de frais de procédures légales ;
10.000.- EUR au titre d’honoraires d’avocats.
Concernant le premier poste, A.) expose que cette transaction par laquelle il a racheté
les actions et obligations de B.), qui avait décidé de ne plus poursuivre son partenariat
avec le requérant, avait été rendue nécessaire afin d’éviter la faillite de la société C&K
Capital qui se trouvait dans l’impossibilité de faire face à la demande de
remboursement anticipé de ses obligations qui lui avait été adressée par B.),
puisqu’elle ne pouvait demander en même temps le remboursement de son prêt à sa
filiale anglaise.
C’est partant dans le but de sauver son investissement initial dans la société C&K
Capital en reprenant à son compte des obligations à hauteur de 800.000.- EUR que le
requérant a procédé à cet arrangement transactionnel avec son ancien partenaire.
Cette dépense, que le requérant qualifie de préjudice, a dès lors été effectuée afin
d’éviter une faillite de la la société C&K Capital, partant la perte de la valeur de ses
actions détenues dans le capital de cette société.
Or, les préjudices subis à titre de perte de la valeur des parts détenues dans le capital
d’une société par les associés constituent non un dommage propre à chaque associé,
un préjudice spécial, distinct, indépendant du préjudice social, mais un dommage subi
par la société elle-même. Le dommage causé à l’actionnaire n’est que le « corollaire »
de ce préjudice social (Cass. com., 26 janvier 1970, no 67-14.787, Cass. com., 18
juillet 1989, no 87-20.261, Cass. com., 1er avril 1997, no 94-18.912).
Cette partie du préjudice allégué ne saurait partant s’analyser en préjudice personnel
du requérant permettant de fonder une action en responsabilité contre la société
MIRET et ce d’autant plus que le caractère certain et partant indemnisable de ce
prétendu préjudice n’est pas établi.
En effet, il résulte de l’examen de cette transaction que le montant transactionnel payé
par A.) s’analyse en réalité en un investissement intéressant, alors qu’une dépense de
225.000.- EUR lui a permis d’acquérir des obligations d’une valeur nominale de
800.000.- EUR émises par la société C&K Capital et une dépense supplémentaire d’un
EUR lui a permis de s’approprier les 992 actions dans le capital de cette dernière,
partant de devenir l’actionnaire unique de cette entité et de réunir entre ces mains, soit
directement, soit indirectement, l’ensemble des obligations émises et d’avoir partant la
main sur le financement de cette société.
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Cet arrangement transactionnel a partant permis au requérant de prendre, à moindre
coût, le contrôle de la société C&K Capital et de son financement, de sorte que les
prétendus manquements reprochés à l’actuelle défenderesse, à les supposer établis,
n’auraient en principe plus dû entraver le financement de l’opération envisagée, alors
qu’il suffisait au requérant de ne pas faire appel à la clause de remboursement anticipé
des emprunts obligataires.
A cet égard, il est intéressant de noter qu’il ressort d’un courrier de la société C&K
Capital du 12 juin 2009 que tous les souscripteurs des emprunts obligataires avaient
à ce moment demandé le remboursement anticipé, partant y compris le requérant qui
pourtant aujourd’hui dénonce l’insertion de cette clause dans les emprunts obligataires
dont il avait fait lui-même usage.
L’existence même d’un préjudice du fait de la dépense effectuée dans le cadre de
l’arrangement transactionnel n’est dès lors pas établi.
Par ailleurs, si le requérant met aujourd’hui en avant le fait que son investissement
n’aurait plus aucune valeur et justifie son préjudice par la cessation des activités de
restauration rapide de la filiale anglaise Food Secret et le non-remboursement des
emprunts obligataires à leur échéance par la société C&K Capital, il ne justifie en rien
le caractère direct de ce prétendu préjudice, à savoir son lien de causalité direct avec
les prétendues inexécutions contractuelles reprochées à la défenderesse.
Dans ces conditions, le mise en compte d’intérêts sur cette somme ne saurait
davantage justifier la recevabilité de la présente action en responsabilité.
Concernant les préjudices annexes consistant en divers frais de procédures légales et
d’honoraires d’avocats, un constat similaire s’impose.
Ainsi, il résulte de l’examen des factures versées à l’appui de cette demande qu’elles
ont toutes été adressées soit à la société C&K Capital, soit à Sofin Consult ou à C.),
employée par Sofin Consult, les deux ayant agi comme conseils dans le cadre de
l’opération litigieuse, et portent sur des services juridiques divers apportés à la société
C&K Capital ou à une entité dénommée Freesia Consulting.
Il ne résulte d’aucun élément soumis à l’appréciation du tribunal que ces frais ont été
effectivement réglés par le requérant.
Par ailleurs, ces divers frais, à supposer qu’ils soient restés à la charge définitive du
requérant, trouvent leur cause non pas dans l’inexécution par la défenderesse de ses
obligations contractuelles, mais constituent en réalité la contrepartie financière de
divers services d’assistance juridique réalisés par des tiers en faveur des sociétés C&K
et Freesia Consulting, pour lesquels il n’est nullement établi qu’ils ont un lien direct et
exclusif avec le présent litige.
Comme pour les autres préjudices, A.) est dès lors resté en défaut d’alléguer et de
caractériser un préjudice personnel, direct et certain résultant de l’inexécution d’une
obligation contractuelle à charge de la défenderesse et partant de justifier sa qualité à
agir sur le fondement contractuel invoqué.
Compte tenu des développements qui précèdent, la demande de A.) basée sur la
responsabilité contractuelle doit être déclarée irrecevable.
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Au vu de l’issue du litige, la demande en obtention d’une indemnité de procédure de
2.500.- EUR formulée par A.) à l’encontre de la société MIRET est à rejeter, alors
qu’une partie qui est déboutée de ses prétentions, et qui de ce fait est à condamner
aux frais et dépens de l’instance, ne saurait bénéficier des dispositions de l’article 240
du Nouveau Code de procédure civile.
La demande de la société MIRET en allocation d’une indemnité de procédure sur base
de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile est en revanche à déclarer
fondée, alors qu’il paraît inéquitable de laisser à charge de la partie défenderesse
l’entièreté des frais exposés non compris dans les dépens.
Le tribunal évalue ex aequo et bono les frais exposés non compris dans les dépens
au montant de 2.000.- EUR.
La partie demanderesse conclut encore à l’exécution provisoire du jugement à
intervenir.
Les jugements rendus en matière commerciale sont exécutoires par provision de plein
droit, le tribunal n’ayant pas besoin de l’ordonner, mais moyennant caution.
L’exécution provisoire n’a donc besoin d’être ordonnée que lorsqu’elle doit avoir lieu
sans caution ou justification de solvabilité suffisante dans les cas autorisés par l’article
567 du Nouveau Code de procédure civile, à savoir, lorsqu’il y a titre non attaqué ou
condamnation précédente dont il n’y a pas appel.
Comme l’exécution provisoire du présent jugement sans caution n’est pas sollicitée en
l’espèce, le tribunal n’a pas à statuer sur ce point.