Juridiction monégasque (tribunal-travail), 10 octobre 2013, n° 11703

Décision commentée : Juridiction monégasque (tribunal-travail), 10 octobre 2013, n° 11703 (Lire sur source officielle)

Faits et procédure

Un salarié, engagé en 2003 en qualité de gestionnaire de patrimoine senior par la société anonyme monégasque H., devenue D., a présenté sa démission par lettre recommandée du 15 avril 2009. Deux avenants successifs avaient modifié son contrat. L'avenant du 8 octobre 2005 instituait un « retention plan » de 200.000 euros, versé par échéances. L'avenant n° 2 du 23 juin 2006 le remplaçait : le salarié renonçait aux trois dernières échéances, conservait le premier versement de 30.000 euros, et se voyait promettre une prime de fidélité de 170.000 euros. Ce même avenant contenait une clause de non-concurrence, de non-sollicitation et de non-démarchage, d'une durée de douze mois, couvrant la Principauté de Monaco, la région Provence-Alpes-Côte d'Azur et la Suisse, et assortie d'une contrepartie égale à 100 % de la rémunération mensuelle moyenne des douze derniers mois.

Après la démission, la société a saisi le bureau de jugement du Tribunal du travail. Ses dernières prétentions portaient sur le remboursement de 30.000 euros au titre du « retention plan », de 170.000 euros au titre des primes de fidélité, de 133.333,36 euros au titre des indemnités de non-concurrence versées de juin 2009 à janvier 2010, et sur 1.185.000 euros de dommages et intérêts au titre du transfert de clientèle. Le salarié a formé des demandes reconventionnelles : bâtonnement d'une phrase des conclusions adverses, dommages et intérêts pour procédure abusive et discriminatoire, et rejet de pièces adverses.

Le tribunal a été saisi après dix-sept renvois. Il a statué en premier ressort, le jugement étant prononcé le 10 octobre 2013.

Question de droit

Le lit

Vu la requête introductive d'instance en date du 25 février 2010, reçue le 26 février 2010 ; Vu les convocations à comparaître par-devant le Bureau de Jugement du Tribunal du Travail, suivant lettres recommandées avec avis de réception en date du 23 mars 2010 ; Vu les conclusions déposées par Maître Jean-Pierre LICARI, avocat-défenseur, au nom de la société anonyme monégasque D., en date des 23 décembre 2010, 1er décembre 2011, 14 juin 2012 et 8 novembre 2012 ; Vu les conclusions déposées par Maître Etienne LEANDRI, avocat-défenseur, au nom de Monsieur E. D. M., en date des 7 avril 2011, 29 mars 2012, 4 octobre 2012 et 7 février 2013 ; Après avoir entendu Maître Jean-Pierre LICARI, avocat-défenseur près la Cour d'Appel de Monaco, pour la société anonyme monégasque D., et Maître Etienne LEANDRI, avocat-défenseur près la Cour d'Appel de Monaco, pour Monsieur E. D. M., en leurs plaidoiries ; Vu les pièces du dossier ; E. D. M. a été employé par la société anonyme monégasque H. devenue D., suivant contrat à durée indéterminée, en qualité de gestionnaire de patrimoine senior (lettre d'engagement du 12 novembre 2003), et a présenté sa démission par lettre recommandée avec accusé de réception du 15 avril 2009. Ensuite d'un procès-verbal de défaut en date du 22 mars 2010, la SAM D. a attrait E. D. M. devant le bureau de jugement du Tribunal du Travail à l'effet d'obtenir sa condamnation au paiement des sommes suivantes :

• 200.000 euros à titre de restitution des indemnités de « retention plan » résultant de l'avenant du 8 octobre 2005 au contrat de travail (article 1),
• 50.000 euros, 60.000 euros et 60.000 euros à titre de restitution des primes de fidélité résultant de l'avenant n° 2 du 23 juin 2006 au contrat de travail (article 2),
• 113.333,36 euros à titre de restitution des indemnités perçues depuis juin 2009 et jusqu'en janvier 2010,
• 1.500.000 euros à titre de dommages et intérêts pour compenser le préjudice causé par le transfert de la clientèle gérée par Monsieur E. D. M. dans un autre établissement bancaire, nouvel employeur de l'intéressé (3% sur un montant principal de 50.000.000 euros). À l'audience fixée par les convocations, les parties ont régulièrement comparu. Puis, après 17 renvois intervenus à leur demande, l'affaire a été contradictoirement débattue lors de l'audience du 13 juin 2013 et le jugement mis en délibéré a été prononcé le 10 octobre 2013. Aux termes de ses dernières écritures judiciaires, la SAM D. sollicite le remboursement de la somme de 30.000 euros au titre du premier versement des indemnités de « retention plan », de la somme de 170.000 euros au titre des primes de fidélités indûment perçues, de la somme de 133.333,36 euros au titre de l'indemnité de non-concurrence indûment perçue pour les mois de juin 2009 à janvier 2010 ainsi que la condamnation du défendeur à lui régler la somme de 1.185.000 euros à titre de dommages et intérêts. À l'appui de ses prétentions, elle fait valoir que :
• la clause de non-concurrence, qui a été librement consentie par le salarié moyennant rémunération, est parfaitement licite,
• E. D. M. en a déjà admis la force contraignante puisqu'après une première démission du 6 mars 2008 donnée ensuite d'une proposition d'embauche par une autre banque de la place, il n'a nullement contesté la validité de cette clause et a même signifié au directeur de la société V. qu'il ne pouvait donner suite à son offre en raison de l'obligation de non-concurrence qu'il avait souscrite,
• en outre, la Convention collective du personnel des banques ne prohibe pas in extenso une telle clause mais implique qu'elle n'interdise pas tout réembauchage par une autre banque si une telle stipulation était convenue entre les parties,
• il suffit donc que l'engagement soit conforme aux exigences posées par la jurisprudence, à savoir qu'il soit stipulé dans le but de protéger les intérêts légitimes de l'entreprise et soit limité dans le temps et dans l'espace, ce qui est parfaitement le cas en l'espèce (en considération « des fonctions de l'employé et des informations stratégiques de nature économique, commerciale ou technique auxquelles il a accès ainsi que les liens privilégiés développés avec la clientèle », limitée à douze mois et circonscrite à la Principauté de Monaco, la région Provence Alpes Côte d'Azur et la Suisse),
• du moment que la clause est limitée, elle doit être considérée comme n'interdisant pas le réembauchage (elle ne fait que le conditionner) et s'en trouve valable,
• le départ du défendeur ne lui interdisait pas de s'engager dans une autre banque ou société financière à condition que celle-ci n'appartienne pas aux territoires contractuellement définis, et ce, pendant un délai de douze mois,
• la contrepartie financière était substantielle puisqu'elle représentait 100% de la rémunération mensuelle moyenne des douze derniers mois de présence,
• dans ces conditions, la clause de non-concurrence n'est ni contraire à l'article 22 de la Convention collective du personnel de banques, ni à l'article 25 de la Constitution du 17 décembre 1962 qui garantit le principe de la liberté de travail,
• il n'est pas contesté que le salarié est employé par la société V. depuis le 2 juin 2009 et se soustrait ainsi délibérément à ses obligations contractuelles,
• il doit en conséquence rembourser l'indemnité mensuelle de 14.166,66 euros qui a lui a été payée de juin 2009 à janvier 2010, étant relevé que les chèques adressés par le défendeur n'ont jamais été encaissés (leur encaissement pouvant être assimilé à une reconnaissance de la nullité de la clause de non-concurrence) et que leur délai de validité est de six mois en Principauté de Monaco,
• par ailleurs, l'ajustement du chiffrage du préjudice (39,5 millions d'euros détournés et valeur rémunératrice de 3% par an) - subi du fait de la prospection active menée par E. D. M. pour faire migrer les actifs qu'il gérait dans les livres de son nouvel employeur (manœuvres contraires aux usages loyaux du commerce et du libre exercice de la concurrence) - a été rendu possible à la suite du travail considérable d'expertise (pièce n° 21) mené par Monsieur B. (dont la probité ne saurait être remise en cause) lequel a procédé à un examen minutieux et à un contrôle objectif, financier et mathématique de documents bancaires, dans le cadre d'investigations comptables importantes (clôture des comptes et virement corrélatif des avoirs à la société V. entre le 1er juin 2009 et le 31 mai 2010, systématisation de la mutation),
• un rapport d'expertise mené à la demande d'une partie n'est nullement dépourvu de force probante et ce d'autant qu'il a été soumis à la discussion des parties (TPI, 15 février 2007 ; CA 29 avril 2008),
• le relevé critiqué (pièce n° 19) émane nécessairement de l'établissement détenant les actifs recensés (outre la question du secret bancaire) et démontre le flux mathématique des avoirs transférés des livres de la société D. vers la société V.,
• la lettre du directeur de la société V. du 7 août 2009 à l'AMAF constitue l'aveu tacite des détournements ainsi orchestrés,
• de plus, si le défendeur n'a pas perçu l'intégralité des indemnités « retention plan » (200.000 euros) mais seulement le premier versement de 30.000 euros en renonçant aux trois autres échéances, il n'en demeure pas moins qu'en application de l'article 989 du Code civil relatif à l'exécution de bonne foi des contrats, E. D. M. reste redevable de la somme de 30.000 euros en l'état de la violation de l'obligation de loyauté, qui perdure même en l'état d'une démission et a fortiori lorsque le salarié s'est engagé à ne pas concurrencer son employeur,
• de même, le règlement de prime de fidélité, qui s'est substituée par le jeu de l'avenant n° 2 aux indemnités de « retention plan », était assujetti à la fidélité effective de l'employé envers la banque, en sorte que les sommes perçues à hauteur de 170.000 euros devront être restituées,
• elle n'a pas manqué de modifier ses demandes dans un sens plus favorable notamment lorsque les investigations de Monsieur B. ont été terminées ou le chiffrage était erroné,
• le caractère discriminatoire de la présente action n'est nullement établi, alors que les salariés concernés ont exécuté leurs obligations,
• le défendeur tente d'instrumentaliser un contentieux relatif au fonctionnement de son compte titres mais omet de communiquer son assignation en référé du 18 juillet 2011,
• il ne s'est nullement agi d'un défaut d'information de l'état de son compte courant puisque son conseil avait produit dans l'instance en cause le relevé dudit compte, contemporain de la période où la clause de non-concurrence s'appliquait et sur lequel apparaissent les indemnités payées à ce titre. Aux termes de ses écritures judiciaires, E. D. M. sollicite le bâtonnement des termes offensants contenus dans les conclusions adverses du 8 novembre 2012 (« Monsieur E. D. M. est une nouvelle fois pris en flagrant délit de mensonge ») et la condamnation au paiement de la somme d'un euro à titre de dommages et intérêts pour sanctionner un tel débordement, le rejet des pièces adverses n° 19 et 21, ainsi que la condamnation au paiement de la somme de 100.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et discriminatoire. Il soutient pour l'essentiel que :
• la clause de non-concurrence est nulle, dans la mesure où elle est contraire à l'article 22 de la Convention collective des banques et porte atteinte à la liberté du travail garantie par l'article 25 alinéa 1 de la Constitution, en ce qu'elle couvre les zones géographiques de la Principauté de Monaco, de la région française Provence Alpes Côte d'Azur et de la Suisse (modification de ladite clause par l'avenant n° 2 du 23 juin 2006),
• il convient de relever qu'il a contesté dès le 26 mai 2009 (exploit d'huissier) la validité de cette clause et a renvoyé à l'employeur l'intégralité des sommes versées, alors que les chèques, pour lesquels la demanderesse précise qu'elle n'avait pas d'autre choix que de ne pas les encaisser, n'ont pas été restitués,
• la SAM D. aurait dû justifier de ce non-encaissement par la communication du relevé de compte qu'il n'a pu obtenir que dans le cadre d'une procédure en référé,
• la demande en restitution des indemnités de non-concurrence ne pourra dès lors être accueillie, dans la mesure où nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude, le fait d'avoir conservé les chèques valant acceptation de leur destinataire,
• la durée de validité des chèques ne saurait constituer un alibi et ce d'autant qu'il s'agit de sanctionner un vice qui trouve sa source dans l'inconséquence de la partie adverse,
• par ailleurs, la demanderesse ne rapporte aucunement la preuve du transfert fautif de clientèle ou d'agissements déloyaux,
• les pièces adverses n° 19 (tableau établi par l'employeur lui-même qui ne répond pas aux prescriptions de l'article 324 du Code de procédure civile) et 21 (rapport d'expertise de Monsieur B. établi de manière non contradictoire et sur la base du tableau précité) devront être écartées des débats faute de valeur probante, tout comme celles portant les numéros 22-1 à 22-5 qui sont étrangères au présent litige,
• en tout état de cause, un établissement bancaire n'est pas propriétaire de sa clientèle,
• la prime de « retention plan » de 30.000 euros a été incluse au salaire qui lui a été payé le 27 mars 2006 et lui est ainsi définitivement acquise,
• la prime de fidélité qui s'est substituée au « retention plan » a été déclarée acquise sous la seule réserve que « le contrat de travail ne soit pas rompu au moment du versement prévu », soit aux échéances des 1er septembre 2007, 1er décembre 2008 et 1er mars 2009, étant précisé que la rupture est consécutive à sa démission du 15 avril 2009 et non à un « licenciement notifié pendant la période allant de la date des présentes jusqu'au 1er mars 2009, sauf faute grave de l'employé, et ce, y compris pendant la période de préavis »,
• la SAM D. a fait un usage abusif de son droit d'ester en justice en l'état du peu de sérieux de ses prétentions qui ont été substantiellement modifiées en cours d'instance (« retention plan », préjudice), alors qu'elle ne pouvait ignorer avoir commis de graves erreurs dans la rédaction de son préliminaire de conciliation et l'a même reconnu,
• l'absence de preuves pour soutenir ses affirmations doit également être soulignée,
• il apparaît que d'autres gestionnaires ont démissionné pour rejoindre d'autres établissements bancaires sans qu'aucune procédure n'ait été diligentée à leur encontre,
• le Tribunal sera sensible à la teneur de l'ordonnance de référé qui démontre le comportement blâmable de l'employeur ainsi que l'aggravation de son préjudice. Lors de l'audience de plaidoirie, les parties ont été invitées à s'expliquer contradictoirement sur la compétence du Tribunal du Travail pour connaître de la question des agissements déloyaux qui auraient été commis par E. D. M. postérieurement à la rupture du contrat de travail, dans l'hypothèse où la clause de non-concurrence serait déclarée nulle, et s'en sont rapportées sur cette question. SUR QUOI, Aux termes de l'article 23 de la loi n° 1.047 du 28 juillet 1968, « Les avocats-défenseurs et avocats ne peuvent avancer aucun fait grave contre l'honneur ou la réputation des parties à moins que la cause ne l'exige et qu'ils n'aient reçu mandat exprès et par écrit de leurs clients. La juridiction saisie de la cause peut ordonner la suppression des écrits injurieux ou diffamatoires ». La formule « Monsieur E. D. M. est une nouvelle fois pris en flagrant-délit de mensonge » contenue dans les conclusions de la demanderesse en date du 8 novembre 2012, qui vise à mettre l'accent sur une incohérence dans le seul discours judiciaire, ne constitue pas un propos injurieux ou diffamatoire, alors qu'il n'a été avancé aucun fait grave contre l'honneur ou la réputation du défendeur. La demande de bâtonnement doit, en conséquence, être rejetée, ainsi que la demande afférente en paiement de dommages et intérêts. Suivant avenant au contrat de travail en date du 8 octobre 2005, la SAM H. et E. D. M. ont convenu : « Il est tout d'abord rappelé qu'à la suite du changement envisagé d'actionnariat de la SAM H., une importante période de transition s'ouvre pour les années 2005 à 2008 inclus. (…) Art 1 : Indemnités de « retention plan » Pendant la période de transition, un « retention plan » comportera pour vous un montant global de 200.000 euros (avant déduction). Le versement sera inclus dans votre bulletin de paie et sera effectué selon les modalités suivantes :
• 15% du montant global à l'expiration du mois pendant lequel la Banque aura changé d'actionnaire, mais au plus tard le 30 juin 2006 si le Banque ne change pas d'actionnaire avant cette date ;
• 25% du montant global à l'expiration du délai de 18 mois suivant la date du premier versement ;
• 30% du montant global à l'expiration du délai de 34 mois suivant la date du premier versement, et au plus tard avant le 31 décembre 2008 ;
• 30% du montant global à l'expiration du délai de 36 mois suivant la date du premier versement, mais pas avant le 1er janvier 2009. Il est bien entendu que le plan de Retention ne s'assimile pas au paiement de bonus futurs qui seront fonction de vos résultats propres et de ceux de la Banque et restent à la seule discrétion de la Banque. Art 2 : Démission Pendant la période de transition 2005-2008 et dès la signature de cet avenant, compte tenu de l'importante transition en cours, le délai de préavis fixé pour une démission intervenant en 2005, 2006, 2007 et 2008 est fixé à 18 mois si vous démissionnez pendant les 18 premiers mois suivant la signature de cet avenant, et de 12 mois si vous démissionnez à partir du 19ème mois suivant la signature de cet avenant. À l'issue de la période de transition 2005-2008, la durée de ce préavis sera réduite aux conditions légales et conventionnelles en vigueur, soit quarante-cinq jours en cas de démission. Toute démission avant les termes fixés ci-dessus fera perdre les montants résiduels du « Retention plan » non venus à échéance (…) ». Par un avenant n° 2 au contrat de travail en date du 23 juin 2006, la SAM D. et le salarié ont convenu : « Article 1 : Le présent avenant annule et remplace le premier avenant. Il contient l'engagement de la Banque de verser la prime de fidélité déterminée dans l'article 2 ci-après. L'employé accepte expressément, en conséquence, de renoncer au paiement des trois dernières échéances du « retention plan » prévu à l'article 1 du premier avenant. Le premier versement relatif au premier avenant daté du 8 octobre 2005, déjà perçu, est définitivement acquis à l'employé. Article 2 : Prime de fidélité La Banque s'engage, sous réserve que le contrat ne soit pas rompu au moment du versement prévu, à verser à l'employé, qui l'accepte en contrepartie de sa fidélité effective à la banque, une somme totale de 170.000 euros (…) à titre de prime de fidélité qui sera versée selon l'échéancier ci-dessous :
• 1er septembre 2007 : versement de la somme de 50.000 euros (…)
• 1er décembre 2008 : versement de la somme de 60.000 euros (…)
• 1er mars 2009 : versement de la somme de 60.000 euros (…) Le solde la prime de fidélité sera toutefois versé à l'employé, avec le solde de tout compte, au terme du contrat, si celui-ci résulte d'un licenciement notifié pendant la période allant de la date des présentes jusqu'au 1er mars 2009, sauf faute grave de l'employé, et ce y compris pendant la période de préavis. Article 3 : Clause de non concurrence, de non sollicitation et de non démarchage Compte tenu des fonctions de l'employé et des informations stratégiques de nature économique, commerciale ou technique auxquelles il a accès ainsi que des liens privilégiés développés avec la clientèle, l'employé s'engage dès son départ effectif de la Banque, pour quelque cause que ce soit, dans le cadre de ses nouvelles activités professionnelles, rémunérées ou non, à ne pas exercer, en qualité de salarié ou en toute autre qualité, que ce soit de façon directe ou indirecte, d'activités concurrentes avec la Banque, ses filiales ou sociétés apparentées, dans le domaine bancaire et/ou la gestion patrimoniale. L'engagement de ne pas faire ci-dessus s'appliquera à toute activité concurrentielle personnelle pour son propre compte ou au profit de quiconque, en qualité de salarié ou de mandataire établi dans les zones géographiques suivantes :
• la Principauté de Monaco
• la région française Provence Alpes Côte-d'Azur et la Suisse. À ce titre, l'employé reconnaît expressément que la limitation spatiale ci-dessus ne l'empêche nullement de se reclasser professionnellement, à l'expiration de la période d'engagement, ou en tout autre lieu. En outre, l'employé s'engage après son départ effectif de la Banque pour quelque cause que ce soit, à ne procéder à aucun démarchage ou sollicitation, direct ou indirect, de la clientèle ou du personnel de la Banque, quel que soit le lieu d'exercice de ses activités concurrentes. Le présent engagement de non concurrence, de non démarchage et de non sollicitation prendra effet à la date de l'expiration du préavis matérialisant la cessation des relations contractuelles, et ce pendant une durée de douze mois. Pendant toute la durée de la restriction, la Banque versera ou fera verser, au terme de chaque mois à l'employé une somme égale à 100% de sa rémunération mensuelle moyenne des 12 (…) derniers mois de présence dans la Banque, sauf en cas d'invalidité ou bénéfice d'une retraite. Toute violation du présent engagement libérera la Banque du paiement de cette contrepartie et rendra l'employé redevable envers elle du remboursement des sommes qu'il aura déjà perçues en contrepartie du respect de cet engagement de la clause de non concurrence et de non sollicitation et de non démarchage - Article 3. Par ailleurs, la Banque se réserve notamment le droit de poursuivre l'employé, et également toute personne à qui la violation de la clause profiterait, en réparation du préjudice subi, et de faire ordonner, sous astreinte, la cessation immédiate de l'activité concurrentielle ou le démarchage de clientèle, quel que soit le nombre de clients démarchés, et ce même si cela n'en concernait qu'un seul. À tout moment, avant la fin du contrat de travail et dans le mois qui suivra, la Banque pourra décider, et sans avoir à en justifier, de mettre un terme total ou partiel à la présente clause, libérant ainsi l'employé de son engagement et se libérant de toute obligation de versement de la contrepartie convenue. La Banque conserve toutefois le droit de demander réparation de tout préjudice causé, pendant l'année qui suivra la fin du contrat de travail, par tout acte de concurrence déloyale. Article 4 : Toute éventuelle nullité affectant tout ou partie de l'une des clauses du présent avenant n'affectera pas la validité des autres dispositions contractuelles, sauf ce qui serait une contrepartie de la clause nulle. (…) ». En vertu de l'article 989 alinéa 1 du Code civil, « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ». En l'espèce, il résulte des termes clairs et précis de l'avenant n° 2 du 23 juin 2006 que le premier versement de l'indemnité de « retention plan » d'un montant de 30.000 euros, qui avait déjà été réalisé, était définitivement acquis. De plus, le règlement des primes de fidélité n'était conditionné qu'à l'absence de rupture du contrat de travail au moment du versement perçu, la référence à une « fidélité effective à la Banque » ne pouvant manifestement s'entendre que pour la période antérieure au paiement de la gratification. La démission ayant été notifiée le 15 avril 2009 et le dernier versement étant intervenu le 1er mars 2009, les primes de fidélité sont manifestement acquises au défendeur. En tout état de cause, les manquements à l'obligation de loyauté ou à l'obligation de bonne foi (qui ne peuvent concerner que l'exécution du contrat de travail) ne peuvent avoir pour effet de priver le salarié d'une gratification (interdiction des sanctions pécuniaires sous réserve de quelques exceptions relatives aux amendes contenues dans le règlement intérieur) et ne peuvent donner lieu qu'au paiement de dommages et intérêts en cas de faute grave caractérisée. Les demandes en remboursement de l'indemnité de « retention plan » et de primes de fidélité doivent, en conséquence, être rejetées. L'article 25 de la Constitution monégasque énonce que « la liberté du travail est garantie. Son exercice est réglementé par la loi ». L'article 22 de la Convention collective monégasque de travail du personnel des banques prévoit que « le fait pour un agent d'avoir quitté une banque ne doit pas faire obstacle à son engagement dans une autre banque. C'est à l'ancien employeur qu'il appartient, s'il estime que cet engagement constitue un acte de concurrence abusive, d'entamer la procédure et d'apporter la preuve de ce caractère abusif », cette disposition conventionnelle interdisant incontestablement qu'une stipulation contractuelle puisse empêcher « l'engagement » subséquent d'un salarié quittant une banque de la Principauté dans un autre établissement de la place bancaire monégasque, et ce, compte tenu de la portée de cet accord collectif. Il apparaît en l'espèce que la clause de non-concurrence précitée interdisait à E. D. M. d'être employé par une banque concurrente monégasque dans le délai de douze suivant son départ effectif de la SAM D., en sorte qu'elle est manifestement contraire aux dispositions de la Convention collective monégasque du travail du personnel des banques lesquelles :
• sont plus favorables que les principes jurisprudentiels dégagés pour garantir la liberté du travail sus-évoquée (validité d'une clause de non-concurrence limitée dans le temps et dans l'espace et assortie d'une contrepartie financière suffisante),
• s'imposent à l'employeur, et ce, en dépit du principe de la liberté contractuelle ou de la reconnaissance initiale par le défendeur de la force contraignante de cette stipulation. Il s'ensuit que cette seule circonstance justifie l'annulation de la clause de non-concurrence contenue dans l'avenant du 23 juin 2006, et ce, sans qu'il soit nécessaire d'examiner l'impact sur la liberté du travail des conditions convenues. L'annulation de ladite clause impose cependant à E. D. M. de restituer les « indemnités de non-concurrence » qu'il a effectivement perçues (remise en l'état antérieur), soit la somme totale de 113.333,36 euros (14.166,67 x 8). Le fait que la demanderesse ait conservé les chèques adressés par son ancien salarié pour rembourser lesdites indemnités et n'ait pas pris concrètement position à cet égard apparaît sans incidence, dès lors qu'il n'est pas contesté que la SAM D. n'a pas procédé à l'encaissement desdits effets, dont la validité a aujourd'hui expiré. Le Tribunal invite toutefois l'employeur à restituer les chèques émis par le défendeur qui correspondent au montant des « indemnités de non-concurrence ». Enfin, ladite question ayant été soumise à la discussion contradictoire des parties lors de l'audience de plaidoirie, le Tribunal ne peut que relever d'office son incompétence (à raison de la matière, article 263 du Code de procédure civile) pour statuer sur la demande en paiement de dommages et intérêts formée par la demanderesse, dans la mesure où :
• les agissements éventuels du salarié, postérieurement à la rupture du contrat de travail, ne pourraient, suite à l'annulation de la clause de non-concurrence, que constituer des actes de concurrence déloyale relevant des règles générales de la responsabilité civile délictuelle (TPI, 19 janvier 2012, M. c/ société C),
• l'action en responsabilité civile délictuelle relève de la compétence de la juridiction de droit commun, à savoir le Tribunal de première instance, en première instance,
• les pièces versées aux débats par l'employeur concernent bien la période postérieure à la rupture effective du contrat de travail (1er juin 2009 au 31 mai 2010), sans qu'il soit clairement soutenu ou caractérisé l'existence de manquements à l'obligation de loyauté pendant l'exécution de la période de préavis (un seul ordre du 26 mai 2009 non traduit), étant relevé qu'il n'apparaît dès lors pas nécessaire de se prononcer sur la valeur probante des pièces produites par la SAM D. sous les numéros 19 et 21. Enfin, la demande reconventionnelle en paiement de dommages et intérêts n'a pas lieu de prospérer dès lors que :
• la demanderesse a pu se méprendre sur la portée de ses droits concernant notamment la validité de la clause de non-concurrence, alors qu'il ne peut lui être fait le reproche de la modification de ses prétentions à la baisse qui relève d'une simple erreur ou d'ajustements en cours,
• le caractère discriminatoire de l'action n'est nullement établi et ce d'autant que l'employeur peut librement libérer certains employés plutôt que d'autres d'une clause de non-concurrence, notamment compte tenu de l'importance des actifs gérés et du nombre de clients dont il avait la charge,
• l'assignation en référé du 18 juillet 2011 a été délivrée pour obtenir principalement copie de la situation patrimoniale du compte d'E. D. M. n° 0001231 ouvert dans les livres de la SAM D., suite à une instruction de vente des parts d'un fonds JS EUR Fund Leveraged, sans qu'il ait jamais été question, y compris dans les mises en demeure antérieures, de la vérification de l'encaissement des chèques visant à restituer les « indemnités de non-concurrence », alors qu'aucun élément ne permet de déterminer le préjudice qui en serait résulté pour le défendeur sur ce dernier point. La demanderesse, qui succombe, doit supporter les dépens du présent jugement.