Jugement commercial 2019TALCH15/00202
Audience publique du mercredi, treize février deux mille dix-neuf.
Numéros TAL-2018-01569 et TAL-2018-05546 du rôle
Composition :
Françoise WAGENER, Vice-présidente ;
Anne FOEHR, juge ;
Nadège ANEN, juge ;
Emmanuelle BAUER, greffier assumé.
I (rôle TAL-2018-01569)
Entre:
1)
la société à responsabilité limitée SOC1), société d’avocats inscrite au barreau
de Luxembourg, établie et ayant son siège social à L-(…), immatriculée au
Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), et
prise en la personne de et représentée aux fins de la présente par Maître Max
MAILLIET, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, agissant en sa qualité
de curateur de la société SOC2), en liquidation volontaire, établie et ayant son
siège social à L-(…), immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés
de Luxembourg sous le numéro (…), déclarée en état de faillite en date du 11
mars 2016,
la société en commandite par actions SOC2), en liquidation volontaire, établie
et ayant son siège social à L-(…), immatriculée au Registre de Commerce et
des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), déclarée en état de faillite
en date du 11 mars 2016 et représentée par la société à responsabilité limitée
SOC1), société d’avocats inscrite au barreau de Luxembourg, établie et ayant
son siège social à L-(…), immatriculée au Registre de Commerce et des
Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), et prise en la personne de et
représentée aux fins de la présente par Maître Max MAILLIET, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg, prise en sa qualité de gestionnaire du compartiment
sinon sous-fonds dénommé FOND),
le compartiment FOND), du fonds d’investissement spécialité SOC2), en
liquidation volontaire, établie et ayant son siège social à L-(…), immatriculée au
Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
déclarée en état de faillite en date du 11 mars 2016 et représentée par la société
à responsabilité limitée SOC1), société d’avocats inscrite au barreau de
Luxembourg, établie et ayant son siège social à L-(…), immatriculée au
Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), et
prise en la personne de et représentée aux fins de la présente par Maître Max
MAILLIET, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,
élisant domicile en l’étude de la société à responsabilité limitée SOC1), société
1
d’avocats inscrite au barreau de Luxembourg, établie et ayant son siège social à L(…), immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le
numéro (…), et prise en la personne de et représentée aux fins de la présente par
Maître Max MAILLIET, avocat à la Cour,
demanderesses, comparant par la société à responsabilité limitée SOC1),
représentée aux fins de la présente par Maitre Philippe SYLVESTRE, avocat à la Cour,
en remplacement de Maître Max MAILLIET, avocat à la Cour susdit, tous deux
demeurant à Luxembourg,
et:
1)
la société anonyme SOC3), établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son représentant légal actuellement en fonctions, inscrite au
Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
défenderesse, comparant par Maître Marc KERGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,
2)
la société anonyme SOC4), anciennement SOC4), établie et ayant son siège
social à L(…), représentée par son représentant légal actuellement en
fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg
sous le numéro (…),
défenderesse, comparant par la société anonyme Arendt & Medernach, inscrite au
barreau de Luxembourg, établie et ayant son siège social à L-1468 Luxembourg, 14,
rue Erasme, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous
le numéro B 186.371, représentée par Maître François KREMER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,
3)
la société coopérative SOC5), établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son représentant légal actuellement en fonctions, inscrite au
Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
en sa capacité de société absorbante, suivant acte notarié du 17 août 2011
numéro 15.140, venant aux droits de la société à responsabilité limitée SOC6),
radiée, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous
le numéro (…), et celle-ci, en sa capacité de société absorbante, suivant acte
notarié du 17 août 2011 numéro 15.409, venant aux droits de la société à
responsabilité limitée SOC5), radiée, inscrite au Registre de Commerce et des
Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), prise en sa qualité d’auditeur,
défenderesse, comparant par la société à responsabilité limitée Loyens & Loeff
Luxembourg SARL, établie et ayant son siège social à L-2540 Luxembourg, 18-20, rue
Edward Steichen, représentée par Maître Véronique HOFFELD, avocat à la Cour
constitué, demeurant à Luxembourg,
en présence de :
4)
la société en commandite par actions, société d’investissement à capital
variable, organisée en tant que fonds d’investissement spécialisé SOC8), en
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liquidation judiciaire, établie et ayant son siège social à L-(…), immatriculée
au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
déclarée en liquidation judiciaire en date du 27 avril 2017 et représentée par
Maître Philippe THEIBAUD, avocat à la Cour, prise en sa qualité de
gestionnaire du compartiment sinon sous-fonds dénommé SOC8),
défenderesse, comparant par Maître Philippe THIEBAUD, avocat à la Cour
demeurant à Luxembourg.
II (rôle TAL-2018-05546)
Entre:
1)
la société à responsabilité limitée SOC1), société d’avocats inscrite au barreau
de Luxembourg, établie et ayant son siège social à L-(…), immatriculée au
Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), et
prise en la personne de et représentée aux fins de la présente par Maître Max
MAILLIET, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, agissant en sa qualité
de curateur de la société SOC2), en liquidation volontaire, établie et ayant son
siège social à L-(…), immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés
de Luxembourg sous le numéro (…), déclarée en état de faillite en date du 11
mars 2016,
la société en commandite par actions SOC2), en liquidation volontaire, établie
et ayant son siège social à L-(…), immatriculée au Registre de Commerce et
des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), déclarée en état de faillite
en date du 11 mars 2016 et représentée par la société à responsabilité limitée
SOC1), société d’avocats inscrite au barreau de Luxembourg, établie et ayant
son siège social à L-(…), immatriculée au Registre de Commerce et des
Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), et prise en la personne de et
représentée aux fins de la présente par Maître Max MAILLIET, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg, prise en sa qualité de gestionnaire du compartiment
sinon sous-fonds dénommé FOND),
le compartiment FOND), représentée par son gestionnaire SOC2), en
liquidation volontaire, établie et ayant son siège social à L-(…), immatriculée au
Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
déclarée en état de faillite en date du 11 mars 2016 et représentée par la société
à responsabilité limitée SOC1), société d’avocats inscrite au barreau de
Luxembourg, établie et ayant son siège social à L-(…), immatriculée au
Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), et
prise en la personne de et représentée aux fins de la présente par Maître Max
MAILLIET, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,
élisant domicile en l’étude de la société à responsabilité limitée SOC1), société
d’avocats inscrite au barreau de Luxembourg, établie et ayant son siège social à L(…), immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le
numéro (…), et prise en la personne de et représentée aux fins de la présente par
Maître Max MAILLIET, avocat à la Cour,
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demanderesses, comparant par la société à responsabilité limitée SOC1),
représentée aux fins de la présente par Maitre Philippe SYLVESTRE, avocat à la Cour,
en remplacement de Maître Max MAILLIET, avocat à la Cour susdit, tous deux
demeurant à Luxembourg,
et:
la société anonyme SOC9), établie et ayant son siège social à L-(…), représentée par
son représentant légal actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce
et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
défenderesse, comparant par Maître Marc KERGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,
I (rôle TAL-2018-01569)
Faits:
Par acte de l'huissier de justice suppléant Laura GEIGER, en remplacement de
l’huissier justice Carlos CALVO de Luxembourg, en date du 27 février 2018, les
demanderesses ont fait donner assignation aux défendeurs à comparaître le vendredi
9 mars 2018 à 9.00 heures devant le Tribunal d'Arrondissement de et à Luxembourg,
deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, Cité Judiciaire à Luxembourg,
Annexe du Saint-Esprit, bâtiment CO, salle CO 1.01, pour y entendre statuer sur le
mérite de la demande contenue dans ledit acte d'huissier ci-après reproduit :
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II (rôle TAL-2018-05546)
Faits:
Par acte de l'huissier de justice suppléant Laura GEIGER, en remplacement de
l’huissier justice Carlos CALVO de Luxembourg, en date du 20 août 2018, les
demanderesses ont fait donner assignation aux défendeurs à comparaître le vendredi
21 septembre 2018 à 9.00 heures devant le Tribunal d'Arrondissement de et à
Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, Cité Judiciaire à
Luxembourg, Annexe du Saint-Esprit, bâtiment CO, salle CO 1.01, pour y entendre
statuer sur le mérite de la demande contenue dans ledit acte d'huissier ci-après
reproduit :
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L'affaire du rôle I fut inscrite sous le numéro TAL-2018-01569 du rôle pour l'audience
publique du 9 mars 2018 devant la deuxième chambre, siégeant en matière
commerciale.
Cette affaire fut renvoyée devant la quinzième chambre.
L'affaire du rôle II fut inscrite sous le numéro TAL-2018-05546 du rôle pour l'audience
publique du 21 septembre 2018 devant la deuxième chambre, siégeant en matière
commerciale.
Cette affaire fut renvoyée devant la quinzième chambre.
Les deux affaires furent utilement retenues à l’audience du 20 novembre 2018 lors de
laquelle les débats eurent lieu comme suit :
Maître Philippe SYLVESTRE, en remplacement de Maître Max MAILLIET, mandataire
de la partie demanderesse des deux rôles, donna lecture des assignations
introductives d’instance et exposa ses moyens.
Maître Marc KERGER, mandataire de la partie défenderesse sub 1) du rôle I, et de la
partie défenderesse du rôle II, répliqua et exposa ses moyens.
Maître Isabelle LEBBE, en remplacement de Maître François KREMER, mandataire
de la partie défenderesse sub 2) du rôle I, répliqua et exposa ses moyens.
Maître Henri DUPONG, en remplacement de Maître Véronique HOFFELD, mandataire
de la partie défenderesse sub 3) du rôle I, répliqua et exposa ses moyens.
Maître Samuel THIRY, avocat à la Cour, exposa les moyens repris dans le courrier de
Maître Philippe THIEBAUD en date du 7 juin 2018.
Sur ce, le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour le
jugement qui suit:
Faits
La société SOC2) SICAV, en faillite (ci-après SOC2)), a été constituée le 3 août 2009
en tant que fonds d’investissement spécialisé sous forme de société d’investissement
à capital variable au sens de la loi du 13 février 2007 relative aux fonds
d’investissement spécialisés, telle que modifiée ; elle comporte un seul compartiment,
dénommé FOND).
La politique d’investissement de SOC2) est décrite dans la partie A du document
d’émission et la politique d’investissement spécifique du compartiment FOND) est
décrite dans la partie B du document d’émission daté de novembre 2012.
SOC2) a confié la garde de ses actifs, ainsi que les fonctions de domiciliataire et
d’administration centrale à la banque SOC4) (ci-après SOC4)), par contrat intitulé
Custodian Bank and Services Agreement, daté du « 06/09/2010 ».
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SOC5) (désormais SOC5), SOCIETE COOPERATIVE) (ci-après SOC5)) agissait
comme réviseur d’entreprises de SOC2).
Par contrat du 1 septembre 2012, intitulé Service Agreement, SOC2) a externalisé la
fonction de gestion des risques à SOC3).
En 2011, SOC4), agissant en qualité de commissionnaire pour le compte de SOC2),
a souscrit à 2.000 actions d’un compartiment du fonds d’investissement spécialisé
SOC8) dénommé SOC8) (ci-après SOC8)), pour un prix de souscription total de
2.000.000,- EUR, suivant formulaire de souscription du 18 mars 2011.
En 2012, SOC4) a effectué trois souscriptions supplémentaires d’actions SOC8) en sa
qualité de commissionnaire pour le compte de SOC2), pour un montant total de
4.700.000,- EUR, suivant formulaires de souscription du 11 mai 2012, du 3 août 2012
et du 5 décembre 2012.
Le 10 avril 2013, les actionnaires de SOC2) SICAV, réunis en assemblée générale
extraordinaire, décident de dissoudre SOC2) SICAV et de la placer en liquidation à
compter du même jour.
Par jugement du 11 mars 2016, SOC2) SICAV est déclarée en état de faillite sur aveu
de son liquidateur.
Procédure
Par acte de l’huissier de justice suppléant Laura GEIGER, en remplacement de
l’huissier de justice Carlos CALVO de Luxembourg, du 27 février 2018, assignation a
été donnée à la requête de (i) la société à responsabilité limité SOC1), agissant en sa
qualité de curateur de SOC2) SICAV, en faillite (ci-après SOC1)), et, pour autant que
de besoin, (ii) de SOC2) SICAV, en faillite, représentée par son curateur SOC1), et (iii)
du compartiment « FOND) » de SOC2) SICAV, en faillite, à :
(1) la société anonyme SOC3),
(2) la banque SOC4), et
(3) SOC5), SOCIETE COOPERATIVE,
de comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en
matière commerciale ; et la société SOC8) a été mise en intervention aux fins de
déclaration de jugement commun.
Cette affaire a été inscrite sous le numéro TAL-2018-01569 du rôle.
Par acte de l’huissier de justice suppléant Laura GEIGER, en remplacement de
l’huissier de justice Carlos CALVO de Luxembourg, du 20 août 2018, les demandeurs
cités ci-avant ont assigné en intervention la société SOC9) à intervenir à l’instance
introduite par SOC1) suivant l’exploit d’huissier précité du 27 février 2018.
Cette affaire a été inscrite sous le numéro TAL-2018-05546 du rôle.
Jonction
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Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice et de l’accord des parties, il y a
lieu de joindre les affaires inscrites sous les numéros TAL-2018-01569 et TAL-201805546 du rôle pour y statuer par un seul et même jugement.
Prétentions du demandeur
Au dispositif de l’assignation principale du 27 février 2018, le curateur de SOC2)
demande principalement l’annulation et subsidiairement la résolution des quatre
contrats de souscription précités suivant formulaires de souscription du 18 mars 2011,
du 11 mai 2012, du 3 août 2012 et du 5 décembre 2012 (les Contrats), et conclut à la
condamnation solidaire, sinon in solidum, sinon chacun pour sa part, de SOC3),
SOC4) et SOC5) de remettre le demandeur dans son pristin état en lui reversant un
montant de 6.700.000,- EUR, tout « en augmentant ladite somme des frais
d’investissement liés aux investissements ».
A titre plus subsidiaire, le curateur de SOC2) agit en responsabilité contre SOC3),
SOC4) et SOC5) et demande à ce qu’il soit sursis à la fixation du quantum du
dommage jusqu’à la liquidation de SOC2).
En toute hypothèse, le curateur de SOC2) demande :
•
la condamnation de SOC3), SOC4) et SOC5) au paiement d’intérêts de retard
conformément à l’article 5 de la loi du 18 avril 2004 sur les délais de paiement et
les intérêts de retard, sinon au taux légal, à compter de la date de chaque
investissement comme suit :
Date
18 mars 2011
11 mai 2012
3 août 2012
5 décembre 2012
•
Montant
(en EUR)
2.000.000
1.000.000
2.800.000
900.000
Point de départ
18 mars 2011
11 mai 2012
3 août 2012
5 décembre 2012
la condamnation solidaire, sinon in solidum, sinon chacun pour sa part, de
SOC3), SOC4) et SOC5) à payer au demandeur la somme de 5.480.941,19 EUR
au titre de la perte d’une chance, sinon la nomination d’un expert avec mission
de concilier les parties, sinon de déterminer si SOC2) a subi un dommage lié aux
investissements effectués.
Le curateur de SOC2) demande en outre :
•
l’exécution provisoire du jugement à intervenir, sans caution,
•
la condamnation solidaire, sinon in solidum, sinon chacun pour sa part, de
SOC3), SOC4) et SOC5) aux frais et dépens de l’instance,
la condamnation solidaire, sinon in solidum, sinon chacun pour sa part, de
SOC3), SOC4) et SOC5) à payer à SOC2) une indemnité de procédure de
5.000,- EUR au titre de l’article 240 NCPC, et
•
la déclaration du jugement à intervenir commun à SOC8).
•
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Conformément à la demande des parties, il y a lieu de statuer par jugement séparé
sur les moyens de procédure soulevés par les parties défenderesses.
Moyens des parties quant à la recevabilité
SOC5) soulève, en premier lieu, le défaut de qualité à agir de SOC1) qui n’a pas la
qualité de curateur de SOC2) SICAV, en faillite, alors que selon le jugement déclaratif
de faillite du 11 mars 2016 Maître Max MAILLET a été nommé curateur.
En second lieu, SOC5) conclut que l’assignation du 27 février 2018 est nulle en ce
qu’elle est introduite par SOC2), représentée par son curateur. SOC5) considère
qu’aux termes de l’article 452 du Code de commerce, la société en faillite perd son
individualité juridique par l’effet du prononcé de la faillite et ne peut plus agir en justice
en son propre nom à partir du jugement de faillite. SOC5) considère que par
conséquent « [l]’indication dans l’assignation que SOC2), en liquidation volontaire (en
faillite) (…) représentée par son curateur, la société SOC1) S.à r.l. (…) représentée
aux fins des présentes par Maître Max MAILLET (…) prise en sa qualité de
gestionnaire du compartiment sinon sous-fonds dénommé FOND)″ entraîne dès lors
la nullité de fond de l’assignation en son chef et sa demande devient irrecevable ».
Dans le même ordre d’idées, SOC5) estime que les demandes introduites au nom du
compartiment unique de SOC2), FOND), sont irrecevables parce que ledit
compartiment est dépourvu de personnalité juridique et n’a, de ce fait, pas qualité à
agir en justice.
SOC5) précise ensuite qu’elle n’est pas partie aux Contrats dont l’annulation, sinon la
résolution est demandée et conclut que les demandes tendant à l’annulation, sinon à
la résolution des Contrats et à la remise du demandeur dans son pristin état sont
irrecevables à son égard pour être dirigées contre une personne dépourvue de qualité.
SOC5) invoque encore la prescription quinquennale prévue par l’article 1304, premier
alinéa, du Code civil et estime que l’action en nullité des Contrats est prescrite alors
que les Contrats sont tous antérieurs au 6 décembre 2012.
Finalement, SOC5) précise qu’elle a établi le rapport du 25 juin 2012 sur les comptes
2011 de SOC2) en sa qualité de cabinet de révision agréé, de sorte que la prescription
quinquennale de l’article 10 de la loi du 18 décembre 2009 relative à la profession de
l'audit (la loi de 2009), abrogée depuis mais applicable aux faits en cause, s’applique
à ce rapport. Sur cette base, SOC5) estime que toute action en responsabilité à son
encontre est prescrite.
SOC3) soulève, en premier lieu, le défaut de qualité, sinon de capacité dans son chef,
sinon le défaut d’intérêt dans le chef des demanderesses.
Elle soutient que la société assignée, inscrite au Registre de commerce et des sociétés
de Luxembourg (ci-après RCSL) sous la dénomination SOC3) et le numéro (…), n’a
été créée que le 3 septembre 2013, soit postérieurement à la date de signature du
Service Agreement le 1er septembre 2012.
La cocontractante de SOC2) sous le Service Agreement – dont la raison sociale à
l’époque était SOC3) – est inscrite au RCSL sous le numéro (…) et porte désormais
la dénomination SOC9). Le détail de la restructuration du groupe SOC9), qui a donné
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lieu à la création de SOC3) et au changement de dénomination de l’ancienne SOC3)
(devenue SOC9)), ainsi que les effets de cette restructuration sur les contrats en cours
ont été notifiés aux cocontractants des différentes entités du groupe par courrier du 28
août 2013.
Concernant la nullité de l’assignation, l’absence de qualité à agir du compartiment
FOND) et la prescription de l’action en nullité, SOC3) se rallie aux moyens développés
par SOC5).
Au sujet du moyen de nullité de l’assignation introduite par SOC2), représentée par
son curateur, SOC3) ajoute qu’à partir du jugement déclaratif de faillite et jusqu’à la
clôture de celle-ci, aucune action judiciaire ne peut être valablement intentée contre le
failli seul, l’intervention volontaire du curateur ne couvrant pas cette nullité de
procédure.
SOC3) précise ensuite qu’elle n’est pas partie aux Contrats dont l’annulation, sinon la
résolution est demandée et estime que par conséquent l’assignation du 27 février 2018
est irrecevable pour défaut d’intérêt, sinon de qualité, sinon de capacité dans son chef.
Par ailleurs, SOC3) reproche au demandeur de n’avoir ni divisé, ni ventilé sa demande
en condamnation solidaire, sinon in solidum, sinon chacun pour sa part, dirigée contre
les parties défenderesses. Or, selon SOC3), une condamnation solidaire requiert un
texte spécial, qui fait défaut en l’espèce, et une condamnation in solidum requiert une
faute commune de la part des intervenants, qui n’est pas non plus donnée en l’espèce
– le demandeur reste par ailleurs à défaut de préciser en quoi consiste la part de
chacun des défendeurs dont il demande la condamnation « chacun pour sa part ».
SOC3) soulève finalement l’exception de libellé obscur de ces demandes subsidiaires
et en tire un moyen d’irrecevabilité.
SOC4) se rapporte à prudence de justice concernant la recevabilité en la pure forme
de l’assignation du 27 février 2018 et se rallie, pour le surplus, aux moyens
d’irrecevabilité développés par SOC5) et SOC3).
SOC8) se rapporte à la sagesse du Tribunal en ce qui concerne la recevabilité en la
pure forme de l’assignation du 27 février 2018.
Le curateur de SOC2) réplique aux moyens d’irrecevabilité soulevés par les parties
défenderesses, en indiquant, tout d’abord, que SOC1) a été nommée curateur de
SOC2), en remplacement de Me Max MAILLET, par jugement n°655/2017 du 29 mai
2017, dont il a transmis une copie au défendeurs par courrier du 11 mai 2018.
Il ajoute que les demandes sont introduites « à la requête de » SOC1) et que SOC2)
et son compartiment unique FOND) sont mentionnés dans l’assignation du 27 février
2018 avec la mention « pour autant que de besoin ». Il conclut que SOC1) a qualité à
agir pour SOC2) et que les demandes introduites par voie de l’assignation du 27 février
2018 sont recevables.
Le demandeur considère ensuite que les demandes tendant à l’annulation, sinon la
résolution des Contrats et à la remise du demandeur en son pristin état, sont
recevables à l’égard de SOC5). Il précise que l’action dirigée contre SOC5) vise à
remettre SOC2) dans l’état dans lequel elle se serait trouvée si les Contrats n’avaient
pas été conclus, respectivement si SOC5) avait alerté le conseil d’administration de
10
SOC2) sur l’illégalité des souscriptions. Selon le demandeur, SOC5) s’est rendue
fautive de par son attitude et a contribué au préjudice subi par SOC2) suite aux
souscriptions d’actions SOC8) en donnant un avis sur les comptes de 2011 de SOC2)
« sans la moindre réserve », alors que ces souscriptions ont eu lieu en violation de la
politique d’investissement de SOC2) et de son compartiment unique FOND), telle que
stipulée dans le document d’émission du fonds.
Il estime aussi que ces mêmes demandes sont recevables à l’encontre de SOC3) et
SOC9), tenus solidairement, sinon in solidum, alors que la cocontractante de SOC2)
sous le Service Agreement du 1 septembre 2012 a, par son inexécution fautive dudit
contrat, contribué au préjudice du demandeur résultant des souscriptions dans SOC8).
Par ailleurs, le curateur de SOC2) considère que son action en annulation des Contrats
n’est pas prescrite aux termes de l’article 1304, alinéa premier, du Code civil. Il précise,
en premier lieu, que la jurisprudence constante, selon laquelle la faillite n’interrompt,
ni ne suspend la prescription, acquisitive ou extinctive, qui continue de courir contre
ou en faveur du débiteur failli, s’applique uniquement aux actions des créanciers et
non à celles du curateur. En second lieu, il estime que le point de départ de la
prescription quinquennale que prévoit l’article 1304 du Code civil se situe à la
naissance de la masse des créanciers, qui naît au moment du jugement déclaratif de
faillite du 11 mars 2016 et qui, tout comme le curateur qui la représente, se trouvait
dans l’impossibilité de connaître l’existence des Contrats avant cette date.
Finalement, le curateur de SOC2) considère que l’action en responsabilité à l’égard de
SOC5) n’est pas prescrite, nonobstant la prescription quinquennale prévue par l’article
10 de la loi de 2009, qui prévoit que « [l]es actions en responsabilité civile
professionnelle dirigées contre un réviseur d’entreprises agréé ou un cabinet de
révision agréé se prescrivent par cinq ans à compter de la date du rapport d’audit. »
Citant à nouveau, d’une part, le principe de doctrine selon lequel la masse des
créanciers naît avec la faillite et, d’autre part, l’impossibilité du curateur, organe de la
masse, d’avoir connaissance de « l’existence d’une convention » avant sa nomination,
le demandeur conclut que la prescription quinquennale de l’article 10 de la loi de 2009
prend cours à son égard à la date de sa nomination, le 11 mai 2016. Par conséquent,
il estime que la demande en question n’est point prescrite.
Motifs de la décision
1.
Quant à l’absence de qualité à agir de la société SOC1)
La société SOC2) SICAV a été déclarée en état de faillite par jugement commercial
N°321/2016 du 11 mars 2016 (Faillite N°169/2016) du Tribunal d’Arrondissement de
et à Luxembourg, quinzième chambre, siégeant en matière commerciale, et Me Max
MAILLET a été nommé curateur.
Par jugement commercial N°655/2017 du 29 mai 2017, la même juridiction a nommé
la société en responsabilité limitée SOC1), représentée par Me Max MAILLET,
curateur de SOC2), en remplacement de Me Max MAILLET.
Le moyen d’irrecevabilité tiré de l’absence de qualité à agir de SOC1) n’est partant pas
fondé.
2.
Quant à la nullité de l’assignation en ce qu’elle est introduite par SOC2) SICAV,
11
représentée par son curateur
SOC5) se prévaut de l’article 452 du Code de commerce pour conclure que SOC2)
SICAV ne peut plus agir en justice en son propre nom à partir du jugement de faillite.
Suivant l’interprétation donnée à l’article 452 du Code de commerce par la
jurisprudence luxembourgeoise (cf. Cour de cassation 26 octobre 2017, N° 75 / 2017),
le jugement déclaratif de faillite a pour effet de substituer le curateur aux organes de
gestion comme représentant de la société et de transférer au curateur la capacité
d’ester en justice de la société en faillite – la société en faillite ne perd pas sa
personnalité morale pour autant. Selon la doctrine, la faillite se conçoit comme « une
entrave pratique, qui ne modifie pas, par elle-même, la capacité juridique » du débiteur
failli. Ce dernier conserve la capacité de jouissance du droit d’action en justice, mais
perd la capacité d’exercice de ce droit, qui est transférée au curateur (cf. André
CLOQUET (1985) Les Novelles – Droit Commercial, Tome IV “Les Concordats et la
Faillite”, 3e édition, Maison Fernand Larcier, Bruxelles, N°1306).
Par conséquent, le curateur a seul le droit d’ester en justice, tant comme demandeur
que comme défendeur. Il est à cet égard indifférent si une demande est intentée par
ou contre la société en faillite, représentée par son curateur, ou le curateur, ès qualités.
En l’espèce, tel qu’indiqué au point précédent, SOC1) a été nommée curateur de
SOC2), en remplacement de Me Max MAILLET, par jugement du 29 mai 2017, et les
demandes, formulées dans l’acte d’assignation du 27 février 2018, ont été introduites
« à la requête de » SOC1) en sa qualité de curateur de SOC2) – la mention de SOC2)
« pour autant de besoin », bien que superfétatoire, est sans incidence sur la capacité
de SOC1) d’agir en justice en sa qualité de curateur de SOC2).
Le moyen n’est partant pas fondé.
3.
Quant à l’absence de qualité à agir du compartiment FOND) de SOC2) SICAV
L’article 71(1) de la loi modifiée du 13 février 2007 relative aux fonds d’investissement
spécialisés (la loi de 2007) prévoit que les fonds d’investissement spécialisés
« peuvent être constitués avec des compartiments multiples correspondant chacun à
une partie distincte du patrimoine du fonds d’investissement spécialisé ».