Vu l'exploit d'assignation du ministère de Maître Claire NOTARI, huissier, en date du 2 juillet 2014, enregistré (n° 2014/000681) ;
Vu le jugement avant-dire-droit rendu par ce Tribunal en date du 25 février 2016 ayant notamment renvoyé la cause et les parties à l'audience du 14 avril 2016 ;
Vu les conclusions de Maître Jean-Charles GARDETTO, avocat-défenseur, au nom de la SAM A, en date du 1er juin 2016 ;
À l'audience publique du 13 octobre 2016, les conseils des parties ont été entendus en leurs plaidoiries et le jugement a été mis en délibéré pour être prononcé ce jour 15 décembre 2016 ;
FAITS ET PROCÉDURE :
Le 20 mars 1997, f. BO. a ouvert en Principauté de Monaco un compte n° 122-07314 au nom de la société E auprès de la Société de droit américain D, NEW YORK, société servant d'intermédiaire entre les sociétés du groupe C à l'étranger et leurs clients résidant à Monaco, aux droits de laquelle vient aujourd'hui la SAM A.
Le 8 avril 1997, un profil client a été établi au nom de f. BO. avec des informations relatives à la société E ayant son siège social à Gibraltar.
Aux termes de cette documentation, la société E a opté pour une stratégie d'investissement lui assurant à la fois un revenu fixe et susceptible d'une hausse impliquant un risque dit « modéré », correspondant à un niveau de risque de 6 sur une échelle de 10.
Afin de répondre à cet objectif, le conseiller financier lui a recommandé un portefeuille composé d'actions de haute qualité, comme par exemple des actions Microsoft, IBM et Intel, ainsi qu'un portefeuille diversifié de fonds communs de placement, comprenant des fonds à croissance globale et des fonds à revenus fixes.
Mais en 1999-2000, un changement de stratégie important a été opéré et le compte a présenté un résultat déficitaire.
C'est la raison pour laquelle, par exploit d'huissier du 17 février 2003, la Société E, représenté par f. BO., a fait assigner la SAM B devant le Juge des référés aux fins de voir désigner un expert judiciaire.
Par ordonnance en date du 15 octobre 2003, le Juge des référés a mandaté M. a. DU., expert, avec la mission de recueillir tout document et entendre toute personne, analyser les mouvements opérés sur le compte, chiffrer les gains et pertes indiquer les motifs de perte, fournir tous éléments de nature à permettre de déterminer si la SAM B a respecté vis-à-vis de la Société E les textes et règles déontologiques applicables.
L'expertise, débutée en décembre 2003, a duré 6 années : dans son rapport du 7 décembre 2009, l'expert a conclu à la responsabilité de la SAM B pour des pertes chiffrées à 115.176,40 USD, non inclus les intérêts éventuels représentant le manque à gagner.
Par exploit d'huissier du 2 juillet 2014, la Société E et f. BO. ont fait citer la SAM A, venant aux droits de SAM B, en responsabilité et en paiement de dommages et intérêts.
Par jugement en date du 25 février 2016, le Tribunal de Première instance a :
déclaré prescrite l'action introduite par la société E et déclaré ses demandes irrecevables,
dit que f. BO. n'a pas la qualité de commerçant et que son action n'est pas prescrite,
dit que f. BO. a un intérêt à agir et déclaré sa demande recevable,
ordonné le renvoi de l'affaire pour les conclusions de la SAM A au fond sur la demande présentée par f. BO..
Signifié à la société E et à f. BO. le 11 avril 2016, ceux-ci n'en ont pas interjeté appel de sorte que ce jugement est aujourd'hui définitif : ainsi seul f. BO. reste demandeur à la présente instance.
Celui-ci soutient pour l'essentiel, se fondant sur le rapport d'expertise de Monsieur a. DU. :
qu'aux termes de l'accord conclu, il était prévu qu'il percevrait un revenu annuel minimum de 35.000 USD sur un investissement initial de 400.589 USD auquel s'ajoutait un dépôt en liquide rémunéré de 107.949 USD, soit un taux de rentabilité de 8 à 9 %,
que la gestion des avoirs du compte de la société E s'est avérée désastreuse puisque non seulement les avoirs confiés en gestion à la SAM B n'ont pas généré les revenus espérés, mais au surplus, le montant de ses actifs au 18 février 2002 représentait seulement la somme de 200.000 USD, de sorte que la perte sur la période en différentiel de patrimoine peut être évaluée à 259.589 USD,
qu'à ces préjudices, s'ajoutent ceux liés à l'impossibilité de réinvestissement avec un énorme manque à gagner direct à cause de la perte de liquidités enregistrées,
que les conclusions de l'expert Monsieur a. DU. sont accablantes pour la SAM B dont la violation de ses obligations d'information et de conseil est parfaitement caractérisée et mise en exergue à savoir : défaut de justification du moment de réception des ordres et de ce que chaque ordre émanait bien du client, manquements aux obligations de conseils financiers, de renseignements et de conseil lors d'achats et de ventes et lors de changement de stratégie, absence de mise en garde sur les risques,
que toutes ces fautes et manquements ont été commis envers un non professionnel (ingénieur mécanicien à la retraite) qui avait un profil financier de prudence avec un taux de risque faible (les fonds placés représentant la totalité de sa fortune),
que la responsabilité de la SAM B est engagée à 100 %, avec un lien de causalité direct entre les manquements nombreux et répétés et les préjudices financiers,
que la gestion irrégulière et désastreuse à laquelle la SAM B a procédé a eu pour conséquence qu'il n'a pas reçu les revenus escomptés et promis par cet établissement, et qu'au contraire il a subi des pertes en capital alors même que celui-ci devait absolument être préservé,
qu'en outre, l'absence de revenus et les pertes conséquentes enregistrées l'ont contraint, pour subvenir à ses besoins, à céder sa collection de jouets anciens à laquelle il tenait particulièrement,
qu'à la détresse financière s'est donc ajoutée une détresse morale de se séparer, à vil prix de surcroît, de l'objet de sa passion,
Par conclusions récapitulatives du 1er juin 2016, la SAM A, venant aux droits de la SAM B sollicite du Tribunal de :
In limine litis et avant dire droit :
déclarer nulle l'assignation en date du 2 juillet 2014 avec toutes conséquences de droit eu égard au non-respect des dispositions de l'article 156 du Code Civil,
Subsidiairement et sur le fond :
débouter f. BO. de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,
condamner solidairement f. BO. et la société E à lui payer une somme de 100.000 euros à titre de dommages et intérêts.
À l'appui de ses demandes, elle fait valoir en substance :
S'agissant de la nullité de l'assignation :
que la présente instance ayant été initiée le 2 juillet 2014, les dispositions du Code de Procédure civile antérieures à la loi du 2 décembre 2015 ont seules vocation à s'appliquer,
que dès lors, le demandeur doit, à peine de nullité, préciser dans son exploit, l'exposé sommaire de ses moyens, notion définie par les juridictions monégasques,
qu'en l'espèce, l'exploit introductif d'instance n'articule dans son énoncé aucun moyen de droit, les demandeurs se contentant simplement d'invoquer des « fautes et manquements » de la SAM B ayant « engendré un préjudice important pour la société requérante et son ayant-droit économique »,
que ces seules mentions vagues et imprécises ne sauraient constituer un exposé de leurs moyens au sens de l'article 156 du Code de procédure civile,
que se trouvant dans l'ignorance des prétentions réelles des demandeurs, elle ne peut leur opposer une contradiction utile, notamment sur le fondement contractuel ou délictuel de sa responsabilité recherchée mais aussi sur sa qualité de représentant de la société E ou à titre personnel,
Sur le fond concernant la responsabilité recherchée :
que la SAM B n'avait de relation contractuelle qu'avec son client, la société E, puisque le compte a été ouvert au nom de cette société et non à celui de son bénéficiaire économique,
que les documents signés auprès de la Société D par f. BO. l'ont été en sa seule qualité de représentant légal de la société E,
que dès lors, il n'existe pas de lien contractuel entre la SAM A, venant aux droits de la SAM B, et f. BO.,
qu'en conséquence, à supposer que f. BO. ait un intérêt à agir, il ne pourrait mettre en œuvre la responsabilité de la SAM B pour une éventuelle méconnaissance de ses devoirs que selon les règles de la responsabilité quasi-délictuelle,
qu'aucune faute ou manquement contractuel ne peut être reproché à la SAM B pour les raisons suivantes :
f. BO. est à l'origine de chacun des ordres passés par la SAM B comme en atteste l'absence de contestation des ordres à réception des avis d'opéré,
le banquier est tenu à l'égard de son client d'une simple obligation de moyen,
les obligations d'information et de conseil des sociétés agréées pour la gestion de portefeuille et la transmission d'ordre varient selon certains critères,
f. BO. a choisi de gérer lui-même son portefeuille et de ne pas en déléguer la gestion à un professionnel de la banque,
f. BO. et la société E disposaient d'un conseiller financier professionnel comme cela résulte du « profil client »,
la SAM B a proposé à f. BO. des placements conformes à son profil et l'a informé des risques inhérents à la nouvelle orientation qu'il choisissait de donner à son portefeuille,
il est avéré que les pertes enregistrées sont la conséquence directe d'un changement de stratégie décidé par f. BO. en dépit des conseils de la SAM B à compter de l'année 2000 comme cela résulte des conclusions expertales,
si la stratégie initiale conseillée par la SAM B avait été poursuivie, la société E aurait non seulement limité ses pertes mais encore dégagé un gain,
que f. BO. ne justifie pas d'un préjudice personnel, direct et certain en relation avec les manquements qu'il invoque à son encontre aux motifs que :
celui-ci est irrecevable à solliciter des dommages et intérêts en sa qualité de représentant de la société E dès lors que l'action introduite par cette personne morale a été déclarée prescrite,
f. BO. ne justifie pas de la qualité alléguée « d'ayant droit économique », qualité qui ne doit pas le placer en position juridique de revendiquer les mêmes droits que s'il était le co-contractant,
les intérêts de la société E et ceux de f. BO. ne sont pas identiques et ne sauraient être confondus, ce dernier ne pouvant prétendre qu'à l'indemnisation de ses propres intérêts,
le préjudice engendré par le prétendu non-respect de la procédure de suivi des ordres n'est pas démontré, la simple constatation de pertes ne suffisait pas à entrer en voie de condamnation à son encontre,
si sa responsabilité devait être engagée, le préjudice engendré par un éventuel manquement de la SAM B devrait exclusivement s'analyser en une perte de chance de faire des investissements plus avantageux,
f. BO. ne saurait prétendre à l'indemnisation d'un gain manqué, aucun rendement ne pouvant être garanti en matière boursière,
concernant l'indemnisation du préjudice complémentaire portant sur la vente de sa collection de jouets, f. BO. n'apporte aucune preuve de ses allégations, qu'il s'agisse de l'étendue de sa fortune, de ses économies, de son train de vie ou enfin de la nécessité dans laquelle il se serait trouvé de s'en séparer,
cette procédure l'a contrainte à engager des frais extrêmement importants pour assurer sa défense en ce qu'elle a effectué un énorme travail de recherche et de calcul dans le cadre de l'expertise ;
SUR CE,
Sur l'exception de nullité de l'exploit introductif d'instance :
L'article 264 du Code de procédure civile, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 1.423 du 2 décembre 2015, laquelle a seule vocation à s'appliquer en l'espèce, compte tenu de la date à laquelle l'instance a été introduite, à savoir le 2 juillet 2014, dispose que :
« Toute nullité d'exploit introductif d'instance sera couverte, si elle n'est proposée avant toute exception ou défense, autre que les exceptions de caution et d'incompétence.
Toute nullité des autres actes de procédure sera couverte, si elle n'est proposée avant toute discussion de ces actes au fond. ».
Il résulte de la présente procédure que :
par conclusions d'incident de prescription des 18 décembre 2014, 2 avril 2015, 25 juin 2015 et 26 novembre 2015, la SAM A, venant aux droits de la SAM B, a soulevé in limine litis une exception d'irrecevabilité relative à la prescription décennale commerciale,
par jugement en date du 25 février 2016, le Tribunal de Première instance a statué sur la prescription de l'action introduite par la société E, sur la qualité de non commerçant de f. BO. et sur l'intérêt à agir de Monsieur BO.,
par conclusions du 1er juin 2016, cette même SAM A, a soulevé in limine litis la nullité de l'assignation du 2 juillet 2014.
Ainsi chronologiquement, suite à l'assignation du 2 juillet 2014, la SAM A a conclu par trois fois en soulevant une exception de prescription après un rappel des faits, puis postérieurement à la décision du Tribunal de Première instance, elle a encore soulevé une exception de nullité de l'exploit introductif d'instance et formalisé son argumentation au fond.
Or, les exceptions de nullité d'exploit introductif d'instance doivent être évoquées avant toute exception d'irrecevabilité d'une action (sauf pour les exceptions de caution et d'incompétence) et tout débat au fond.
En conséquence, il appartenait à la SAM A de soulever cette exception de nullité dans le premier jeu de ses écritures afin que le Tribunal l'examine en tout premier lieu, avant même l'éventuelle prescription susceptible de s'appliquer à l'action des demandeurs et l'intérêt à agir de f. BO..
Il s'ensuit que cette exception de nullité n'a pas été présentée in limine litis et s'avère dès lors irrecevable.
Sur le fondement de la responsabilité de la SAM A, venant aux droits de la SAM B :
Arguant du fait que le Tribunal de Première instance a déclaré irrecevable la société E en ses demandes en responsabilité et en paiement de dommages et intérêts pour prescription décennale en raison du caractère commercial de cette société de droit de Gibraltar et comme f. BO., signataire du compte ouvert et du profil client, n'a agi qu'en sa seule qualité de représentant légal de cette société, la partie défenderesse estime qu'il n'existe aucun lien contractuel entre celui-ci et elle-même, le compte litigieux ayant été ouvert au seul nom de la société E. Dès lors, la responsabilité de la SAM A ne pourrait être recherchée que selon les règles de la responsabilité quasi délictuelle en vertu du principe du non cumul des responsabilités.
f. BO. n'a pas répliqué à ce moyen.
En premier lieu, l'absence de précision par f. BO. à l'appui de sa demande en paiement, de la nature du fondement (contractuel ou délictuel) de ses demandes, ne crée aucun grief à la partie défenderesse qui a pu longuement s'expliquer dans ses conclusions récapitulatives au fond.
En second lieu, il convient de déterminer la nature des relations entre les parties : f. BO. considérant qu'il existe un mandat de gestion et la SAM A prétendant avoir uniquement exercé l'activité de réception et de transmission d'ordres.
D'une part, la SAM A omet de dire que le Tribunal de Première instance a reconnu l'intérêt à agir dont disposait f. BO. en sa qualité d'ayant droit économique de la société E, titulaire d'un droit de créance à l'égard de la banque.
D'autre part, il ressort des pièces versées aux débats :
que la demande d'ouverture de compte a été signée par f. BO. en sa qualité déclarée d'ayant droit économique de la société E ;
que dans le document intitulé « profil du client », il est expressément mentionné dans les « données relatives au client » des informations personnelles concernant f. BO. qualifié de « client n° 1 » (pièce n° 2 bis) ;
que dans les informations relatives à la société du document intitulé profil client, f. BO. apparaît comme « le propriétaire principal » et comme « le responsable » ;
que dans ce même document, il est indiqué les mentions suivantes portant :
sur sa profession : « homme d'affaires - diplôme d'ingénieur »,
sur la nature de son activité professionnelle : « jouets anciens - consultant en ingénierie »,
sur l'existence d'un autre conseiller professionnel avec qui il est en affaire : « Monsieur MA. - la société F »,
outre des données financières sur la gestion du compte choisie par f. BO. (fréquence hebdomadaire de vérification de la position du portefeuille) (pièce n° 2 bis) ;
que dans les comptes rendus de contacts avec le conseiller financier de la SAM A du 31 janvier 2001 et du 24 mai 2002, f. BO. est qualifié de « client » en charge de la gestion du compte et du choix des placements (pièces n° 6 bis et 7 bis) ;
que le rapport de l'expert b. DO., en date du 6 décembre 2002, indique (page 1 dudit rapport) : « Monsieur f. BO. a signé un certain nombre de documents relatifs à l'ouverture du compte. Sur ces documents, il apparaît clairement que celui-ci est un nouveau client de la société de gestion » ;
que l'expert judiciaire, a. DU., dans sa note de synthèse du 21 juin 2005, fait référence constamment aux relations entre la SAM B et f. BO. et non avec la société E démontrant par là même que le seul interlocuteur de la banque est f. BO. ;
qu'enfin, il précise agir tant à titre personnel qu'en sa qualité d'ayant droit économique de la société G à l'encontre de la Banque car il s'agit en réalité de son propre portefeuille et de ses propres avoirs : en réalité, il y a confusion des patrimoines de f. BO. et de la société E.
L'ensemble de ces pièces permet d'établir, de manière certaine et objective, l'existence d'un lien contractuel entre la SAM A, venant aux droits de la SAM B, et f. BO..
Sur les règles applicables au contrat :
En principe, les relations contractuelles entre les parties sont soumises aux dispositions de la loi n° 1.194 du 9 juillet 1997 relative à la gestion de portefeuilles et aux activités boursières ainsi qu'aux dispositions de l'ordonnance souveraine du 19 septembre 1997 portant sur les sociétés de gestion agréées.
Or en l'espèce, il convient de relever qu'au moment de l'ouverture des relations contractuelles entre les parties en mars 1997, la loi du 9 juillet 1997 n'avait pas encore été votée, en sorte qu'il ne saurait être fait aucun reproche à la SAM B relativement à la régularité formelle des documents signés par rapport aux dites dispositions légales.
Aussi en l'absence de preuve de l'existence d'un mandat étendu à la gestion du portefeuille de titres, c'est la responsabilité contractuelle de droit commun, énoncée aux articles 1001 et suivants du Code civil, qui s'applique, aux fins de sanctionner les éventuels manquements de la banque dans l'accomplissement de ses obligations nées de la souscription des conventions d'ouverture de compte et des profils clients et ce, en tant que gestionnaire de comptes affectés au dépôt et à la garde des titres.
Il convient dès lors de définir la nature des activités de la SAM B résultant de l'ouverture de compte afin de déterminer précisément ses obligations envers le demandeur et le régime de preuve applicable en cas de défaillance de celle-ci.
La société anonyme monégasque B a reçu le 8 octobre 1998 l'agrément (n° 98/10) d'exercer les activités de « gestion de portefeuilles et activités boursières assimilées » (pièce n° 30) : preuve que cet établissement bancaire est officiellement habilité à pratiquer ce type d'activités depuis cette date.
Il s'ensuit en outre du contenu même des clauses n° 4, 5, 8 et 9 du contrat du 20 mars 1997 que cette ouverture de compte s'apparente à un mandat de gestion de portefeuille en ce qu'un profil client a été établi, qu'une stratégie d'investissement a été choisie, que des autorisations de donner des instructions par fax ou téléphone ont été prévues.
Enfin, par ordonnance de référé en date du 15 octobre 2003, il a été précisé ce qui suit :
« il est constant que la société E a ouvert un compte non pas auprès de la Société anonyme monégasque B, dont l'objet se borne à la prestation de services, de renseignements et d'information en valeurs mobilières ou marchandises, à la transmission d'ordres d'achat ou de vente et à la communication des avis d'exécution des instructions données, mais auprès de la Société de droit américain D à New York.
Attendu pour autant qu'il ressort à suffisance des pièces produites que la société monégasque B est intervenue, non seulement pour faciliter l'ouverture du compte, mais encore, notamment en prodiguant pendant plusieurs années, par le biais de ses préposés, des conseils sur la gestion des avoirs de la société E ».
Dès lors, en l'espèce, il est manifeste que la SAM B s'est comportée en gérant de portefeuille avec tous les pouvoirs et devoirs que lui octroie cette qualité.
Il est constant en droit qu'une société de gestion de portefeuille engage sa responsabilité contractuelle envers son client dès lors qu'elle n'a pas respecté les obligations légales, règlementaires ou contractuelles lui incombant.
La banque doit d'abord s'informer des désirs du client, de sa situation financière et de son expérience en matière d'investissements, puis l'éclairer sur la formule la plus adaptée à son cas ( entre la gestion dynamique, la gestion dite équilibrée et la gestion prudente de bon père de famille), l'avertir des risques prévisibles qu'il prend, voire le mettre en garde. Mais, à cet égard, la compétence du client entrera en ligne de compte ainsi que le fait qu'il soit assisté d'un conseil financier personnel.
Quant au mandant, il est constant également que s'il s'immisce personnellement dans la gestion de son compte, la banque ne saurait être tenue pour responsable du résultat fâcheux de l'exécution de ses directives.
En effet, il est établi que, même en l'absence de mandat de gestion, la banque est soumise à une obligation générale d'information et de conseil et doit, dans ce cadre, informer ses clients des risques présentés par les opérations boursières envisagées et s'informer de leur connaissance des marchés financiers. Mais le contenu de l'information délivrée varie en fonction du profil de clientèle, l'obligation d'information de la banque pouvant être allégée dès lors que le client a manifesté sa volonté de se positionner sur une recherche de produits à haute rentabilité et a démontré en pratique une connaissance certaine des risques et des mécanismes financiers.
S'agissant d'un devoir général, l'établissement bancaire n'est toutefois pas tenu de dispenser en permanence une information détaillée sur les titres composant le portefeuille de son client ni de prodiguer d'office ses conseils lorsqu'il n'existe pas d'opérations manifestement anormales.
Il s'ensuit que l'appréciation des obligations de la banque doit se faire au regard des connaissances en matière de placements financiers de son interlocuteur, son devoir apparaissant plus ou moins renforcé selon qu'il est ou non un investisseur avisé.
L'obligation d'information de la banque n'étant que de moyens et non de résultat sachant que la gestion de portefeuille est, par essence, une opération aléatoire dont on ne peut garantir le résultat, il appartient au client de prouver la faute de la banque en rapportant la preuve que l'information était due, c'est-à-dire la preuve de son ignorance, cette preuve pouvant se faire par tout moyen puisqu'il s'agit d'un fait juridique.
De même, le client doit rapporter la preuve des fautes de gestion qu'il impute à son mandataire dès lors que la banque n'est tenue qu'à cette obligation de moyen dans le cadre de l'exécution du mandat qui lui a été confié.
En revanche, la preuve de la réalisation de l'obligation incombe alors au banquier. Ainsi la preuve de l'envoi de l'information incombe au professionnel, le client ayant quant à lui la charge de prouver l'absence de réception de l'information.
Sur la responsabilité de la SAM A, venant aux droits de la SAM B :
f. BO. ayant ouvert le 20 mars 1997 à Monaco auprès de la SAM B, aux droits de laquelle vient aujourd'hui la SAM A), un compte au nom de la société E pour la gestion de ses avoirs, trois choix de stratégie d'investissement s'offraient à lui :
sur le « risk tolérance », son choix s'est porté sur : « LOW RISK »,
sur le « return / risk expectations », son choix s'est porté sur : « MODERATE RISK »,
sur les « investment Objective », son choix s'est porté sur: « INCOME and GROWTH ».
f. BO. a opté pour un revenu fixe et susceptible d'une hausse (Income and Growth) impliquant un risque modéré de 6 sur une échelle de 10, à savoir un revenu minimum par an de 35.000 USD pour un investissement initial de 400.589 USD auquel s'ajoutait un dépôt en liquide rémunéré de 107.949 USD, étant précisé que le risque modéré est défini en ces termes « une composition équilibrée de l'investissement mêlant revenus et croissance modérée avec la tolérance de quelques risques et fluctuations » ( page 4 du profil client).
f. BO. reproche à l'établissement bancaire d'avoir opéré sans son accord un changement de stratégie d'investissement plus agressive début 2000 à la suite duquel il a subi un manque à gagner en raison de la perte de liquidités enregistrées : il demande donc que soit constaté un manquement fautif de la SAM B à son obligation d'information et de conseil en sa qualité de société de gestion alors que, de surcroît, ces fautes ont été commises envers un non professionnel qui avait choisi un profil financier de prudence comportant un taux de risque faible. Il se plaint de mauvais timing et mauvais investissements non conformes à ses instructions et inopportunes au vu des risques encourus.
En défense, la SAM A conteste cet état de fait et rappelle notamment que la SAM B avait pour objet :
la transmission d'ordres sur les marchés financiers, portant sur des valeurs mobilières, des instruments financiers à terme,
l'activité de conseil et d'assistance dans la gestion de portefeuille ainsi que dans la transmission d'ordres pour le compte de tiers,
toutes opérations mobilières et immobilières se rattachant à l'objet social ci-dessus,
mais, en pratique, elle a eu pour seules activités de :
transmettre aux sociétés du Groupe C les ordres d'achat ou de vente émanant de clients,
communiquer aux clients desdites sociétés du groupe les avis d'exécutions de leurs instructions,
fournir des conseils en matière de transmission d'ordres.
Elle soutient être une société de services, servant d'intermédiaire entre les sociétés du groupe C à l'étranger et leurs clients résidant à Monaco, n'étant ni une banque, ni une société de courtage, ni une société de gestion de comptes puisqu'elle ne détient aucun compte. Cependant elle reconnaît servir d'interface entre les autres sociétés du groupe C, qui sont susceptibles de fournir ces services, et leurs clients demeurant à Monaco.
Dans son rapport déposé « en l'état » (en l'absence de précisions et documents complémentaires vainement sollicités à f. BO. et relatifs notamment à des retraits en titres effectués en février 1999), l'expert DU. conclut en ces termes (page 124), tout en laissant le soin au Tribunal d'apprécier les faits sur le plan juridique :
« J'ai évalué, comme il me l'était demandé, le préjudice subi par Monsieur BO. (la société E) qui s'élève à mon sens, à 115.176 USD comme j'en avais informé les parties dès le 22 avril 2008.
Mes appréciations et évaluations ne sont, bien entendu, que le résultat d'analyses économiques, financières, bancaires et boursières et, en aucun cas des appréciations juridiques, n'étant pas de la compétence de l'Expert.
En conclusion, j'ai donc estimé, sous réserve de l'appréciation du Tribunal, que la SAM B avait manqué à ses obligations d'informations et de conseils et à ses obligations concernant notamment les justifications à produire de la nature précise des ordres et que ces ordres émanaient bien de Monsieur BO..
J'ai donc considéré que l'ensemble des opérations de placement d'investissement, non justifiées en amont (nature des ordres et émetteur des ordres) étaient irrégulières sur le plan de l'analyse technique et financière ».
Toutefois, il mentionne que :
« Rien ne peut être reproché à la SAM B en ce qui concerne la transmission et l'exécution des ordres » (page 118).
« II est indéniable et incontestable qu'un changement de stratégie a été opéré en 2000. Certes, Monsieur BO. avait incontestablement été demandeur d'une manière générale (stratégie). Il souhaitait un meilleur rendement de ses capitaux, n'était pas satisfait (peut-être à tort) du rendement pourtant positif de ses capitaux au 30 juin 1999 et au 31 décembre 1999. Par contre, de la SAM B notamment Monsieur PI., Conseiller Financier, a sinon validé, dans tous les cas de figures, mis en œuvre les « volontés » ou les vœux de Monsieur BO.. » (page 120).
« Ce changement de stratégie s'est caractérisé par une orientation plus marquée vers les actions, les actions internationales et surtout une orientation vers les « technologiques » (...) marquée également par des prises de risques importantes, des volumes importants et donc une stratégie qui peut être qualifiée de risque élevé alors que le point de départ était de risque faible » (page 44).
C'est ainsi que faute pour la SAM B de justifier que les ordres émanaient de f. BO. (société E), l'expert judiciaire en a conclu que l'ensemble des opérations passées par celle-ci était irrégulier, appréciation d'ordre juridique ne relevant pas de sa compétence.
Au surplus ce rapport déposé en l'état ne contient aucune constatation objective mais formule des jugements de valeur sur la gestion menée alors, d'une part, que l'expert se fonde sur les dispositions de la loi du 19 juillet 1997 non applicable en l'espèce et, d'autre part, qu'il n'est pas garanti que l'expert ait disposé de l'ensemble de la documentation appropriée.
Il convient dès lors, au regard du droit, de la jurisprudence et du rapport technique, d'établir si la SAM B a manqué à ses obligations d'information et de conseil.
S'agissant du devoir d'information, il est admis que la preuve de l'origine des ordres puisse être rapportée par tous moyens et notamment au moyen de présomptions, conformément à l'article 1200 du Code civil : ainsi les enregistrements téléphoniques ou écrits, tant réclamés par l'expert, ne sont pas les seuls moyens de preuve puisqu'il existe en outre dans ce domaine les avis d'opéré et les relevés de compte adressés au client.
S'agissant d'une présomption simple susceptible d'être combattue par la preuve contraire, la charge de celle-ci incombe à f. BO..
En principe, pendant la durée du contrat, la banque doit respecter les termes du mandat en ne recherchant que les intérêts de son client et en le tenant informé des opérations effectuées pour son compte par l'envoi d'avis d'opéré et de relevés de compte. Il est généralement prévu un délai de contestation pour le donneur d'ordre à l'issue duquel le défaut de réclamation vaut ratification du dépassement de mandat.
Il a ainsi été jugé par le Tribunal de première instance le 22 septembre 2009 et confirmé en appel le 6 décembre 2011, le pourvoi formé contre cet arrêt ayant été rejeté par la Cour de révision le 9 octobre 2012 que :
« Attendu que cette stipulation contractuelle a pour effet de créer au profit de la banque une présomption simple de la réalité des ordres passés par le client, sur lequel pèse alors le rapport de la preuve de ce qu'il ne serait pas à l'origine des ordres critiqués ».
En l'espèce, la quatrième résolution inscrite dans le compte litigieux stipule que : « chacun des représentants ( f. BO. et b. LO. BO. ) est autorisé, en agissant seul et sans besoin de contre-signature ou de signature conjointe, à réaliser des opérations sur le Compte Titres et, en particulier : à donner instruction à la SAM B, par écrit ou verbalement, par courrier, téléphone, télégramme ou autrement, d'acheter ou de vendre ( y compris à découvert) toutes les actions, toutes les obligations, toutes les options et/ou tous les autres titres » ce qui démontre que le donneur d'ordre pouvait donner des instructions par n'importe quel moyen.
Si le contrat de mandat initial prévoit la faculté pour la banque d'informer son client des opérations effectuées pour son compte par l'envoi de télécopie et/ou télex ordinaire (page 2), cette proposition n'a en l'espèce pas été retenue. En revanche dans le profil client (page 6), il est prévu expressément pour le client le réexamen de la situation du portefeuille toutes les semaines.
Dès lors, son absence de réaction emporte une présomption simple de la réalité et de la conformité aux mandats d'achat et de vente des titres litigieux, le demandeur n'ayant adressé aucune contestation écrite à l'établissement bancaire et n'ayant jamais contesté la bonne réception des situations et des relevés de compte relatant les opérations spéculatives pratiquées.
En effet, ce n'est que le 28 décembre 2001, soit deux ans après la date de souscription des titres litigieux, que f. BO. a adressé sa première lettre de contestation dans laquelle il récapitule l'ensemble des opérations effectuées, tant celles décidées par la SAM B que celles décidées par lui-même, et se vante que « par mes choix, mon intuition, ma diligence et ma présence d'esprit. j'ai sorti des gains qui auraient pu être bien plus importants », allant même jusqu'à citer les différents « titres choisis par moi car Monsieur PI. ne les connaissait pas ».
La SAM B a ainsi respecté son devoir d'information sur les achats et les ventes des titres sachant que f. BO. était en mesure de vérifier en direct et quasiment au jour le jour l'évolution de ces investissements et notamment la composition de son portefeuille, sa valorisation et ses performances.
S'agissant du devoir de conseil, il ressort de la fiche établie par la SAM B, afin de cibler le profil de f. BO. en tant que client, que ce dernier n'est pas qu'un simple ingénieur à la retraite non expérimenté comme il se plaît à se décrire.
En effet, il résulte de ses propres courriers des 28 décembre 2001, 18 février 2002 et 7 mai 2002, et du compte rendu de réunion du 1er mars 2001 que loin d'être un investisseur profane, f. BO. maîtrise avec aisance les circuits d'investissements financiers allant jusqu'à donner des instructions et négocier certains achats, reconnaissant « qu'il a été plus agressif à cause de la volatilité du marché », étant rappelé que le contexte boursier de la période contractuelle des relations entre la SAM B et f. BO. (société E) d'avril 1997 à juin 2002 a été marqué par un krach d'une exceptionnelle ampleur.
Au surplus, f. BO. est aidé par un conseiller financier privé en la personne de Monsieur MA. de la société F tel que déclaré dans le « profil client », outre un ami dentiste qui « lui a parlé d'actions cotées en cents et avec lesquelles il a gagné énormément d'argent » (compte rendu de réunion du 31 octobre 2001). D'ailleurs, l'existence de ce conseiller était connue de l'expert judiciaire puisque dans son courrier en date du 2 mars 2009, il écrit à l'avocat de f. BO. en ses termes : « il est nécessaire que Monsieur BO. produise un tableau de synthèse clair, non manuscrit pour être lisible et compréhensible, accompagné d'explications et de justifications ; ce qui ne doit pas être une chose difficile pour Monsieur BO. car il a un Expert Financier privé ».
Il est indéniable que f. BO. n'a pas confié à l'établissement bancaire un mandat discrétionnaire et qu'il a toujours été un donneur d'ordre actif au fait des investissements spéculatifs.
Il ressort donc de ces considérations que f. BO. est un investisseur averti, c'est-à-dire, au sens de la loi, une personne suffisamment expérimentée pour pouvoir évaluer les mérites, les risques et les caractéristiques de liquidité des placements financiers, et comprendre le fonctionnement des marchés financiers étant rappelé qu'il bénéficiait d'un conseil financier privé en la personne de Monsieur MA. . Il est parfaitement à même de faire valoir ses choix et d'imposer sa propre analyse de l'évolution desdits marchés, même s'il s'agit de contredire les conseils d'un professionnel de la finance.
En tout état de cause, la responsabilité de la SAM B ne saurait résulter de la seule invocation de l'absence d'ordres écrits, pas plus que de désagréments résultant d'investissements jugés a posteriori inopportuns ou de sous performances.
Il est incontestable que f. BO., qui se borne à invoquer de prétendues entorses à un formalisme légal, pourtant non applicable en l'espèce, ainsi que des pertes financières découlant d'investissements non consentis, ne rapporte pas la preuve qui aurait permis de contrecarrer l'application de la présomption simple tirée du report de ces opérations sur les relevés bancaires.
À cet égard, il n'est pas établi de comportement fautif de l'établissement bancaire ou de son préposé, ayant eu pour effet d'inciter précisément f. BO., manifestement rompu aux opérations financières, à acheter des titres très spéculatifs. Il est au contraire démontré que les pertes subies par la société E ont pour principale cause le changement de choix stratégique opéré par le demandeur contre l'avis de ses conseillers financiers afin d'essayer d'atteindre le taux de rendement maximal de 15 % recherché (cf page 6
du profil client) et que si la stratégie initiale avec risque modéré avait été poursuivie, la société E aurait non seulement limité ses pertes mais encore dégagé du gain.
Dès lors, à défaut de démonstration de l'absence de consentement éclairé ou libre, f. BO. est présumé avoir adhéré aux achats et ventes des actions litigieuses, pour certaines opérations spéculatives et à risques élevés de pertes à brève échéance, dès lors qu'il est censé avoir eu accès à l'ensemble des informations concernant son compte d'investissements et avoir été en mesure de vérifier très régulièrement leur évolution tant en ce qui concerne la composition du portefeuille que sa valorisation et ses performances.
Il ressort de l'ensemble de ces considérations que la responsabilité de l'établissement bancaire ne peut être engagée contrairement aux conclusions de l'expert judiciaire.
En l'absence de preuve d'éléments propres à la consécration de la responsabilité contractuelle civile de droit commun, il y a donc lieu de débouter f. BO. de ses demandes de paiement de la somme de 115.176 USD, outre des sommes de 63.500 euros et 50.000 euros sollicitées à titre de dommages et intérêts complémentaires.
Sur la demande de dommages et intérêts formée par la SAM A, venant aux droits de la SAM B :
L'exercice d'une action en justice est un droit qui ne dégénère en abus que s'il constitue un acte de malice ou de mauvaise foi ou s'il s'agit d'une erreur grave équipollente au dol.
En l'espèce, si la preuve de la faute de la SAM B n'a pas été rapportée, la réalité de la perte d'argent a légitimement pu laisser penser à f. BO. qu'il bénéficiait d'un droit à réparation.
Ainsi un tel abus n'apparaît pas suffisamment caractérisé, de sorte que la demande de dommages et intérêts présentée par la SAM A, venant aux droits de la SAM B, doit être rejetée.
Sur les dépens :
En vertu des dispositions de l'article 235 du Code de procédure civile, f. BO., qui succombe, supportera les entiers dépens de l'instance, en ce compris ceux afférents au jugement du Tribunal de première instance du 25 février 2016 et les frais d'expertise, avec distraction au profit de Maître Jean Charles GARDETTO, Avocat-Défenseur, sous sa due affirmation.