Tribunal de première instance, 9 février 2017, M. J-p. Sa. c/ M. pi. C

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Tribunal de première instance, 9 février 2017, M. J-p. Sa. c/ M. pi. C · Korpus

Tribunal de Première Instance de Monaco, 09 février 2017, n° 15767

Reproduction verbatim

Décision commentée : Tribunal de Première Instance de Monaco, 09 février 2017, n° 15767 (Lire sur source officielle)

I. Le contexte factuel et procédural

A. Les faits à l'origine du litige

L'affaire soumise au Tribunal de première instance de la Principauté de Monaco tire son origine de la défaillance financière de la Société Anonyme Monégasque (SAM) A, entité créée le 17 mars 1960 (le jugement mentionnant également dans ses motifs son existence depuis 1959 avec pour président fondateur Monsieur Clément PP. EL. père). Cette société avait notamment pour objet social, tant à Monaco qu'à l'étranger, la réalisation de travaux publics et particuliers, terrestres et maritimes, ainsi que tous travaux de démolition, de terrassement et de construction en maçonnerie ou métallique.

Sur le plan structurel et capitalistique, la SAM A s'inscrivait dans un réseau d'entreprises entretenant des relations étroites, comprenant la société anonyme (SA) G, entreprise de bâtiment ayant son siège social à Nice, et la société à responsabilité limitée (SARL) F. La SARL F, qui était l'actionnaire majoritaire de la SA G à hauteur de 52 % des actions, avait pour gérant M. p. NO., lequel était également le dirigeant de droit de la SA G. De son côté, la SAM A détenait des titres de participation constitués par des actions de la SA G et par des parts sociales de la SARL F à hauteur d'un quart (soit 1 033 798 parts sociales selon le bilan de 1998). Historiquement, afin de débuter son activité à Monaco, la SA G avait bénéficié de chantiers que lui sous-traitait la SAM A, alors décrite comme une simple « coquille vide ». En janvier 1988, pour permettre à la SAM A d'exercer une activité effective, la SA G lui avait fourni tout le personnel d'encadrement et de maîtrise nécessaire à la réalisation de ses propres chantiers, des transferts de quinze collaborateurs ayant par ailleurs eu lieu entre les deux sociétés sans résiliation de leurs contrats de travail et sans contrepartie pour la SAM A.

Au décès du président fondateur Clément PP. EL. père, M. pi. CR., oto-rhino-laryngologiste à la retraite, l'a remplacé aux fonctions de Président délégué de la SAM A. La gouvernance de la société impliquait également M. l. RA., salarié qui bénéficiait depuis le 1er septembre 1997 d'une délégation de pouvoirs très étendue en qualité de Directeur général pour « faire tout ce qui sera nécessaire pour l'administration courante des affaires de la société », après avoir eu M. p. NO. pour patron pendant 37 ans, d'abord à la SA G puis à la SAM A. Le conseil d'administration comprenait en outre M. p. PP., administrateur du 22 juin 1994 au 8 septembre 1999 (date de sa démission) à la demande de M. p. NO., et détenteur de 10 % du capital social (soit 4 000 actions sur 40 000).

Sur le plan financier, l'exercice clos le 31 décembre 1998 s'était soldé par un déficit de 1 604 759 francs, bien que la société ait réalisé au cours de l'année précédente un chiffre d'affaires exceptionnel de 107 000 000 francs et que le chiffre d'affaires prévisionnel pour 1999 ait été évalué à 50 000 000 francs. Dans leur rapport du 7 juin 1999 portant sur les comptes arrêtés au 31 décembre 1998, les commissaires aux comptes, Messieurs BY. et PA., n'avaient relevé aucune anomalie ni soulevé aucune réserve. Lors de l'assemblée générale du 23 juin 1999, la situation ne paraissait pas préoccupante au regard de l'actif existant (le bilan arrêté au 31 décembre 1998 évaluant notamment le fonds de commerce à 770 930,14 euros, les créances recouvrables à 3 504 487,59 euros et l'ensemble des actions et parts sociales à 4 036 678,07 euros).

La dégradation financière s'est toutefois matérialisée au cours du quatrième trimestre 1999. Dès septembre 1999, M. pi. CR. a saisi la COMED pour trouver des arrangements avec le concours de banques, tout en cherchant de nouveaux chantiers et partenaires. Plusieurs mouvements juridiques et financiers sont intervenus en fin d'année 1999 : M. p. PP. a cédé le 14 décembre 1999 la totalité de ses actions (hors actions de garantie) à M. pi. CR. ; M. h. PP. EL. et Mme g. CI VV. ont été nommés administrateurs respectivement les 15 et 16 décembre 1999 ; enfin, le 17 décembre 1999, M. pi. CR. a acquis de la SAM A 110 000 parts sociales de la SARL F pour 300 000 francs, avant de les céder le 20 décembre 1999 à M. p. NO. Afin de tenter de sauver l'entreprise, M. pi. CR. a également consenti des sacrifices financiers personnels en renonçant à une créance de 152 449,02 euros (plus de 150 000 euros) et en versant à la trésorerie de la SAM A la somme de 457 347,05 euros provenant de la vente, intervenue en 2005, du seul bien immobilier dont il était propriétaire.

Suite à l'échec de ces tentatives de sauvegarde, M. pi. CR., ès qualités de Président délégué, a déposé le 14 février 2000 une requête aux fins de constatation de la cessation des paiements. Par jugement du 17 février 2000, le Tribunal de première instance a constaté la cessation des paiements de la SAM A, en a fixé provisoirement la date au 1er janvier 1999, et a désigné M. J-p. Sa. en qualité de syndic.

Le 21 avril 2000, le syndic M. J-p. Sa. a conclu un contrat de location-gérance du fonds de commerce de la SAM A avec la SAM C. Par jugement du 5 mai 2000, le Tribunal a autorisé la continuation d'exploitation de la SAM A par le biais de cette location-gérance. Toutefois, ce contrat a été résilié par jugement du 9 août 2002. La SAM C a elle-même fait l'objet d'un jugement constatant sa cessation des paiements le 13 août 2002 (avec date de cessation des paiements fixée rétroactivement au 31 décembre 2000), avant d'être placée en liquidation des biens par jugement du 5 juin 2003 (le jugement mentionnant également la date du 10 avril 2003 dans l'exposé des moyens). M. J-p. Sa., ès qualités de syndic de la SAM A, a d'ailleurs produit au passif de la SAM C pour un montant de 1 361 119,94 euros.

Parallèlement, s'agissant de la SAM A, le Président du Tribunal (ou juge-commissaire selon les passages de la décision) a, par ordonnance du 3 mars 2003, arrêté l'état des créances (déposé au greffe le 7 février 2003 et dressé le 5 février 2003) à la somme de 6 189 958,33 euros, sous réserve des droits non encore liquidés, des admissions provisionnelles et des réclamations de l'État, de la SCI B, de la SCI D, de Monsieur PE. et de la SAM E, le montant du passif définitif s'élevant au 17 février 2000 à la somme de 8 157 717,88 euros. Après le dépôt du rapport du syndic le 27 mars 2003, le Tribunal de première instance a prononcé la liquidation des biens de la SAM A par jugement du 10 avril 2003. Par la suite, la créance de l'État de Monaco a été arrêtée à 2 786 963,50 euros par jugement du 6 juillet 2006, confirmé par arrêt de la Cour d'appel de Monaco du 16 octobre 2007. En 2013 (encaissé en juin 2013), le syndic a par ailleurs cédé les parts sociales de la SARL F détenues par la SAM A aux deux enfants de M. p. NO. (M. pi. NO. et Mme l. CA.) au prix de 0,33 euro la part, soit un total de 341 153,34 euros. Le 4 février 2014, le juge-commissaire a autorisé la répartition des fonds au profit des créanciers privilégiés.

B. Le parcours procédural et les prétentions des parties

Dûment autorisé par ordonnance présidentielle du 28 février 2006, M. J-p. Sa., agissant ès qualités de syndic, a, par exploit d'huissier de Maître Marie-Thérèse ESCAUT-MARQUET du 1er mars 2006 (enrôlé sous le n° 2006/000445), assigné à bref délai devant le Tribunal de première instance M. pi. CR., M. p. PP., Mme g. CI VV., M. h. PP. EL. et M. l. RA., sur le fondement des articles 560 et 566 du Code de commerce. Il sollicitait leur condamnation conjointe et solidaire, sous le bénéfice de l'exécution provisoire, à supporter l'intégralité de l'insuffisance d'actif de la SAM A, évaluée provisoirement à 6 000 000 d'euros, sauf à parfaire.

Cette instance, qui s'est étendue sur plus de dix années, a été jalonnée par trois jugements avant-dire-droit et divers événements procéduraux :

Par un premier jugement avant-dire-droit du 8 février 2007, le Tribunal a rejeté les exceptions de nullité soulevées par M. p. PP., M. l. RA., Mme g. CI VV. et M. h. PP. EL., déclaré recevable l'action contre ce dernier, et enjoint au syndic de communiquer dans le mois son rapport établi en application de l'article 580 du Code de commerce, la requête du 14 février 2000 de M. pi. CR., l'état des créances du 3 mars 2003, le jugement du 10 avril 2003, et les jugements du 16 octobre 2003 statuant sur les réclamations des sociétés D et B.
Par un deuxième jugement avant-dire-droit du 26 février 2009, le Tribunal a déclaré M. h. PP. EL. recevable mais mal fondé en sa demande d'appel en garantie contre M. pi. CR.
Sur le plan pénal, une instruction (dossier n° 23/03, PG n° 1531/03) ouverte contre M. pi. CR. des chefs d'abus de confiance, faux, banqueroute simple et frauduleuse a abouti le 19 janvier 2011 à une ordonnance de non-lieu en raison de la prescription des faits.
Par un troisième jugement avant-dire-droit du 11 avril 2013, le Tribunal, relevant que l'insuffisance d'actif n'était pas suffisamment caractérisée, a ordonné au Procureur Général de produire le dossier d'instruction pénale n° 23/03, et a enjoint au syndic de communiquer : un état actualisé des créances avec dates de production et causes ; l'inventaire de l'actif (notamment le procès-verbal de Maître CONTERNO du 2 mars 2000 et les documents sur le recouvrement des créances et la vente d'actifs, le procès-verbal de Maître ESCAUT-MARQUET du 24 février 2000 ayant déjà été communiqué) ; les bilans de la SAM A pour 1999, 2000, 2001 et 2002 ; les rapports des commissaires aux comptes pour ces mêmes exercices ; les procès-verbaux des assemblées générales pour 2000, 2001 et 2002 ; les rapports trimestriels du syndic sur la location-gérance prévus à l'article 447 du Code de commerce ; et le jugement du 9 août 2002 résiliant la location-gérance. Le syndic a produit certaines pièces le 12 juillet 2013, puis son rapport du 8 octobre 2013 établi selon l'article 530 du Code de commerce.
Suite au décès de M. h. PP. EL. en cours d'instance le 3 juin 2015, le syndic a, par exploit d'huissier du 21 janvier 2016 (enrôlé sous le n° 2016/000316), assigné en reprise d'instance ses héritiers, soit sa veuve Mme a. CH. veuve PP. EL. et son fils M. r., a. PP. EL.

Dans ses dernières écritures récapitulatives n° 4 du 7 juillet 2016, le syndic M. J-p. Sa. maintenait ses demandes de condamnation conjointe et solidaire des défendeurs au paiement de 6 000 000 d'euros avec intérêts au taux légal et exécution provisoire, et demandait de constater que la demande de sursis à statuer était devenue sans objet. Il soutenait que la présomption légale de responsabilité de l'article 560 du Code de commerce, quasi-identique à l'ancien article 99 de la loi française du 13 juillet 1967, n'était pas contraire à l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CESDH), invoquant la jurisprudence de la Cour de cassation française et un arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme du 4 mars 2014, dès lors que la présomption est réfragable et que le juge dispose d'une liberté d'appréciation. Sur le fond, il affirmait que tous les codéfendeurs avaient la qualité de dirigeant au sens de l'article 566 du Code de commerce (M. l. RA. étant visé comme dirigeant de fait), que le passif définitif au 17 février 2000 s'élevait à 8 157 717,88 euros (dont à déduire la trésorerie de 923 884,15 euros et les parts de la SARL F), que l'état des créances du 7 février 2003 ne comportait que des créances antérieures au jugement d'ouverture (suite à l'avis publié au Journal de Monaco le 10 mars 2000 en vertu de l'article 463 du Code de commerce), et que le désordre comptable reproché constituait une faute des dirigeants, sa propre mission entre le 17 février 2000 et le 10 avril 2003 n'étant qu'une simple assistance. Il estimait en outre que le moyen des héritiers de M. h. PP. EL. relatif à l'impossibilité d'accepter la succession sous bénéfice d'inventaire était inopérant au regard de l'article 6-1 de la CESDH.

En défense, M. pi. CR. (conclusions du 27 octobre 2016) et M. p. PP. (conclusions du 19 octobre 2016) — ainsi que les autres défendeurs représentés, Mme g. CI VV. ayant en outre formé une demande reconventionnelle de 10 000 euros de dommages-intérêts pour procédure abusive et vexatoire — concluaient au débouté du syndic. Ils soulevaient l'inconventionnalité de la présomption de faute de l'article 560 du Code de commerce au regard de l'article 6-1 de la CESDH et du principe d'égalité des armes, aggravée par la carence du syndic qui n'avait pas déféré aux injonctions de communication de pièces du Tribunal (notamment l'absence des bilans 1999-2002, des rapports des commissaires aux comptes, des procès-verbaux d'assemblées générales, du rapport d'entrée en fonctions de l'article 438 du Code de commerce, et l'établissement de seulement trois rapports trimestriels sur neuf en vertu de l'article 447), manquant ainsi à ses obligations issues des articles 441 et 446 du Code de commerce et de l'article 6 de la loi n° 408 du 20 janvier 1945. Ils contestaient l'existence et le quantum de l'insuffisance d'actif, soulignant la confusion possible avec le passif né de la location-gérance confiée à la SAM C, ainsi que la déperdition des actifs (notamment la vente tardive en 2013 des parts de la SARL F pour 341 153,34 euros alors qu'elles valaient 15,25 francs la part fin 1998, soit 15 765 429 francs ou 2 403 422 euros selon le rapport du syndic du 27 mars 2003). Enfin, ils faisaient valoir qu'ils avaient fait preuve de toute la diligence convenable, que M. p. PP. n'était qu'un administrateur non délégué démissionnaire dès septembre 1999, et que le dossier pénal comme le rapport du syndic démontraient que le véritable dirigeant de fait était M. p. NO., que le syndic s'était pourtant abstenu d'assigner.

II. La question de droit et la solution de la juridiction

A. Le problème juridique posé

Le Tribunal de première instance de Monaco était confronté à une triple problématique juridique s'articulant autour du régime de l'action en comblement de passif régie par l'article 560 du Code de commerce monégasque :

Sur le terrain du contrôle de conventionnalité : Les dispositions de l'article 560 du Code de commerce, en ce qu'elles instituent à l'encontre des dirigeants sociaux une présomption de responsabilité inversant la charge de la preuve (les obligeant à démontrer qu'ils ont apporté à la gestion des affaires sociales toute l'activité et la diligence convenables), sont-elles contraires au droit à un procès équitable et au principe d'égalité des armes garantis par l'article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ?
Sur le terrain de la caractérisation de l'insuffisance d'actif : Le syndic à la liquidation des biens, sur qui pèse la charge de la preuve de l'insuffisance d'actif existant au jour de l'ouverture de la procédure collective, satisfait-il à cette exigence probatoire lorsqu'il s'abstient, malgré les injonctions judiciaires et ses obligations légales d'assistance, d'établir et de produire les documents comptables et sociaux permettant de dissocier le passif antérieur du passif né d'une location-gérance postérieure et de justifier de la réalisation des actifs ?
Sur le terrain de l'imputabilité et de la faute de gestion : La responsabilité pécuniaire des dirigeants de droit et cadres salariés peut-elle être engagée au titre du comblement de passif lorsque, d'une part, la carence documentaire du syndic entrave leur défense et que, d'autre part, les éléments du dossier (notamment pénal) révèlent qu'ils n'ont commis aucune faute de gestion causale et que la société était en réalité sous la domination totale d'un dirigeant de fait non attrait à la procédure par le syndic ?

B. Le raisonnement et la motivation de la cour

Le raisonnement développé par le Tribunal de première instance procède par étapes successives, alliant une validation théorique du texte légal au regard du droit conventionnel à une censure factuelle et probatoire particulièrement sévère de l'action menée par le syndic.

1. L'affirmation de la conventionnalité sous réserve de l'article 560 du Code de commerce

Bien que la césure matérielle du texte reproduit

▸Texte intégral de la décision officielle (104 883 caractères)

Sommaire

CESDH
Contrôle de conventionnalité des lois
Droit à un procès équitable

Faits et procédure

Insuffisance d'actif – Caractérisation (non) – Faute de gestion des dirigeants (non) En l'espèce, l'ensemble des parties concentre son argumentation uniquement sur l'existence d'une présomption de responsabilité envers les dirigeants inversant la charge de la preuve et prend comme référence, pour être similaire, l'évolution de la législation et de la jurisprudence française relatives à l'article 99 de la loi du 13 juillet 1967. Or, il a été jugé par la chambre commerciale de la Cour de Cassation française les 26 mai 1987 et 11 mai 1993 que les dispositions de l'article 99 de la loi du 13 juillet 1967, et par voie de conséquence l'article 560 du Code de commerce monégasque rédigé en des termes identiques, n'étaient pas contraires à celles de l'article 6 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales. Par ailleurs et surtout, la Commission européenne des Droits de l'Homme, siégeant en chambre du conseil les 2 mai et 5 octobre 1988, a estimé que la Convention européenne des Droits de l'Homme ne réglemente pas, en tant que tel, l'aménagement de la charge de la preuve et que dès lors, toute disposition posant dans le cadre d'un litige de caractère civil une présomption de responsabilité ne peut porter atteinte à l'équité du procès que si, et dans la mesure où, elle peut entraîner un déséquilibre entre les parties. Il appartient donc au Tribunal saisi de tenir compte de tous les éléments qui lui ont été présentés par les parties et de vérifier la manière dont le procès a été conduit pour permettre aux dirigeants défendeurs de se prévaloir d'éléments qui auraient pu dégager leur responsabilité. En conséquence, les dispositions de l'article 560 du Code de commerce ne contreviennent pas en tant que telles au principe d'équité proclamé par l'article 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme. Il suffit simplement que les principes de loyauté des débats et de respect du contradictoire, qui imposent aux parties de se communiquer en temps utile les pièces nécessaires à l'appréciation du bien fondé de leurs demandes, aient été respectés afin d'éviter tout déséquilibre entre les différents intervenants à la procédure. L'article 560 du Code de commerce pose comme condition préalable à l'action en comblement de passif, une insuffisance d'actif de la personne morale, et laisse par ailleurs au Tribunal, pour le cas où cette condition est remplie, tout pouvoir pour apprécier l'opportunité et le montant de la condamnation des dirigeants sociaux en fonction du comportement de chacun d'entre eux. L'insuffisance d'actif existe dès que le passif est supérieur à l'actif. Elle se distingue de la simple cessation des paiements car elle compare tout le passif exigible à tout l'actif disponible ou non, et sa constatation peut en être faite à tout moment, sans attendre la fin de la procédure : il suffit que, même sans être chiffrée, elle soit certaine. Mais il faut qu'elle ait existé au moment de l'ouverture du redressement judiciaire, les dettes nées pendant la période d'observation ne devant pas entrer en ligne de compte. Sa constatation relève de l'appréciation souveraine des juges du fond au vu des éléments de comptabilité produits par le syndic permettant de déterminer la situation précise de l'actif et du passif. Mais cette insuffisance d'actif ne saurait résulter des seuls éléments chiffrés du bilan déposé par les dirigeants car cette notion ne se confond pas à celle de cessation des paiements. En l'espèce, en premier lieu, s'agissant de l'insuffisance d'actif, qui doit être appréciée au moment où la juridiction statue et consiste en la différence entre le passif antérieur à l'ouverture de la procédure collective et le produit résultant de la réalisation du patrimoine social, la charge de la preuve incombant au syndic, le juge commissaire a arrêté le 3 mars 2003 l'état des créances, dressé par M. J-p. Sa., à la somme de 6.189.958,33 euros, sous réserve des réclamations formulées, des admissions provisionnelles et des droits non liquidés. Force est de constater que, malgré les affirmations du syndic sur l'existence d'une insuffisance réelle d'actif constatée dès 1999, il est toujours difficile aujourd'hui de distinguer clairement les créances nées antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective de celles nées postérieurement et pouvant découler de la poursuite d'activité de la SAM A par la SAM C dans le cadre du contrat de location gérance. Faute pour M. J-p. Sa., agissant en sa qualité de syndic, d'avoir procédé à l'établissement des différents bilans depuis 1999 et des rapports trimestriels prévus à l'article 441 du Code de commerce mais également d'avoir convoqué les assemblées générales et sollicité les rapports de Commissaires aux comptes depuis 2000 alors que ces démarches lui incombaient dans le cadre de sa mission d'assistance, le Tribunal se trouve dans l'incapacité de caractériser suffisamment l'insuffisance d'actif par lui allégué. Afin de dissimuler ses manquements et ses propres carences dans la gestion de cette procédure collective, M. J-p. Sa. ne peut légitimement tirer argument de prétendus désordres dans la tenue de la comptabilité de la SAM A en 1999 et donc de fautes de gestion à l'encontre de ses dirigeants alors que désigné à cet effet, il rentrait dans ses obligations professionnelles de syndic d'y pourvoir immédiatement. La faute de gestion reprochée aux dirigeants doit être caractérisée et prouvée et avoir été commise avant le jugement d'ouverture de la procédure collective. À défaut de définition précise, il revient au juge du fond d'exercer son pouvoir souverain d'appréciation concernant la nature de cette faute qui peut consister en un défaut d'activité ou de diligence à la tête de la société, une surveillance insuffisante, une comptabilité absente ou irrégulière, une gestion imprudente ainsi que et surtout la poursuite d'une exploitation déficitaire sans avoir pris les mesures qui s'imposaient pour y mettre fin. Un large pouvoir d'appréciation est laissé au juge quant à l'opportunité et au montant de la condamnation : celui-ci pouvant mettre à la charge des dirigeants qu'il reconnaît responsables, soit la totalité du passif, soit une partie seulement de celui-ci en fonction de la gravité des fautes commises ou de causes extérieures à ces derniers mais pouvant aussi prononcer la solidarité ou répartir le poids du passif entre les dirigeants. En l'espèce, il n'est pas démontré que l'ensemble des défendeurs ait commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif. TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE N° 2006/000445 (Assignation du 1er mars 2006) N° 2016/000316 (Assignation du 21 janvier 2016) JUGEMENT DU 9 FÉVRIER 2017 M. J-p. Sa, agissant ès-qualités de syndic à la cessation des paiements puis à la liquidation des biens de la SAM A, désigné à cette fonction par jugements du Tribunal de Première Instance en date des 17 février 2000 et 10 avril 2003, demeurant X1 à Monaco ; DEMANDEUR, ayant élu domicile en l'Étude de Maître Patricia REY, avocat-défenseur près la Cour d'appel de Monaco et plaidant par Maître Gilbert MANCEAU, avocat au barreau de Paris ; d'une part ; Contre :

Motifs

Vu l'ordonnance présidentielle en date du 28 février 2006 portant autorisation d'assigner, pour l'audience du Tribunal de première instance siégeant en chambre du conseil du 17 mars 2006 ; Vu l'exploit d'assignation du ministère de Maître Marie-Thérèse ESCAUT-MARQUET, huissier, en date du 1er mars 2006, enregistré (n° 2006/000445) ; Vu le jugement avant-dire-droit de ce Tribunal en date du 8 février 2007 ayant notamment renvoyé la cause et les parties à l'audience du 30 mars 2007 ; Vu le jugement avant-dire-droit de ce Tribunal en date du 26 février 2009 ayant notamment renvoyé la cause et les parties à l'audience du 27 mars 2009 ; Vu le jugement avant-dire-droit de ce Tribunal en date du 11 avril 2013 ayant notamment renvoyé la cause et les parties à l'audience du 12 juillet 2013 ; Vu l'exploit d'assignation du ministère de Maître Marie-Thérèse ESCAUT-MARQUET, huissier, en date du 21 janvier 2016, enregistré (n° 2016/000316) ; Vu les conclusions de Maître Patricia REY, avocat-défenseur, au nom de M. J-p. Sa, agissant ès-qualités de syndic à la liquidation des biens de la SAM A, en date des 12 juillet 2013, 20 décembre 2013, 17 octobre 2014, 29 mai 2015 et 7 juillet 2016 ; Vu les conclusions de Maître Evelyne KARCZAG-MENCARELLI, avocat-défenseur, au nom de p. PP., en date des 31 janvier 2014 puis celles de Maître Alexis MARQUET, avocat-défenseur, pour cette même partie, en date des 16 janvier 2015 et 19 octobre 2016 ; Vu les conclusions de Maître p. LORENZI, avocat-défenseur, au nom de h. PP. EL., en date des 28 mars 2014 et 3 avril 2015 puis au nom d a. CH. veuve PP. EL. et de r. PP. EL., venant aux droits de h. PP. EL., décédé, en date du 24 mars 2016 ; Vu les conclusions de Maître Jean pi. LICARI, avocat-défenseur, au nom de g. CI VV., en date des 7 mai 2014 et 27 février 2015 ; Vu les conclusions de Maître Christine PASQUIER-CIULLA, avocat-défenseur, au nom de pi. CR., en date des 16 septembre 2014, 2 juin 2016 et 27 octobre 2016 ; Vu les conclusions du Ministère Public en date du 12 septembre 2016 ; Vu les conclusions de Maître Thomas GIACCARDI, avocat-défenseur, au nom de l. RA., en date du 29septembre 2016 ; À l'audience de Chambre du Conseil du 3 novembre 2016, les conseils des parties ont été entendus en leurs plaidoiries, le Ministère public en ses observations et le jugement a été mis en délibéré pour être prononcé ce jour 9 février 2017 ; FAITS ET PROCÉDURE : La SAM A est une Société Anonyme Monégasque créée le 17 mars 1960 qui a notamment pour objet social tant à Monaco qu'à l'étranger la réalisation de travaux publics et particuliers, terrestres et maritimes, ainsi que tous travaux de démolition, de terrassement et de construction en maçonnerie ou métallique. Sur requête en date du 14 février 2000 de pi. CR., ès-qualités de Président délégué suite à l'échec des tentatives de sauvegarde de cette société, le Tribunal de Première Instance a, par jugement du 17 février 2000 : constaté la cessation des paiements de la SAM A ; fixé provisoirement la date de cette cessation des paiements au 1er janvier 1999 ; désigné M. J-p. Sa. en qualité de syndic. À la date de cessation des paiements, soit le 1er janvier 1999, le Conseil d'administration de la SAM A était composé de : pi. CR., Président délégué de la SAM A ; l. RA., Directeur général bénéficiant d'une délégation de pouvoirs très étendue ; p. PP., administrateur avec 10 % de parts ; h. PP. EL. et g. CI VV. ont été nommés administrateurs de la société postérieurement à la date provisoire de cessation des paiements, soit le 15 décembre 1999 et le 16 décembre 1999. Le 21 avril 2000, M. J-p. Sa, en sa qualité de syndic, a conclu un contrat de location-gérance du fonds de commerce de la SAM A avec la SAM C. Par jugement du 5 mai 2000, le Tribunal de Première Instance a autorisé la continuation d'exploitation de la SAM A par le biais d'une location-gérance qui a été confiée à la SAM C et qui a été résiliée le 9 août 2002, cette dernière ayant elle-même été mise en liquidation des biens le 5 juin 2003. Par ordonnance du 3 mars 2003, le Président du Tribunal a arrêté l'état des créances à la somme de 6.189.958,33 euros, sous réserve des droits non encore liquidés, des admissions provisionnelles et des réclamations de l'Etat, de la SCI B, de la SCI D, de Monsieur PE. et de la SAM E : le montant du passif définitif s'élevait au 17 février 2000 à la somme de 8.157.717,88 euros. M. J-p. Sa. a déposé son rapport le 27 mars 2003. Par jugement en date du 10 avril 2003, le Tribunal de Première Instance a prononcé la liquidation des biens de la SAM A. Dûment autorisé à cette fin par Ordonnance présidentielle en date du 28 février 2006, JM. J-p. Sa, en sa qualité de syndic à la cessation des paiements de la SAM A, a assigné à bref délai pour l'audience du Tribunal de première instance du 17 mars 2006 par acte d'huissier du 1er mars 2006, sur le fondement des articles 560 et 566 du Code de commerce, pi. CR., p. PP., g. CI VV., h. PP. EL. et l. RA. aux fins d'obtenir, sous le bénéfice de l'exécution provisoire, leur condamnation conjointe et solidaire à supporter l'intégralité de l'insuffisance d'actif de la SAM A, évaluée provisoirement à 6.000.000 d'euros, sauf à parfaire. M. J-p. Sa, en sa qualité de syndic de la SAM A, a fait valoir à l'époque que : l'action en comblement de passif repose sur une présomption de responsabilité, dont on ne peut s'assurer qu'en démontrant avoir apporté aux affaires sociales toute l'activité et la diligence convenables ; les membres du conseil d'administration sont nécessairement responsables solidairement de la situation de la société ; la faute de gestion, si elle a été accomplie par les organes de gestion, a été tolérée par leurs manquements et notamment leur défaut de surveillance de l'administration de la société ; en considération des actes accomplis par l. RA., la responsabilité de celui-ci est recherchée sur le terrain de la direction de fait. Par jugement du 6 juillet 2006, le Tribunal a arrêté le montant de la créance de l'Etat de Monaco à la somme de 2.786.963,50 euros. Par jugement avant dire droit en date du 8 février 2007, le Tribunal de première instance a : rejeté les exceptions de nullité soulevées par p. PP., l. RA., g. CI VV. et h. PP. EL. ; déclaré recevable l'action engagée par M. J-p. Sa, ès-qualités de syndic, à l'encontre de h. PP. EL. ; enjoint à M. J-p. Sa. de communiquer aux défendeurs, dans un délai d'un mois à compter du présent jugement, les pièces suivantes : le rapport établi par ses soins en application de l'article580 du Code de commerce ; le courrier en date du 14 février 2000 de pi. CR. par lequel il a déposé une requête auprès de Monsieur le Président du Tribunal de Première instance afin que soit constaté l'état de cessation des paiements de la SAM A, y compris, le cas échéant, les documents annexés à la requête ; l'état des créances arrêté provisoirement à la somme de 6.189.958,33 euros le 3 mars 2003 et le jugement du 10 avril 2003 statuant sur l'admission définitive des créanciers sous réserve des droits non encore liquidés ; les jugements du 16 octobre 2003 statuant sur les réclamations des sociétés D et B ; dit n'y avoir lieu de lui enjoindre de produire d'autres pièces avant l'examen de l'affaire au fond. La Cour d'appel de Monaco, par arrêt du 16 octobre 2007, a confirmé la décision du 6 juillet 2006 arrêtant le montant de la créance de l'Etat de Monaco à la somme de 2.786.963,50 euros. Par jugement du 26 février 2009, le Tribunal de première instance a déclaré h. PP. EL. recevable en sa demande d'appel en garantie contre pi. CR., mais mal fondé. Poursuivi parallèlement pour des faits d'abus de confiance, faux, banqueroute simple et frauduleuse, pi. CR. a bénéficié d'une ordonnance de non-lieu le 19 janvier 2011 en raison de la prescription des faits. Par jugement avant dire droit du 11 avril 2013, le Tribunal de première instance a : dit que Monsieur le Procureur Général devra produire le dossier d'instruction n° 23/03 (PG n° 1531/03) ; ordonné à M. J-p. Sa, agissant ès-qualités de syndic à la cessation des paiements de la SAM A, de communiquer : un état actualisé des créances mentionnant les dates de production et les causes de chacune d'elles ; l'inventaire des éléments constituant l'actif de la SAM A et notamment le procès-verbal de Maître CONTERNO du 2 mars 2000 et l'ensemble des documents concernant le recouvrement des créances et la vente des éléments d'actifs de la SAM A ; les bilans de la SAM A relatifs aux années 1999, 2000, 2001 et 2002 ; les rapports des Commissaires aux comptes de la SAM A concernant les exercices 1999, 2000, 2001 et 2002 ; les procès-verbaux des assemblées générales de la SAM A des années 2000, 2001 et 2002 ; les rapports établis par M. J-p. Sa. tous les trois mois concernant l'exécution des obligations du locataire gérant conformément à l'article 447 du Code de commerce ; le jugement du Tribunal de Première Instance de la Principauté de Monaco du 9 août 2002 prononçant la résiliation du contrat de location-gérance consenti par M. J-p. Sa. à la SAM C le 21 avril 2000 ; constaté que le procès-verbal d'inventaire établi le 24 février 2000 par Maître Marie-Thérèse ESCAUT-MARQUET, Huissier, avait déjà été communiqué. M. J-p. Sa, en qualité de syndic, a produit aux débats, le 12 juillet 2013, certaines des pièces sollicitées par jugement du 11 avril 2013 mais également, par la suite, son rapport en date du 8 octobre 2013 établi conformément aux dispositions de l'article 530 du Code de commerce. Par ordonnance du Juge commissaire du 4 février 2014, le syndic a été autorisé à procéder à la répartition des fonds au profit des créanciers privilégiés. En cours de procédure, h. PP. EL. est décédé le 3 juin 2015 à Monaco : sa succession a été dévolue à a., Marcelle CH., sa veuve, et r., a. PP. EL., son fils. Par acte d'huissier en date du 21 janvier 2016, M. J-p. Sa, agissant es-qualité de syndic à la liquidation des biens de la SAM A a fait assigner en reprise d'instance a. CH., veuve de h. PP. EL., et r. PP. EL. aux fins de voir, sous bénéfice de l'exécution provisoire, condamner conjointement et solidairement pi. CR., p. PP., g. CI VV., a. CH. et r. PP. EL. venant au droits de feu h. PP. EL., et l. RA. à supporter l'intégralité de l'insuffisance d'actif de la SAM A, évaluée provisoirement à 6.000.000 d'euros, en les condamnant au paiement de ce montant avec intérêts au taux légal à compter du jugement à intervenir. Dans ses dernières écritures récapitulatives n° 4 du 7 juillet 2016, M. J-p. Sa, es-qualité de syndic à la liquidation des biens de la SAM A maintient ses demandes initiales sollicitant, sous le bénéfice de l'exécution provisoire, de : constater que la demande de sursis à statuer formée par les défendeurs est devenue sans objet et par conséquent la rejeter ; Vu les dispositions des articles 560 et suivants du Code de commerce, débouter les défendeurs de l'ensemble de leurs moyens et demandes ; condamner conjointement et solidairement pi. CR., p. PP., g. CI VV., les héritiers de h. PP. EL., à savoir a. CH. et r. PP. EL., et l. RA. à supporter l'intégralité de l'insuffisance d'actif de la Société Anonyme Monégasque A évaluée provisoirement à 6.000.000 d'euros en les condamnant au paiement de ce montant avec intérêts au taux légal à compter du jugement à intervenir ; dire et juger que cette condamnation sera prononcée solidairement et conjointement à l'encontre de l'ensemble des défendeurs. À l'appui de ses demandes, il expose que : À titre liminaire, sur la demande de sursis à statuer de g. CI VV. et de h. PP. EL. : cette demande est devenue sans objet en raison de l'ordonnance de non-lieu rendue par le magistrat instructeur le 19 janvier 2011 à l'encontre de pi. CR. ; Sur le fond :

le moyen des héritiers de h. PP. EL., qui voudraient mettre à la charge du syndic de la SAM A l'impossibilité dans laquelle ils se sont trouvés d'accepter la succession de leur auteur, sous bénéfice d'inventaire, est inopérant sur le terrain choisi par ces derniers, qui est celui d'une violation des dispositions de l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, totalement étrangère au régime des droits et obligations des successibles ;
un créancier n'est débiteur d'aucune obligation à l'égard de la partie qu'il a assignée quant au choix, de nature strictement patrimoniale, que celle-ci doit ou peut opérer, spécialement en matière successorale ;
il a été donné toutes les informations aux héritiers de h. PP. EL. ;
à l'inverse de la thèse soutenue en défense, la présomption légale de responsabilité n'est pas contraire à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales en matière civile et commerciale comme l'a déjà jugé la Cour européenne des droits de l'homme dans un arrêt du 4 mars 2014 ;
les défendeurs ne précisent pas en quoi la procédure suivie devant le Tribunal n'aurait pas un caractère équitable ; l'existence d'une présomption de responsabilité, en l'occurrence réfragable, ne constitue pas une atteinte au droit à un procès équitable puisque les défendeurs ont la possibilité de faire valoir sans la moindre restriction leurs moyens de défense tant en fait qu'en droit ;
sous l'empire de l'ancien article 99 de la loi française du 13 juillet 1967 (dont l'article 560 est une reprise quasi littérale et qui instituait une présomption de responsabilité des dirigeants, pièce 20), la Cour de Cassation française a constamment écarté toute contrariété de cette disposition à l'article 6-1 de la Convention européenne des Droits de l'Homme et cette solution peut être prise en compte par le droit prétorien monégasque ;
la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l'Homme n'invalide pas les régimes de présomption de responsabilité instituées, y compris en matière pénale, par le droit des Etats parties à la Convention ;
la présomption que comporte l'article 560 du Code de commerce autorise les défendeurs à opposer tous moyens de fait et de droit pour démontrer qu'ils « ont apporté à la gestion toute l'activité et la diligence convenables » et le quantum de la sanction pécuniaire est lui-même dans le débat ;
le régime de la présomption de responsabilité civile est sans rapport avec le principe de la présomption d'innocence ni avec l'exigence d'un procès inéquitable ;
l'article 560 du Code de commerce n'institue pas une responsabilité de plein droit dès lors que le juge du fond a une complète liberté d'appréciation pour décider de faire supporter ou non au dirigeant, en tout ou partie, les dettes de la personne morale, même lorsque le dirigeant ne rapporte pas la preuve d'une activité et d'une diligence convenable ;

Dispositif

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL, Statuant publiquement, après débats en Chambre du Conseil, par jugement contradictoire et en premier ressort, Ordonne la jonction des instances enrôlées sous les numéros 2006/000445 et 2016/000316 sous le seul numéro 2006/000445 ; Constate que la demande de sursis à statuer formulée initialement par g. CI. PP. EL. et h. PP. EL. est devenue sans objet ; Déclare recevable l'action intentée à l'encontre de a. CH. et r. PP. EL., venant aux droits de feu h. PP. EL., dans le cadre d'une reprise d'instance ; Déboute M. J-p. Sa., en sa qualité de syndic à la liquidation des biens de la SAM A, de sa demande tendant à voir condamner conjointement et solidairement pi. CR., p. PP., g. CI VV., a. CH. et r. PP. EL. venant aux droits de feu h. PP. EL., et l. RA. à supporter l'intégralité de l'insuffisance d'actif de cette société ; Déboute g. CI VV. de sa demande en dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire ; Condamne M. J-p. Sa., en sa qualité de syndic à la liquidation des biens de la SAM A, aux entiers dépens de l'instance en ce compris ceux réservés par jugements des 8 février 2007, 26 février 2009 et 11 avril 2013, avec distraction au profit de Maîtres Christine PASQUIER-CIULLA, Alexis MARQUET, Thomas GIACCARDI, Jean pi. LICARI, p. LORENZI, Avocats-Défenseurs, sous leur due affirmation ; Ordonne que lesdits dépens seront provisoirement liquidés sur état par le greffier en chef, au vu du tarif applicable ; Ainsi jugé par Madame Martine COULET-CASTOLDI, Président, Chevalier de l'Ordre de Saint-Charles, Madame g. VALLAR, Premier Juge, Madame Carole DELORME-LE FLOC'H, Juge, qui en ont délibéré conformément à la loi assistées, lors des débats seulement, de Madame Carole FRANCESCHI, Greffier stagiaire ; Lecture du dispositif de la présente décision a été donnée à l'audience du 9 FÉVRIER 2017, dont la date avait été annoncée lors de la clôture des débats, par Madame Martine COULET-CASTOLDI, Président, Chevalier de l'Ordre de Saint-Charles, assistée de Madame Emmanuelle PHIILIBERT, Greffier, en présence de Monsieur Olivier ZAMPHIROFF, Premier Substitut du Procureur Général, et ce en application des dispositions des articles 15 et 58 de la loi n° 1.398 du 24 juin 2013 relative à l'administration et à l'organisation judiciaires.

débouter en conséquence M. J-p. Sa. de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions ; En tout état de cause : débouter M. J-p. Sa. de toutes ses demandes formées à son encontre. Il indique notamment avoir été salarié par la SAM A en tant que Directeur général assurant la gestion courante de la société et conteste pouvoir être considéré comme dirigeant de fait dans la mesure où notamment : la délégation de pouvoirs du 1er septembre 1997 lui a été consentie dans le cadre de l'exécution de son contrat de travail ; le dirigeant de droit est celui qui se voit confier la direction de la société par l'effet de la loi ou des statuts ce qui n'est pas le cas en l'espèce ; il n'est pas démontré qu'il aurait outrepassé cette délégation de pouvoirs ; il était subordonné à son employeur, ne disposant pas d'autonomie et en référant au Conseil d'administration ; il a toujours rendu compte et sollicité des instructions avant de conclure des marchés importants et, à ce titre, il ne peut lui être reproché de ne pas avoir pris les mesures de gestion nécessaires pour éviter un tel passif ; en vertu de l'article 13 des statuts, il ne lui appartenait pas de réunir les Conseils d'administration ; l'établissement des bilans annuels incombait à Monsieur PE. en sa qualité de directeur administratif et financier ; le 28 avril 2000, son contrat de travail a été transféré à la SAM C devenue locataire gérant. S'agissant de la violation de l'article 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme, l. RA. relève principalement que : la présomption de l'article 560 du Code de commerce renverse la charge de preuve de droit commun ; la preuve incombant au dirigeant est quasiment impossible à rapporter alors que les documents sociaux se trouvaient en possession du syndic ; en France, le législateur a supprimé la présomption de faute depuis 1985 ; la Cour européenne des droits de l'homme sanctionne les présomptions de faute lorsqu'elles portent une atteinte excessive aux droits garantis par l'article 6-1 ; l'article 560 du Code de commerce porte une atteinte manifestement excessive aux droits de la défense ; il ne connaît ni les documents de la société dont il n'était ni administrateur ni actionnaire, ni les fautes qui lui sont exactement reprochées, M. J-p. Sa. étant dispensé de toute démonstration à cet égard. Enfin, l. RA. allègue avoir parfaitement exécuté son contrat de travail dans la limite des pouvoirs qui lui avaient été délégués et avoir ignoré que la SAM A était en cessation de paiements dès le 1er janvier 1999, M. J-p. Sa. se contentant sur ce point de simples affirmations sans aucune preuve. Par conclusions de synthèse du 27 février 2015, g. CI VV. demande au Tribunal de :

les bilans des exercices 2000, 2001 et 2002 qui correspondent à la période de mise en location-gérance ainsi que les rapports du Conseil d'administration et des Commissaires aux comptes, le rapport prévu par l'article 438 du Code de commerce sont indispensables pour apprécier le bien-fondé de l'action intentée par M. J-p. Sa.. Elle précise en outre que : aucun manquement ne peut être retenu à son encontre ; elle était d'abord actionnaire minoritaire non pourvue d'une délégation et a assisté à toutes les assemblées générales d'actionnaire ; d'autres personnes dirigeaient la société ; à la fin de l'exercice 1998, l'actif social paraissait conséquent et largement suffisant pour résorber le déficit apparu de sorte qu'elle n'a jamais été en mesure de douter de la viabilité de l'entreprise n'ayant pas accès aux comptes à cette époque ; le 23 octobre 1998, la société I a renouvelé ses concours à la SAM A en lui accordant une ligne de découvert à hauteur de 3 millions de francs et une ligne de caution à hauteur de 10 millions de francs : preuve de la confiance que la banque témoignait en l'avenir de l'entreprise ; d'ailleurs le syndic a milité en faveur de la mise en location-gérance de la SAM A, considérant que celle-ci présentait des perspectives de redressement ; elle n'a en rien participé aux causes de la cessation des paiements telles que décrites par le syndic dans son rapport du 27 mars 2003, et apparues avant sa nomination comme administrateur le 16 décembre 1999 en remplacement de p. PP. ; en cette dernière qualité, il ne peut lui être reproché de ne pas avoir procédé à la déclaration de cessation des paiements puisque fixée rétroactivement au 1er décembre 1999, ni d'avoir dans un délai très court anticipé la demande de cessation des paiements faite par le Président délégué le 14 février 2000 ; elle n'a jamais disposé d'aucune signature sociale ni d'aucune délégation et partant d'un quelconque pouvoir lui permettant d'engager la société ; sa prise de fonction n'a donc eu et ne pouvait avoir une quelconque incidence sur le passif ; l'instruction pénale conforte en tout point ses propres dires. Elle souligne enfin que : la condamnation du dirigeant n'est pas une suite nécessaire de l'existence d'une dette sociale impayée ; elle n'a commis aucune faute et ne saurait être tenue solidairement avec les autres dirigeants ou seulement à titre symbolique ; le Tribunal doit apprécier la responsabilité du dirigeant au regard de l'attitude que celui-ci a eue dans la gestion de l'entreprise mais aussi de ce qu'il pouvait réellement faire. Par conclusions faisant corps avec les conclusions précédentes de feu h. PP. EL. du 24 mars 2016, a. CH., veuve PP. EL., et r. PP. EL. sollicitent du Tribunal de : In limine litis : constater qu'ils ont été attraits par-devant le Tribunal de Première Instance de Monaco, par assignation en date du 21 janvier 2016, soit plus de dix-sept années après la date de cessation des paiements de la SAM A ; constater que M. J-p. Sa., en sa qualité de syndic à la liquidation des biens de la SAM A, n'a en rien informé les trois notaires de la Principauté de Monaco de la procédure en cours à l'encontre de feu h. PP. EL. et qu'il les a par là même privés de la possibilité de n'accepter la succession que sous bénéfice d'inventaire et éventuellement de la refuser s'ils en avaient eu connaissance ; dire et juger qu'eu égard au laps de temps écoulé, ils n'ont pas droit à un procès équitable dans un délai raisonnable et que celui-ci porte atteinte à leur droit de propriété tel que leur octroient les Conventions Européennes ratifiées par la Principauté de Monaco ; en conséquence, débouter le syndic de toutes ses demandes, fins et conclusions, et ce, avec toutes conséquences de droit, formulées à leur encontre ; Subsidiairement :

leur donner acte de leurs plus expresses réserves d'interjeter appel des jugements rendus par le Tribunal de Première Instance sous la date du 26 février 2009 (R.2992), du 8 février 2007 (R.2297) et du 11 avril 2013 (R.4767) : constater que la ratification par la Principauté de Monaco de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales du 4 novembre 1950 est postérieure à la publication du Code de commerce ; constater que l'article 6-1 de ladite Convention consacre le droit pour toute personne à ce que sa cause soit entendue équitablement par un Tribunal sur ses droits et obligations de caractère civil ; constater que l'article 560 du Code de commerce est contraire au principe d'équité proclamé par ladite Convention en ce qu'il institue une présomption de faute à l'encontre de tout dirigeant d'une personne morale, objet d'une procédure collective, dès lors que l'actif social est insuffisant pour faire face au passif et ne permet pas de désintéresser les créanciers et qu'il rompt par là même l'égalité des parties dans la charge de la preuve en obligeant ledit dirigeant à établir son absence de faute en démontrant qu'il a apporté à la gestion de la personne morale « toute l'activité et les diligences convenables » ; dire et juger que l'instance initiée par M. J-p. Sa., en qualité de syndic à la liquidation des biens de la SAM A, par assignation du 1er mars 2006 ne peut dès lors prospérer et en conséquence le débouter de l'ensemble de ses demandes formulées à leur encontre ; constater que feu h. PP. EL. a été nommé en qualité d'administrateur (simple et sans pouvoir particulier) le 15 décembre 1999 ; constater que pi. CR., en sa qualité d'administrateur délégué de la SAM A, a présenté requête à Monsieur le Président du Tribunal de Première Instance en vue de déposer le bilan de cette société le 14 février 2000 ; constater que par jugement en date du 17 février 2000, le Tribunal de Première Instance a constaté la cessation des paiements de la société SAM A, dont il a fixé provisoirement la date au 1er janvier 1999 et désigné M. J-p. Sa., en qualité de syndic de cette société ; constater qu'au jour du dépôt du bilan, feu h. PP. EL. n'a été administrateur de la SAM A que durant moins de deux mois (45 jours exactement compte tenu des fêtes de fin d'année) ; constater qu'au vu du rapport des Commissaires aux Comptes il ne pouvait avoir aucune appréhension particulière ; constater que les faits incriminés par le syndic sont antérieurs à son acquisition d'actions de la SAM A (déjà en fait en état de cessation des paiements) ; dire et juger que feu h. PP. EL. ne peut être considéré comme un « dirigeant social » tel que prévu par l'article 560 du Code de Commerce ; en conséquence débouter le syndic de l'ensemble de ses demandes formulées à leur encontre ; constater que feu h. PP. EL. était un tiers vis-à-vis de la SAM A à ladite cessation des paiements fixée au 1er janvier 1999 ; constater qu'à ce jour le syndic se révèle être dans l'impossibilité de distinguer le passif directement imputable à la gestion de la société A et celui imputable à la location gérance de la SAM C ; constater que le syndic, en sa qualité d'homme de l'art en matière de procédure collective, n'a pas su au bout de plusieurs mois, si ce n'est d'années de fonction de mandataire judiciaire, s'apercevoir que la SAM A ne pouvait être redressée et que la location gérance consentie par lui à la SAM C était vouée à un échec certain ; constater que le syndic ne produit pas toutes les pièces qu'il se devait, dans le cadre de sa mission, d'établir, et de communiquer en vertu du jugement rendu le 11 avril 2013 par le Tribunal de Première Instance de Monaco ; constater qu'à ce jour, près de dix-sept années après la cessation des paiements, il se trouve dans l'incapacité totale de déterminer avec exactitude le montant de passif qu'il réclame à feu h. PP. EL. et à ses ayants-droit, alors qu'il a la charge de le prouver ; constater que le syndic n'a établi aucun bilan ; constater que ni les Commissaires aux Comptes, Messieurs BR. et PA., ni le Syndic M. J-p. Sa., tous trois experts-comptables, ni le Juge Commissaire, ni le Ministère Public, ni les Membres du Tribunal de Première Instance, n'ont pu déceler la réalité économique de la SAM A, ce qui les a conduits à consacrer une location gérance au profit de la SAM C, laquelle a été rapidement mise également en liquidation judiciaire ; constater que le syndic a cédé à p. NO. et aux membres de sa famille pour un vil prix les parts que la SAM A détenait tant de la SA G que de la SARL F ; constater que le syndic M. J-p. Sa. a aggravé considérablement le passif de la SAM A, dans le cadre de la location gérance par lui consentie à la SAM C, laquelle n'a même pas payé, sans que cela entraîne la moindre réaction de sa part, la caution qu'elle s'était engagée à lui verser, et qui a conduit à la perte de la valeur du fonds de commerce et d'importants chantiers en cours ; constater que feu h. PP. EL. et ses ayants-droit se voient reprocher de ne point être parvenus en moins de deux mois (en réalité 45 jours), à redresser une situation obérée depuis plus d'une année avant l'entrée de celui-ci au sein de la SAM A ; dire et juger que M. J-p. Sa., en sa qualité de Syndic de la liquidation des biens de la SAM A, doit être débouté de l'ensemble de ses demandes à leur encontre comme étant dénuées de tout fondement juridique et comptable ; a. CH. veuve PP. EL. et r. PP. EL. soutiennent in limine litis : qu'ils se trouvent attraits dans une procédure qu'ils ignoraient totalement et dans laquelle ils n'ont joué aucun rôle et dont les faits remontent à plus de 17 ans ; que faute d'avoir été informés, ils ont accepté la succession de feu h. PP. EL., sans utiliser la faculté du bénéfice d'inventaire, n'ayant eu connaissance qu'en décembre 2015 de l'existence de la procédure initiée à l'encontre de leur auteur ; que cette procédure viole incontestablement leurs droits de propriété et à un procès équitable : en effet, en assignant l'ensemble des défendeurs en comblement de passif deux jours seulement avant l'expiration du délai de prescription, le syndic les a privés chacun de la possibilité d'appeler en la cause les véritables dirigeants de la SAM A, à savoir pi. CR., l. RA. ainsi que le dirigeant de fait p. NO. ; Ils font valoir subsidiairement au fond pour l'essentiel : sur la contrariété de l'article 560 du Code de commerce à la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales du 4 novembre 1950, que ce texte a été édicté antérieurement à la ratification par la Principauté de Monaco de cette convention et que, par son adhésion, la Principauté s'oblige à ce que son droit interne ne viole aucune disposition de celle-ci ; que les dispositions de l'article 560 du Code de commerce rompent l'égalité des parties par devant le Tribunal puisque, d'une part, le syndic, demandeur au comblement de passif, est dispensé, de par la présomption de faute instituée, de rapporter la moindre preuve de cette dernière alors que les dirigeants sociaux sont tenus de démontrer leur absence de faute ; que seule la jurisprudence édictée par la Cour Européenne des Droits de l'Homme doit être prise en compte en l'espèce ; que c'est avec une certaine malice que le syndic feint d'ignorer que l'article 99 de la loi française du 13 juillet 1967 a été abrogé par la loi du 25 janvier 1985, et particulièrement par un article 180, qui impose à l'administrateur judiciaire de prouver un dommage, une faute de gestion et un lien de causalité ; que ce sont les vives critiques élevées à l'encontre de la double présomption de faute et de causalité de l'ancien article 99 de la loi du 13 juillet 1967 qui ont obligé le législateur français à la supprimer et à se mettre en conformité avec la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'Homme ; que pour tenter d'occulter cette juste argumentation qui lui est opposée, le syndic soutient que la Cour Européenne des Droits de l'Homme n'aurait pas invalidé les régimes de présomption de responsabilité institués par les Etats signataires de ladite Convention, et ce y compris en matière pénale ; que pour les besoins de sa mauvaise cause, il tente désespérément de s'appuyer sur deux arrêts rendus par la Cour Européenne des Droits de l'Homme le 7 octobre 1988 et le 30 mars 2004 qui se rapportent à des textes législatifs français instituant des présomptions relatives, l'une à des infractions douanières, et l'autre au délit de diffamation par voie de communication audiovisuelle qui concernent exclusivement la matière pénale ; sur la preuve de l'insuffisance d'actif et la responsabilité des dirigeants, que le syndic ne peut valablement se retrancher derrière l'inertie alléguée de pi. CR., qui n'aurait pas convoqué les administrateurs en vue d'arrêter les comptes des exercices 1999 à 2002, pour justifier l'absence d'établissement pendant toutes ces années des bilans, des rapports des commissaires aux comptes de la SAM A de 2000 à 2002 et de tenue des assemblées générales annuelles pour les mêmes années ; que le non-respect par le syndic des obligations mises légalement à sa charge a conduit à un désastre financier qui n'a fait qu'aggraver la situation déjà obérée de la SAM A et dont il ne peut prétendre faire supporter la charge par h. PP. EL. solidairement avec les autres parties ; qu'alors que tous les éléments de la procédure désignent sans ambiguïté p. NO. comme le dirigeant de fait de la SAM A, celui-ci n'a jamais été inquiété par le syndic ; que plus de 14 ans après sa désignation en qualité de syndic, M. J-p. Sa. est dans l'incapacité de verser aux débats toutes les pièces nécessaires au Tribunal pour trancher avec impartialité et objectivité le présent litige ; que personnellement, h. PP. EL. a été nommé administrateur après avoir investi ses deniers personnels le 15 décembre 1999 alors que le bilan était déposé le 14 février 2000, soit juste deux mois plus tard : le syndic ne peut donc lui reprocher de ne pas avoir découvert la situation obérée de la SAM A en 45 jours ; que dans le cadre de la procédure pénale, les policiers ont mis en exergue que h. PP. EL. était en réalité une victime ; qu'à l'évidence, dans le cadre de la cessation des paiements, puis de la liquidation des biens de la SAM A intervenues 12 mois avant son entrée après dans la société, h. PP. EL. n'a accompli aucun acte pouvant lui faire encourir la sanction prévue par l'article 560 du Code de commerce ; Par conclusions du 12 septembre 2016, le Procureur Général fait valoir en substance que : Sur la conventionnalité de l'article 560 du Code de commerce : aucun élément ne milite en faveur de l'absence d'application de la jurisprudence de la Cour de Cassation française en matière pénale à une action en responsabilité de nature civile puisque l'article 560 du Code de commerce permet d'apporter la preuve contraire et laisse entiers les droits de la défense en ce qu'il appartient au dirigeant de démontrer avoir apporté à la gestion de l'entreprise « toute l'activité et la diligence convenables » ; sous l'empire de la loi française du 13 juillet 1967, la Cour de cassation a jugé très clairement à deux reprises, que les dispositions de l'article 99 de cette loi n'étaient pas contraires à celle de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ; Sur la qualité de dirigeant : la qualité de dirigeant de droit de pi. CR., g. CI. PP. EL., h. PP. EL. et p. PP. ne pose aucune difficulté ; l. RA. qui a reconnu, en sa qualité de directeur général sans qualité d'administrateur, assurer la gestion courante et quotidienne de la société sur la base d'une délégation de pouvoirs consentie par le Conseil d'administration le 1e' septembre 1997, doit être considéré comme un dirigeant de droit ; Sur la responsabilité des dirigeants : pi. CR., p. PP. et l. RA., en leurs qualités de dirigeants de droit, n'ont pas apporté toute l'activité et la diligence nécessaires à la gestion de la SAM A jusqu'au 17 février 2000 ; g. CI. PP. EL. et h. PP. EL. ont accompli les diligences convenables au regard de la brièveté de la période concernée (deux mois) ; En conséquence, il demande au Tribunal de : condamner pi. CR., p. PP. et l. RA. à supporter la totalité de l'insuffisance de l'actif (créances nées au plus tard le 17 février 2000), s'en remettant à la sagesse du Tribunal sur l'appréciation du caractère solidaire et conjoint de cette condamnation ; débouter le syndic à la liquidation M. J-p. Sa. de ses demandes à l'encontre de g. CI. PP. EL., d a. CH. veuve PP. EL., et de r. PP. EL.. MOTIFS DE LA DÉCISION À titre préliminaire, il convient de constater que la demande de sursis à statuer formée par g. CI. PP. EL. et h. PP. EL. dans leurs premières écritures, jusqu'à la clôture de l'information ouverte des chefs de banqueroute et abus de biens sociaux n'a pas été reprise par les intéressés dans leurs dernières conclusions eu égard à l'ordonnance de non-lieu rendue par le magistrat instructeur le 19 janvier 2011. Cette demande est donc devenue sans objet. Sur la jonction des procédures : Pour une bonne administration de la justice, il convient d'ordonner la jonction des deux procédures enrôlées sous les numéros 2006/000445 et 2016/000316 s'agissant en réalité d'une seule et même instance reprise par assignation du 21 janvier 2016 contre les héritiers de feu h. PP. EL. en l'état du décès de ce dernier. Sur la violation des droits à la propriété et au procès équitable et dans un délai raisonnable des ayants droits de feu h. PP. EL. : a. CH. veuve PP. EL. et r. PP. EL. estiment que cette procédure viole les droits à la propriété et à un procès équitable et dans une durée raisonnable garantis par les Conventions Européennes ratifiées par la Principauté de Monaco. Il convient tout d'abord de préciser que la Principauté de Monaco n'a pas ratifié le protocole n° 1 à la Convention Européenne relative au droit à la propriété : ce moyen est donc inopérant. S'agissant du droit à un procès équitable, ils ne peuvent tirer argument de ce que M. J-p. Sa., en sa qualité de syndic à la liquidation des biens de la SAM A, ne les ait assignés que 17 ans après la date de cessation de paiements et qu'ils n'avaient pas eu, pendant tout ce temps, connaissance de l'existence de la présente procédure. Il résulte en effet des pièces versées aux débats la chronologie des faits suivantes : la SAM A a été constituée et créée le 17 mars 1960 ; h. PP. EL. a occupé le poste de Directeur général au sein de la SAM A de 1993 à 1999 ; h. PP. EL. a été nommé administrateur de la société à compter du 15 décembre 1999, soit postérieurement à la date provisoire de cessation des paiements ; la SAM A a été déclarée en état de cessation des paiements à la date provisoire du 1er janvier 1999 selon jugement du Tribunal de première instance du 17 février 2000 ; par jugement du 5 mai 2000, le Tribunal de première instance a autorisé la continuation de l'exploitation ; un contrat de location gérance a été consenti par le syndic avec la SAM C jusqu'à sa résiliation, par jugement du 9 août 2002 par le Tribunal de première instance ; par jugement du 10 avril 2003, le Tribunal de première instance a prononcé la liquidation des biens de ladite société ; h. PP. EL. a été assigné le 9 mars 2006 avec les autres parties à l'instance par M. J-p. Sa., es qualités de syndic à la liquidation des biens, pour supporter conjointement et solidairement l'intégralité de l'insuffisance d'actif de la SAM A ; parallèlement, dans le cadre de l'information pénale ouverte en 2013 contre pi. CR. (JI n° 23/03 et PG n° 1531/03), h. PP. EL. a été entendu par la Sûreté Publique de Monaco notamment les 11 juillet 2003 et 8 octobre 2008. Il apparaît dès lors surprenant que pendant toutes ces années, son épouse et son fils n'aient pas eu connaissance des nombreuses procédures initiées devant ce Tribunal. En conséquence, la simple affirmation de ce qu'ils n'auraient découvert qu'incidemment en décembre 2015 les documents relatifs à cette instance ne peut être retenue en l'absence de tout élément objectif corroborant leurs déclarations. En conséquence, aucune violation de leurs droits à la propriété et à un procès équitable n'est démontrée en l'espèce. Sur l'absence de conformité de l'article 560 du Code de commerce à l'article 6-1 de la Convention de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales : L'ensemble des défendeurs soutient que l'article 560 du Code de commerce, qui constitue le fondement juridique de la présente action, méconnaît le droit à un procès équitable consacré par l'article 6-1 de la Convention des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales en ce qu'elle institue une présomption de faute, voire de responsabilité, des dirigeants de la personne morale et donc une présomption de responsabilité incompatible avec le droit à un procès équitable garanti par ladite convention. Ils font tous observer que l'article 6-1 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme du 4 novembre 1950 consacre le droit pour toute personne à ce que sa cause soit entendue équitablement par un Tribunal sur ses droits et obligations de caractère civil et que les dispositions de l'article 560 du Code de commerce sont contraires au principe d'équité proclamé par ladite Convention. Ils estiment que la présomption de faute au détriment des dirigeants sociaux est de nature à rompre l'égalité des parties dans la charge de la preuve en dispensant le syndic de démontrer l'existence de faute avérée des dirigeants sociaux, lesquels se trouvent dans l'obligation de rapporter la preuve de leur absence de faute, soit d'un fait négatif, alors même qu'ils ne sont plus en possession des documents comptables ou de gestion de la société dont seul le syndic dispose. Ils rappellent enfin que la législation monégasque est similaire sur ce point à ce qu'était la législation française sous l'empire de la loi du 13 juillet 1967 en son article 99 mais que cette dernière a été modifiée le 25 janvier 1985 (reprise par la loi du 26 juillet 2005) en abandonnant le système des présomptions et en exigeant désormais une « faute de gestion » qui doit être prouvée par celui qui l'invoque. Se fondant sur deux décisions de la Cour de Cassation française de 1984 et 1990 qui ont considéré que les dispositions de l'article 99 de la loi du 13 juillet 1967 n'étaient pas contraires à celle de l'article 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme, tant M. J-p. Sa., es qualité de syndic à la liquidation des biens de la SAM A, que le Procureur Général allèguent que l'existence d'une présomption de responsabilité réfragable ne constitue pas une atteinte au droit à un procès équitable au motif que les défendeurs ont la possibilité de faire valoir leurs moyens de défense. La Principauté de Monaco reconnaît la hiérarchie des normes, garantie essentielle d'un Etat de droit et la Convention Européenne des Droits de l'Homme a une valeur infra-constitutionnelle mais supra-législative, consacrant ainsi la primauté du droit international sur le droit interne monégasque. L'article 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme reconnaît à toute personne le droit à un procès équitable impliquant le respect d'un certain nombre de garanties, dont notamment l'égalité des armes ou encore la loyauté des preuves, ce qui sous-entend que l'absence de transmission aux défendeurs de documents se trouvant en possession du seul demandeur, crée un déséquilibre qui rompt cette égalité. De même, l'obligation de loyauté s'impose au nom de l'équité du procès de sorte que la communication de pièces est indispensable à une bonne défense. L'article 560 du Code de commerce dispose « Lorsqu'à la suite d'un jugement constatant la cessation des paiements d'une personne morale, il apparaît que l'actif est insuffisant pour faire face au passif, le Tribunal peut décider que les dettes de la personne morale seront supportées en tout ou partie, avec ou sans solidarité, par les dirigeants sauf pour ceux-ci à justifier qu'ils ont apporté à la gestion toute l'activité et la diligence convenables ». Ce texte institue effectivement une présomption de responsabilité à la charge des dirigeants de la personne morale, non subordonnée à la preuve d'une faute ou de la mauvaise foi de ces derniers. Cette présomption est néanmoins une présomption simple, et pour être exonérés de cette responsabilité, il appartient aux dirigeants de justifier avoir apporté à la gestion toute l'activité et la diligence convenables. En l'espèce, l'ensemble des parties concentre son argumentation uniquement sur l'existence d'une présomption de responsabilité envers les dirigeants inversant la charge de la preuve et prend comme référence, pour être similaire, l'évolution de la législation et de la jurisprudence française relatives à l'article 99 de la loi du 13 juillet 1967. Or, il a été jugé par la chambre commerciale de la Cour de Cassation française les 26 mai 1987 et 11 mai 1993 que les dispositions de l'article 99 de la loi du 13 juillet 1967, et par voie de conséquence l'article 560 du Code de commerce monégasque rédigé en des termes identiques, n'étaient pas contraires à celles de l'article 6 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales. Par ailleurs et surtout, la Commission européenne des Droits de l'Homme, siégeant en chambre du conseil les 2 mai et 5 octobre 1988, a estimé que la Convention européenne des Droits de l'Homme ne réglemente pas, en tant que tel, l'aménagement de la charge de la preuve et que dès lors, toute disposition posant dans le cadre d'un litige de caractère civil une présomption de responsabilité ne peut porter atteinte à l'équité du procès que si, et dans la mesure où, elle peut entraîner un déséquilibre entre les parties. Il appartient donc au Tribunal saisi de tenir compte de tous les éléments qui lui ont été présentés par les parties et de vérifier la manière dont le procès a été conduit pour permettre aux dirigeants défendeurs de se prévaloir d'éléments qui auraient pu dégager leur responsabilité. En conséquence, les dispositions de l'article 560 du Code de commerce ne contreviennent pas en tant que telles au principe d'équité proclamé par l'article 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme. Il suffit simplement que les principes de loyauté des débats et de respect du contradictoire, qui imposent aux parties de se communiquer en temps utile les pièces nécessaires à l'appréciation du bien fondé de leurs demandes, aient été respectés afin d'éviter tout déséquilibre entre les différents intervenants à la procédure. En l'espèce, en l'absence de communication spontanée par le syndic des pièces comptables et des rapports de gestion dont il était seul détenteur, le Tribunal de première instance lui a, par deux fois (jugements avant dire droit des 8 février 2007 et 11 avril 2013), ordonné de produire les documents indispensables aux défendeurs pour leur permettre d'apporter le cas échéant la preuve de toutes les diligences convenables qu'ils auraient apportées à la gestion de la société. Le Tribunal a également sollicité du Procureur Général la transmission du dossier d'instruction (n° 23/03) qui « concerne au moins pour partie les mêmes faits que ceux à l'origine de la présente action en comblement de passif, et donc susceptible de contenir des informations relatives à la cessation des paiements de la SAM A et au rôle qu'ont pu jouer ses dirigeants » conformément aux dispositions de l'article 309 du Code de procédure civile. Le juge national a ainsi tout mis en œuvre pour éviter un déséquilibre entre les parties dans l'administration de la preuve et leur permettre de participer loyalement à l'œuvre de justice. Aucune violation des dispositions de l'article 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme n'apparaît donc caractérisée en l'espèce. C'est toutefois à juste titre que l'ensemble des défendeurs relève que M. J-p. Sa., en qualité de syndic à la liquidation des biens de la SAM A, n'a pas communiqué l'intégralité des pièces en sa possession sollicitées par le Tribunal de première instance le 11 avril 2013 dont notamment : les bilans de la SAM A relatifs aux années 1999, 2000, 2001 et 2002 ; les rapports des commissaires aux comptes de la SAM A des années 2000, 2001 et 2002 ; les procès-verbaux des Assemblées Générales de la SAM A des années 2000, 2001 et 2002 ; les neuf rapports trimestriels qu'auraient dû établir par le syndic concernant l'exécution des obligations du locataire gérant mais dont seulement trois ont été produits. Or ces documents sont nécessaires à la détermination des fonctions et du rôle exacts de chaque défendeur à l'instance mais sont aussi indispensables pour caractériser l'insuffisance d'actif social de la SAM A et en déterminer le quantum. Il appartiendra donc au Tribunal de tirer toutes conséquences de cette abstention, sans qu'il y ait lieu d'ordonner pour la troisième fois la communication des documents manquants, ce qui aurait pour effet de retarder davantage l'issue de cette procédure introduite depuis plus de dix ans. Sur l'insuffisance d'actif : L'article 560 du Code de commerce pose comme condition préalable à l'action en comblement de passif, une insuffisance d'actif de la personne morale, et laisse par ailleurs au Tribunal, pour le cas où cette condition est remplie, tout pouvoir pour apprécier l'opportunité et le montant de la condamnation des dirigeants sociaux en fonction du comportement de chacun d'entre eux. L'insuffisance d'actif existe dès que le passif est supérieur à l'actif. Elle se distingue de la simple cessation des paiements car elle compare tout le passif exigible à tout l'actif disponible ou non, et sa constatation peut en être faite à tout moment, sans attendre la fin de la procédure : il suffit que, même sans être chiffrée, elle soit certaine. Mais il faut qu'elle ait existé au moment de l'ouverture du redressement judiciaire, les dettes nées pendant la période d'observation ne devant pas entrer en ligne de compte. Sa constatation relève de l'appréciation souveraine des juges du fond au vu des éléments de comptabilité produits par le syndic permettant de déterminer la situation précise de l'actif et du passif. Mais cette insuffisance d'actif ne saurait résulter des seuls éléments chiffrés du bilan déposé par les dirigeants car cette notion ne se confond pas à celle de cessation des paiements. En l'espèce, en premier lieu, s'agissant de l'insuffisance d'actif, qui doit être appréciée au moment où la juridiction statue et consiste en la différence entre le passif antérieur à l'ouverture de la procédure collective et le produit résultant de la réalisation du patrimoine social, la charge de la preuve incombant au syndic, le juge commissaire a arrêté le 3 mars 2003 l'état des créances, dressé par M. J-p. Sa., à la somme de 6.189.958,33 euros, sous réserve des réclamations formulées, des admissions provisionnelles et des droits non liquidés. Il convient de noter que déjà le 11 avril 2013, le Tribunal de première instance, après avoir relevé qu'il ne disposait pas d'éléments suffisants pour caractériser l'insuffisance d'actif, a ordonné par jugement avant dire droit la communication par le syndic d'un certain nombre de documents qu'il estimait indispensables pour pouvoir procéder le cas échéant à cette constatation. À cette époque, M. J-p. Sa. argue d'un passif s'élevant en mars 2016 à une somme comprise entre 5.771.728,14 euros et 8.899.182,55 euros et au 12 novembre 2008 à la somme de 8.157.717,88 euros. Il fait également état d'un actif disponible consistant en : l'encaissement par la procédure collective de la somme de 557.000 euros ; une trésorerie disponible de 923.884,15 euros au 31 janvier 2012 ; des opérations de recouvrement de créances intégralement achevées mais dont le résultat s'est avéré largement inférieur à celui annoncé par la SAM A, aucun remboursement n'ayant été effectué au titre des chantiers de la société J, de la SCI D, de la SCI B et de la société K : ce dernier poste n'étant nullement chiffré ni justifié. À ces succinctes explications comptables, les défendeurs opposent, fort justement, les éléments suivants : la SAM A a été autorisée en mai 2000 à continuer son exploitation par le biais d'une location-gérance confiée à la SAM C laquelle a été elle-même mise en liquidation judiciaire le 10 avril 2003 ; dès lors que l'état des créances de la SAM A n'a été dressé que le 5 février 2003, il est difficile de distinguer le passif qui doit être imputé à la SAM A de celui de la SAM C ; l'inventaire du mobilier et du matériel et des engins de chantier n'est pas connu ; les parts détenues par la SAM A dans la SARL F ont été évaluées initialement à 2.000.000 euros puis estimées par le syndic en 2013 à 310.139,40 euros, ce dernier s'étant abstenu de les vendre depuis 2003. Or, malgré cette injonction de communiquer les différentes pièces précédemment mentionnées et indispensables pour apprécier le bien-fondé de l'action en comblement de passif, M. J-p. Sa. n'a produit à ce jour que son rapport, en date du 8 octobre 2013, rédigé en application des dispositions de l'article 530 du Code de commerce, faisant toujours état : d'un passif définitif d'un montant de 8.157.717,88 euros ; d'un actif disponible comprenant : une trésorerie disponible au 31 janvier 2012 s'élevant à 923.884,15 euros, des parts sociales de la SARL F réalisées moyennant un prix de 0,33 euros chacune, soit la somme totale de 341.153,34 euros, encaissée en juin 2013 ; d'une cession à l'amiable du matériel et du véhicule pour un montant total de 70.927,25 euros ; des recouvrements d'actifs portant sur plusieurs procédures judiciaires engagées par le syndic ; d'une absence totale de recouvrement s'agissant des chantiers de la société J, de la SCI D, de la SCI B et de la société K, et ce sans explication ni justificatif. Des interrogations subsistent par ailleurs du fait même que l'arrêté de l'état des créances n'a été établi qu'en mars 2003, alors que la cessation des paiements avait été constatée le 17 février 2000 avec effet rétroactif au 1er janvier 1999, et que pendant cette période, le SAM A a été mise en location gérance au profit de la SAM C, laquelle a été elle-même mise en cessation des paiements le 13 août 2002 puis en liquidation de biens le 5 juin 2003, et qu'il apparaît qu'une partie des éléments d'actifs de la SAM A a disparu pendant la durée de la location gérance. Selon le bilan de l'année 1998, seul bilan à avoir été produit depuis 2006, une partie du passif aurait pu être payée par la vente de l'ensemble des actions et parts sociales détenues par la SAM A évaluées à cette époque à la somme de 4.036.678,07 euros, et qui selon les évaluations fournies par le syndic avait une valeur de 5.473.838 euros. De plus, dans son rapport du 27 mars 2003, le syndic considère qu'il n'y a pas eu de dégradation de la situation de la SARL F justifiant une dépréciation brutale des parts sociales appartenant à la SAM A : constatation qui laisse à penser que si lesdites parts avaient été vendues entre 2000 et 2003, une grande partie du passif aurait pu déjà être réglée. Force est de constater que, malgré les affirmations du syndic sur l'existence d'une insuffisance réelle d'actif constatée dès 1999, il est toujours difficile aujourd'hui de distinguer clairement les créances nées antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective de celles nées postérieurement et pouvant découler de la poursuite d'activité de la SAM A par la SAM C dans le cadre du contrat de location gérance. Faute pour M. J-p. Sa., agissant en sa qualité de syndic, d'avoir procédé à l'établissement des différents bilans depuis 1999 et des rapports trimestriels prévus à l'article 441 du Code de commerce mais également d'avoir convoqué les assemblées générales et sollicité les rapports de Commissaires aux comptes depuis 2000 alors que ces démarches lui incombaient dans le cadre de sa mission d'assistance, le Tribunal se trouve dans l'incapacité de caractériser suffisamment l'insuffisance d'actif par lui allégué. Afin de dissimuler ses manquements et ses propres carences dans la gestion de cette procédure collective, M. J-p. Sa. ne peut légitimement tirer argument de prétendus désordres dans la tenue de la comptabilité de la SAM A en 1999 et donc de fautes de gestion à l'encontre de ses dirigeants alors que désigné à cet effet, il rentrait dans ses obligations professionnelles de syndic d'y pourvoir immédiatement. Sur les fautes de gestion des dirigeants : En deuxième lieu, la faute de gestion reprochée aux dirigeants doit être caractérisée et prouvée et avoir été commise avant le jugement d'ouverture de la procédure collective. À défaut de définition précise, il revient au juge du fond d'exercer son pouvoir souverain d'appréciation concernant la nature de cette faute qui peut consister en un défaut d'activité ou de diligence à la tête de la société, une surveillance insuffisante, une comptabilité absente ou irrégulière, une gestion imprudente ainsi que et surtout la poursuite d'une exploitation déficitaire sans avoir pris les mesures qui s'imposaient pour y mettre fin. Un large pouvoir d'appréciation est laissé au juge quant à l'opportunité et au montant de la condamnation : celui-ci pouvant mettre à la charge des dirigeants qu'il reconnaît responsables, soit la totalité du passif, soit une partie seulement de celui-ci en fonction de la gravité des fautes commises ou de causes extérieures à ces derniers mais pouvant aussi prononcer la solidarité ou répartir le poids du passif entre les dirigeants. En l'espèce, eu égard à la carence du syndic dans la communication de pièces sollicitées par le Tribunal, les défendeurs n'ont pas été en mesure de pouvoir se défendre de façon satisfaisante. Il revient donc au Tribunal d'examiner la situation de chacun d'eux au regard des pièces produites dans le cadre de la présente instance (notamment le rapport des commissaires aux comptes, Messieurs BY. et PA., du 7 juin 1999 pour les comptes arrêtés au 31 décembre 1998 mais aussi le rapport de M. J-p. Sa. du 27 mars 2003) mais aussi du dossier pénal. Si les pièces recueillies dans la présente instance n'apportent pas d'information déterminante s'agissant du rôle joué par chacun des défendeurs, à l'exception du rapport de M. J-p. Sa. du 27 mars 2003, il ressort en revanche du dossier d'information que p. NO., dirigeant de la SA G, entreprise de bâtiment ayant son siège social à Nice, était en réalité le dirigeant de fait de la SAM A, que les trois sociétés ( SA G - la SAM A - SARL F ) entretenaient des relations étroites et que tous les défendeurs avaient eux aussi un lien étroit avec p. NO.. Notamment, à la lecture de l'ensemble de ces pièces, il est établi que : le président fondateur de la SAM A, qui existait depuis 1959, était Monsieur Clément PP. EL. père ; la SARL F, actionnaire majoritaire de la SA G avec 52 % des actions, avait pour gérant p. NO. lequel était également le dirigeant de droit de la SA G ; la SAM A était propriétaire de titres de participation constitués par des actions de la SA G et des parts sociales de la SARL F à hauteur de ¼ (parts qui ont été vendues par le syndic en 2013 aux deux enfants de p. NO.) ; le 17 décembre 1999, pi. CR. avait acquis de la SAM A 110.000 parts sociales de la SARL F pour un prix de 300.000 francs qu'il a cédées, le 20 décembre 1999, à p. NO., gérant de la SARL F ; afin de débuter son activité à Monaco, la SA G a bénéficié des chantiers que lui sous-traitait la SAM A, à cette époque simple « coquille vide » ; en janvier 1988, pour permettre à la SAM A d'exercer une activité effective, la SA G lui a fourni tout le personnel d'encadrement et de maîtrise nécessaire à la réalisation de ses propres chantiers ; au décès de Clément PP. EL. père, pi. CR. l'a remplacé. C'est donc dans ces circonstances que l. RA. a déclaré aux enquêteurs de police (côte D 10) que : son seul et unique employeur était p. NO. et qu'il n'avait jamais rien fait sans lui en référer, prenant toujours ses instructions concernant le fonctionnement de la SAM A auprès de lui ; pi. CR. référait de tout à p. NO. et prenait ses instructions auprès de lui. Au surplus, M. J-p. Sa. a relevé lui-même, d'une part, le transfert de quinze collaborateurs de la SA G à la SAM A et inversement sans qu'il y ait eu de résiliation de leurs contrats de travail et sans aucune contrepartie pour la SAM A et, d'autre part, l'utilisation et l'application par la SAM A des mêmes circulaires émanant de la SA G en matière sociale. Il en a donc conclu à une domination de la SA G qui aurait dû se traduire, dans une logique économique, par une prise de participation de cette dernière dans le capital de la SAM A et non par l'inverse mais n'a pas, pour autant, crû opportun d'assigner p. NO. dans le cadre de cette procédure. S'agissant de pi. CR., Oto-rhino-laryngologiste à la retraite et Président Délégué de la SAM A, pi. CR. a dès le 14 février 2000 procédé à la demande de constatation de la cessation des paiements alors même que, dans leur rapport pour l'exercice clos le 31 décembre 1998, les commissaires aux comptes n'avaient relevé aucune anomalie ni soulevé aucune réserve susceptible d'attirer l'attention des dirigeants. A cette date, si l'exercice s'était certes soldé par un déficit de 1.604.759 francs, la situation de la SAM A lors de l'assemblée générale du 23 juin 1999 n'était pas apparue préoccupante eu égard à l'actif existant et au chiffre d'affaires réalisé l'année précédente à hauteur de 107.000.000 francs. Par ailleurs, il est démontré que pi. CR. a tenté de remédier à la situation de la SAM A en saisissant la COMED en septembre 1999 pour trouver des arrangements avec le concours de banques, et en cherchant de nouveaux chantiers et de nouveaux partenaires pouvant prendre des participations dans la société. Au surplus, il a investi des sommes très importantes dans l'espoir de parvenir à sauver la SAM A en renonçant à faire valoir sa créance à l'encontre de cette société dont il est le dirigeant à concurrence de 152.449,02 euros et en cédant en 2005, soit postérieurement à la date de cessation des paiements, le seul bien immobilier dont il était propriétaire à concurrence de la somme de 457.347,05 euros. Dès lors, en dépit des mauvais résultats obtenus qui s'expliquent pour l'essentiel par des considérations extérieures à sa gestion, dont il a tenté vainement de combattre les effets, pi. CR. a fait preuve de toute l'activité et la diligence nécessaires. S'agissant de p. PP., Administrateur à hauteur de 10 % des actions de la SAM A du 22 juin 1994 au 8 septembre 1999, à la demande de p. NO., p. PP. soutient n'avoir eu aucun rôle dans la conduite de la SAM A, se contentant uniquement de participer aux conseils d'administration et assemblées générales et de valider les rapports des Commissaires aux Comptes. Il a pu légitimement penser, lors de la dernière assemblée générale en date du 23 juin 1999, que les difficultés financières enregistrées à la fin de l'exercice 1998 n'étaient que passagères eu égard à l'actif existant et au chiffre d'affaires réalisé l'année précédente. Son faible d'investissement au sein de la SAM A en raison de son statut d'administrateur minoritaire n'est pas critiquable en soi et ne saurait constituer une faute de gestion. S'agissant de l. RA., Directeur général bénéficiant d'une délégation de pouvoirs étendus depuis le 1er septembre 1997 en tant que salarié en les termes suivants « et généralement, faire tout ce qui sera nécessaire pour l'administration courante des affaires de la société », il peut lui être reproché de ne pas avoir convoqué une assemblée générale en fin de l'exercice 1999 pour appréhender la situation financière de la SAM A et ce, malgré le rôle joué par p. NO.. Il ressort toutefois des pièces de la procédure et, plus particulièrement, du dossier pénal que l. RA. était réduit au rang de simple exécutant des ordres ou instructions que lui donnait p. NO.. Ce dernier a été son patron pendant 37 ans d'abord à la SA G puis ensuite à la SAM A. Dès lors, il ne peut lui être reproché de fautes de gestion. S'agissant de g. CI VV. et de h. PP. EL., Il est constant qu'ils ont été nommés administrateurs respectivement les 15 décembre et 16 décembre 1999, soit postérieurement à la date provisoire de cessation des paiements fixée par le Tribunal et deux mois avant la requête de pi. CR. aux fins d'ouverture d'une procédure collective . Dans ces conditions, il ne saurait leur être reproché une quelconque faute de gestion. Il n'est donc pas démontré que l'ensemble des défendeurs ait commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif. En tout état de cause, les critiques de M. J-p. Sa. portées sur les défendeurs relatives à leurs prétendues fautes de gestion commises au sein de la SAM A ne peuvent avoir aucune incidence sur leur responsabilité alléguée eu égard au rôle prépondérant joué par p. NO., qui se révèle avoir été en réalité le dirigeant de fait de ladite société. À tout le moins, le Tribunal peut légitimement s'interroger sur l'absence de ce dernier dans la présente instance en comblement de passif alors que cette initiative revient au seul syndic. En conséquence, M. J-p. Sa., en qualité de syndic à la liquidation des biens de la SAM A, sera débouté de sa demande tendant à obtenir la condamnation conjointe et solidaire de pi. CR., p. PP., g. CI VV., a. CH. et r. PP. EL. venant aux droits de feu h. PP. EL., et l. RA. à supporter l'intégralité de l'insuffisance d'actif de cette société. Sur la demande de dommages et intérêts formée par g. CI. PP. EL. : L'exercice d'une action en justice est un droit qui ne dégénère en abus que s'il constitue un acte de malice ou de mauvaise foi ou s'il s'agit d'une erreur grave équipollente au dol. Un tel abus n'apparaît pas suffisamment caractérisé en l'espèce, de sorte que la demande de dommages et intérêts à hauteur de 10.000 euros présentée par g. CI VV. doit être rejetée. Sur les dépens : En vertu des dispositions de l'article 235 du Code de procédure civile, JM. J-p. Sa., en sa qualité de syndic à la liquidation des biens de la SAM A, qui succombe, supportera les entiers dépens de l'instance, avec distraction au profit de Maîtres Christine PASQUIER-CIULLA, Alexis MARQUET, Thomas GIACCARDI, Jean pi. LICARI, p. LORENZI, Avocats-Défenseurs, sous leur due affirmation.

Exporter

Tribunal de première instance, 9 février 2017, M. J-p. Sa. c/ M. pi. CR. et autres

Chronologie de l’affaire

Tribunal de Première Instance de Monaco, 09 février 2017, n° 15767

I. Le contexte factuel et procédural

A. Les faits à l'origine du litige

B. Le parcours procédural et les prétentions des parties

II. La question de droit et la solution de la juridiction

A. Le problème juridique posé

B. Le raisonnement et la motivation de la cour

1. L'affirmation de la conventionnalité sous réserve de l'article 560 du Code de commerce

Sommaire

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Sources citées

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Jurisprudence (1)

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