ECLI:NL:PHR:2009:BJ2808 Parket bij de Hoge Raad , 29-09-2009 / 08/00491

Nr. 08/00491

Mr. Machielse

Zitting 23 juni 2009

Conclusie inzake:

Verdachte

1. Het Gerechtshof te Amsterdam zitting houdende te Arnhem heeft bij arrest van 25 juni 2007 de verdachte ter zake van "wederspannigheid door twee of meer personen met verenigde krachten gepleegd, terwijl het door hem gepleegde misdrijf of de daarbij door hem gepleegde feitelijkheden enig lichamelijk letsel ten gevolge heeft" veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 40 uren subsidiair 20 dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd een en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Mr. J.G.T. Klooken, advocaat te Arnhem, heeft namens de verdachte beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.I. Takens, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.

3.1 Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte de inleidende dagvaarding in eerste aanleg niet nietig heeft verklaard en de zaak niet heeft teruggewezen naar de Politierechter, maar is overgegaan tot de inhoudelijke behandeling van de zaak, althans deze beslissingen ontoereikend heeft gemotiveerd.

3.2 De inleidende dagvaarding ziet op de terechtzitting in eerste aanleg van de Politierechter in de Rechtbank te Utrecht van 5 september 2006. Ter terechtzitting is de verdachte niet verschenen en is hij door de Politierechter bij verstek veroordeeld.

3.3 Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 juni 2007 houdt onder meer in:

"De raadsman deelt mede, zakelijk weergegeven:

Primair ben ik van oordeel dat de inleidende dagvaarding nietig is. Uit de betekeningsstukken is op te maken dat de dagvaarding niet in persoon is betekend, maar aan de vader van cliënt, [betrokkene 1], is uitgereikt, terwijl op de akte van uitreiking is genoteerd dat hij niet kan lezen en schrijven. De vader van verdachte spreekt niet of nauwelijks Nederlands en heeft hierdoor niet begrepen dat er kennelijk een dagvaarding aan hem werd uitgereikt. Hij heeft de dagvaarding dus niet aan zijn zoon gegeven. Mijn cliënt was verbaasd op enig moment met een vonnis geconfronteerd te worden.

Subsidair verzoek ik u de zaak aan te houden en een tweetal getuigen op dit punt horen te weten de in de akte van uitreiking genoemde [betrokkene 1] en de postbode [getuige 1].

De advocaat-generaal deelt mede, zakelijk weergegeven:

De betekening is volgens de bepalingen van het Wetboek van Strafvordering verlopen. Verdachte staat ingeschreven op het adres van zijn vader. Zijn vader, een huisgenoot, heeft zich tegenover de postbode bereid verklaard het stuk aan zijn zoon te geven. Of hij nu wel of niet goed Nederlands verstaat, maakt daarbij niet uit. Hij heeft het stuk nu eenmaal aangenomen en heeft zich aldus bereid verklaard er iets mee te doen.

De raadsman deelt mede, zakelijk weergegeven:

De vader van cliënt spreekt Arabisch. Het is mij niet bekend hoe lang hij al in Nederland woont. Ik weet ook niet of hij in Nederland heeft gewerkt.

3.4 Het Hof heeft het verweer strekkende tot nietigverklaring van de inleidende dagvaarding verworpen en daartoe overwogen, zoals kan worden opgemaakt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 juni 2007 en zoals gelijkluidend in het arrest van 25 juni 2007 is opgenomen:

"Naar het oordeel van het hof is de inleidende dagvaarding op juiste wijze volgens de voorschriften van de artikelen 588 e.v. van het Wetboek van Strafvordering betekend, immers op het adres waar verdachte in het bevolkingsregister stond ingeschreven. De dagvaarding is aan zijn vader uitgereikt. Niet relevant is dat de vader van verdachte de Nederlandse taal in geschrift niet machtig is, nu de postbode op de akte van uitreiking uitdrukkelijk heeft aangegeven dat de vader zich bereid verklaarde om de brief in ontvangst te nemen en onverwijld aan de geadresseerde te doen toekomen. Aannemelijk is ook te achten dat [betrokkene 1] heeft begrepen wat de bedoeling was, aangezien hij al meer dan twintig jaar in Nederland woonachtig is. Het primaire verweer wordt verworpen."

3.5 Indien de geadresseerde niet op het adres waar hij als ingezetene is ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens dan wel zijn woon- of verblijfplaats wordt aangetroffen geschiedt op de voet van art. 588, derde lid aanhef en onder a, Sv de uitreiking van een gerechtelijke mededeling aan degene die zich op dat adres bevindt en die zich bereid verklaart het stuk onverwijld aan de geadresseerde te doen toekomen. In de onderhavige zaak staat de verdachte sinds 16 mei 2003 in het GBA ingeschreven op het adres [a-straat 1] te [plaats], alwaar de inleidende dagvaarding op 12 juli 2006 aan zijn vader is uitgereikt. De naam van degene aan wie de gerechtelijke mededeling is uitgereikt, dient zoals bepaald in art. 589, eerste lid aanhef en onder sub 4, Sv, in de akte van uitreiking te worden vermeld en hij moet voor ontvangst tekenen. De naam van de vader van verdachte - [betrokkene 1] - staat in de akte van uitreiking vermeld, evenals de vermelding "vader". Voorts heeft hij ook voor ontvangst getekend. Bovendien heeft de postbode op de akte vermeld dat de geadresseerde, bedoeld zal zijn de vader van verdachte, niet kan lezen en schrijven.

3.6 Of en in hoeverre degene die het gerechtelijk stuk in ontvangst heeft genomen, inderdaad dit onverwijld heeft doen toekomen aan de geadresseerde, hoeft in rechte niet te blijken.(2) Als op het inschrijvings- of woon- of verblijfadres zich iemand bevindt die zich bereid verklaart de dagvaarding aan verdachte te doen toekomen en dat vervolgens niet doet, komt dat voor rekening van verdachte.(3) Degene die zich bereid verklaart het gerechtelijk stuk onverwijld aan de geadresseerde te doen toekomen, moet wel het belang van het gerechtelijk stuk kunnen begrijpen. Van een minderjarige van 13 of 14 jaar mag dit bijvoorbeeld worden verwacht.(4)

3.7 Volgens de steller van het middel levert de uitreiking van de dagvaarding aan iemand van wie al bij voorbaat twijfelachtig is dat hij begrijpt wat van hem wordt verlangd, zoals de vader van verdachte die de Nederlandse taal onvoldoende beheerst, enerzijds een nietigheid op, anderzijds kleeft er aan de door zo iemand uitgesproken bereidverklaring zelf een gebrek zodat de betekening om die reden nietig is.(5)

3.8 Op de akte staat vermeld dat de vader van verdachte niet kan lezen en schrijven, wat niet wegneemt dat hij de Nederlandse taal wel kan verstaan. Het is aldus niet van belang dat de vader van verdachte de Nederlandse taal in geschrift niet machtig is, nu de postbode op de akte van uitreiking uitdrukkelijk heeft aangegeven dat de vader zich bereid verklaarde om de brief in ontvangst te nemen en onverwijld aan de geadresseerde te doen toekomen. De vader heeft hiervoor ook getekend. Voorts is de vader van verdachte al meer dan twintig jaren woonachtig in Nederland(6), dus mocht het hof het aannemelijk achten dat hij van de postbode heeft begrepen wat van hem werd verlangd. 's Hofs oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.

3.9 Het middel faalt.

4.1 Het tweede middel ligt in het verlengde van het eerste middel. Het klaagt dat het Hof het verzoek van de verdediging tot het horen van getuigen, te weten de vader van verdachte en de postbode, ten onrechte heeft afgewezen en daarbij de noodzaak tot het horen van die getuigen heeft miskend, althans is de afwijzing van dat verzoek zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

4.2 Ter terechtzitting in hoger beroep van 11 juni 2007 is namens de verdachte door de raadsman het volgende verzocht:

"Subsidair verzoek ik u de zaak aan te houden en een tweetal getuigen op dit punt horen, te weten de in de akte van uitreiking genoemde [betrokkene 1] en de postbode [getuige 1]."

4.3 In zijn arrest van 25 juni 2007 heeft het Hof ten aanzien van het verzoek tot het horen van de getuigen het volgende overwogen:

"Het hof wijst eveneens af het subsidiaire verzoek tot het horen van twee getuigen, de in de akte van uitreiking genoemde [betrokkene 1] en de postbode [getuige 1], nu hij het horen van die personen niet noodzakelijk acht."

4.4 Voor de beoordeling van het verzoek tot het horen van de getuigen is ingevolge art. 315 en art. 328 in verbinding met art. 415 Sv de maatstaf of de noodzaak van het verzochte is gebleken (vgl. HR 19 juni 2007, LJN AZ1702, NJ 2007, 626 rov. 3.3.1). Het Hof heeft bij de afwijzing van dat verzoek geoordeeld dat het horen "niet noodzakelijk" is. Aldus heeft het Hof de juiste maatstaf gehanteerd.

4.5. De klacht kan niet tot cassatie leiden. In de hiervoor weergegeven overwegingen onder 3.4 en 4.3 ligt als oordeel van het Hof besloten dat de grond voor de afwijzing van het verzoek erin is gelegen dat het niet machtig zijn door de vader van verdachte van de Nederlandse taal in geschrift onvoldoende grond oplevert de getuigen te horen, aangezien de postbode op de akte van uitreiking uitdrukkelijk heeft aangegeven dat de vader zich bereid verklaarde om de brief in ontvangst te nemen en onverwijld aan de geadresseerde te doen toekomen. Dat oordeel van het Hof is niet onbegrijpelijk.

4.6 Dit middel faalt eveneens.

5.1 Het derde middel bevat de klacht dat het Hof een verkeerde uitleg heeft gegeven aan het bestanddeel "werkzaam in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening" zoals bedoeld in art. 180 Sr, zodat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed.

5.2 Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

"hij op 05 december 2005 te Utrecht toen de aldaar dienstdoende [agent], agent van politie Utrecht verdachte [medeverdachte] terzake van een last tot aanhouding buiten heterdaad had aangehouden teneinde verdachte naar een politieburo te brengen, zich tezamen met anderen met verenigde krachten met geweld en bedreiging met geweld, heeft verzet tegen opsporingsambtenaar [agent], werkzaam in de rechtmatige uitoefening zijner bediening,

hebbende verdachte en/of zijn mededaders telkens opzettelijk gewelddadig:

• meermalen, stompende/slaande bewegingen gemaakt naar het hoofd van [agent] (waardoor [agent] [medeverdachte] moest loslaten teneinde zijn hoofd te beschermen) waarbij hij verdachte [agent] meermalen tegen de armen heeft geraakt en (vervolgens) nadat [agent] verdachte tegen de grond had gewerkt en bovenop hem was gaan zitten

• zich met zijn hele lichaam heftig bewogen en

• die [agent] met kracht tegen het lichaam geduwd en

• diens jas over zijn hoofd getrokken waardoor die [agent] geen zicht meer had op verdachte en de aanwezige omstanders

• met kracht tegen de rug geschopt/gestompt, tengevolge van welk door hem, verdachte, gepleegd misdrijf deze opsporingsambtenaar enig lichamelijk letsel (te weten een kneuzing van de rechter knie en een schaafwond op die knie) bekwam;"

5.3 Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 juni 2007 houdt onder meer het volgende in:

"Door de officier van justitie is geen rechtmatig bevel gegeven om de broer van verdachte, [medeverdachte], buiten heterdaad aan te houden. Uit het dossier blijkt immers niet dat er een redelijk vermoeden van schuld bestond dat [medeverdachte] een strafbaar feit had begaan. De agenten functioneerden daarom niet in de rechtmatige uitoefening van hun bediening. Ik heb de advocaat-generaal voorafgaand aan deze terechtzitting in een brief aan haar daarop gewezen.

De advocaat-generaal deelt mede, zakelijk weergegeven:

Het is niet relevant dat de aanhouding buiten heterdaad heeft plaatsgevonden. Het enige dat van belang is, dat er een bevel tot aanhouding door de officier van justitie is gegeven. De toestemming om verdachte aan te houden, was daarmee dus gegeven. De agenten behoefden zich niet van de juistheid van een dergelijk bevel te vergewissen."

5.4 In zijn arrest van 27 juni 2007 heeft het Hof ten aanzien van dit verweer het volgende overwogen:

"De raadsman heeft voorts - zakelijk weergegeven - ter terechtzitting aangevoerd dat door de Officier van Justitie geen rechtmatig bevel is gegeven om de broer van verdachte, [medeverdachte], buiten heterdaad aan te houden. Uit het dossier blijkt immers niet dat er een redelijk vermoeden van schuld bestond dat [medeverdachte] een strafbaar feit had begaan. De agenten functioneerden daarom niet in de rechtmatige uitoefening van hun bediening, zodat vrijspraak zal moeten volgen.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Naar het oordeel van het hof is niet relevant waarom het bevel tot aanhouding buiten heterdaad door de Officier van Justitie is gegeven, maar dàt een dergelijk bevel door de Officier van Justitie is gegeven. Daarmee waren de agenten in de rechtmatige uitoefening van hun bediening. Zij zijn niet gehouden de juistheid van het bevel te controleren.

Het verweer wordt aldus verworpen."

5.5 Art. 180 Sr luidt:

"Hij die zich met geweld of bedreiging met geweld verzet tegen een ambtenaar werkzaam in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, of tegen personen die hem daarbij krachtens wettelijke verplichting of op zijn verzoek bijstand verlenen, wordt als schuldig aan wederspannigheid gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie."

5.6 Art. 54, eerste lid, Sv luidt:

"Ook buiten het geval van ontdekking op heeter daad is de officier van justitie bevoegd den verdachte van eenig strafbaar feit waarvoor voorloopige hechtenis is toegelaten, aan te houden en naar eene plaats van verhoor te geleiden; hij kan ook diens aanhouding of voorgeleiding bevelen."

5.7 Art. 148 Sv luidt:

"1. De officier van justitie is belast met de opsporing van de strafbare feiten waarvan de rechtbank in het arrondissement waarin hij is aangesteld, kennisneemt, alsmede met de opsporing binnen het rechtsgebied van die rechtbank van de strafbare feiten waarvan andere rechtbanken kennisnemen.

1. Hij geeft daartoe bevelen aan de overige personen met de opsporing belast.

2. (...)"

5.8 Op grond van art. 54, eerste lid, Sv is de officier van justitie bevoegd een bevel tot aanhouding buiten heterdaad te geven van de verdachte van een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. Dit kan ex art. 148, tweede lid, Sv mondeling of schriftelijk geschieden aan de aan de officier van justitie ondergeschikte opsporingsambtenaren. De ambtenaar die zo een bevel te goede trouw uitvoert kan zich beroepen op art. 43 Sr en handelt niet wederrechtelijk.(7) De bevoegdheid van art. 54 Sv geldt enkel jegens verdachten, met andere woorden personen ten aanzien van wie uit feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voortvloeit zoals bedoeld in art. 27 Sv.

5.9 In de onderhavige zaak waren twee verbalisanten voornemens om de verdachte aan te houden ter zake van een signalering van een "311 Sr-feit". Uit een formulier "Signaleren persoon OPS" van 9 december 2005 kan worden opgemaakt dat de verdachte vluchtgevaarlijk is. Voorts blijkt uit een "melding met rapportage" van 29 november 2005 dat:

"HovJ [...] heeft telefonisch contact gehad met de OvJ [...]. Deze heeft toestemming gegeven voor aanhouding buiten heterdaad. De machtiging tot binnentreden zit in de map. Deze ligt in de kluis van rapp. [...]. Kluis is open.

De cono van de [...] heeft contact gehad met het Strategoteam. Zij zouden ook uitkijken naar VE."

5.10 's Hofs oordeel dat de verbalisanten werkzaam waren in de rechtmatige uitoefening van hun bediening getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

5.11 Het middel faalt.

1. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

2. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Deze zaak hangt samen met de zaak 08/00491 waarin ik heden ook concludeer.

2 Zie HR 31 mei 1977, NJ 1977, 559 m.nt. Th.W.v.V.

3 HR 18 januari 1994, NJB 1994, blz. 179, nr. 73.

4 HR 5 januari 1988, NJ 1989, 377. De wet noemt geen minimum leeftijd van degene die een gerechtelijk stuk in ontvangst neemt. In de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel ziende op de nadere wijziging van de voorschriften omtrent de wijze van kennisgeving van gerechtelijke mededelingen in strafzaken wordt gesteld dat alleen mag worden uitgereikt aan personen die "redelijkerwijs op grond van leeftijd of verstandelijke ontwikkeling in staat kunnen worden geacht het stuk te doen toekomen aan de geadresseerde". Zie Kamerstukken II, vergaderjaar 1983-1984, 18 324, nr. 3, p. 17 en A.J.A. van Dorst, Betekeningsperikelen in strafzaken, NJB 17 september 1988, afl. 31, p. 1138.

5 Deze vraag wordt ook opgeworpen door Prof. Reijntjes in J.M. Reijntjes, De dagvaarding in strafzaken, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 44-45.

6 Kennelijk heeft het hof hier acht geslagen op het feit dat verdachte in 1981 te Utrecht is geboren, hetgeen op zijn minst het vermoeden doet rijzen dat de vader van verdachte toen al in Nederland verbleef.

7 Zie HR 17 januari 1916, W. 9944.