ECLI:NL:PHR:2009:BJ3241 Parket bij de Hoge Raad , 13-10-2009 / 07/10941

Nr. 07/10941

Mr. Bleichrodt

Zitting 7 juli 2009 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 16 juli 2007 de verdachte ter zake van 1. "Afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen", 2. "Diefstal, voorafgegaan en vergezeld van bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen en 4. "Diefstal" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden en tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis.

2. Namens klager is beroep in cassatie ingesteld. Mr. H.E.P. van Geelkerken, advocaat te Heerlen, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

3.1 Beide middelen houden in principe dezelfde klacht in, te weten dat "het gerechtshof op onrechte gronden en criteria de verdediging het recht op ondervragen van getuige [getuige 1] heeft geweigerd en aldus een eerlijk proces heeft onthouden", zij het dat het tweede middel daaraan nog toevoegt dat door die weigering een confrontatie ex artikel 297, lid 1 Sv niet kon worden gerealiseerd. Dat is het gevolg van het feit dat het Hof op een bepaald moment heeft afgezien van de nadere oproeping van de getuige [getuige 1], die indertijd aangifte had gedaan van de onderhavige feiten.

3.2 Voor een goed begrip schets ik aan de hand van de processen-verbaal van de gehouden terechtzittingen de gang van zaken:

(i) Op de terechtzitting van 18 december 2006 is [getuige 1] als getuige à décharge gehoord.(1)

Daar heeft deze, in afwijking van zijn aangifte bij de politie, een in belangrijke mate ontlastende verklaring afgelegd. Vervolgens achtte de Advocaat-Generaal het noodzakelijk dat de mededader [getuige 2] als getuige zou worden gehoord. De raadsman heeft aangevoerd dat de getuige [getuige 1] in een eerdere fase op zijn kantoor is geweest en toen een verklaring op schrift heeft gesteld die aan het hof is toegezonden. Hij heeft zich tegen een schorsing van het onderzoek verzet omdat zijn cliënt al zo lang in onzekerheid verkeerde over de uitkomst van deze zaak.

Na gehouden beraad heeft het Hof het onderzoek voor bepaalde tijd geschorst voor het horen van de getuige [getuige 2], met aanzegging van datum en tijdstip van die terechtzitting aan onder meer de getuige [getuige 1]. Die beslissing is genomen nog voordat de raadsman en de Advocaat-Generaal in de gelegenheid waren gesteld om [getuige 1] vragen te stellen.

(ii) Op de nadere terechtzitting van 5 april 2007 is [getuige 2] verschenen en als getuige gehoord. Met toestemming van de Advocaat-Generaal, de raadsman en verdachte is [getuige 2] vervolgens toegestaan zich te verwijderen en is hem medegedeeld dat zijn tegenwoordigheid op de nadere terechtzitting niet meer was vereist. Nadat de raadsman erop had gewezen dat noch de Advocaat-Generaal noch de verdediging [getuige 1] op de eerdere terechtzitting had kunnen ondervragen, heeft het Hof het verzoek van de raadsman om in verband daarmee de behandeling van de zaak aan te houden, gehonoreerd. Het onderzoek ter terechtzitting is voor bepaalde tijd geschorst met bevel tot oproeping en medebrenging van [getuige 1] tegen die nadere terechtzitting.

(iii) Op de volgende terechtzitting van 2 juli 2007 is [getuige 1] wederom niet verschenen. De Advocaat-Generaal heeft medegedeeld dat [getuige 1] niet bereikt kon worden op zijn GBA-adres en dat deze evenmin telefonisch bereikbaar bleek te zijn. Het was dus niet mogelijk gebleken het bevel tot medebrenging van [getuige 1] te effectueren. Nadat de raadsman had verklaard geen afstand te doen van deze getuige heeft het Hof na gehouden beraad overwogen en beslist:

"Naar het oordeel van het Hof is het niet aannemelijk, dat getuige [getuige 1] op korte termijn kan worden getraceerd en dus binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen. Mede gelet op het feit dat de onderhavige strafzaak reeds twee keer is aangehouden en het belang van berechting binnen een redelijke termijn, zal het hof de zaak dan ook heden ter zitting afdoen".

3.3 Ik merk in de eerste plaats op dat de verdediging op de terechtzitting van 5 april 2007 ermee heeft ingestemd dat de getuige [getuige 2] zich na het afleggen van zijn verklaring verwijderde en dat [getuige 2] is medegedeeld dat zijn tegenwoordigheid op een nadere terechtzitting niet werd vereist. Wat in de toelichting op het tweede middel wordt gesteld over het belang van de verdediging om op een nadere terechtzitting [getuige 1] en [getuige 2] tegenover elkaar te doen stellen (art. 297, eerste lid, Sv), gaat dus niet op. [getuige 2] zou daar, naar ook de verdediging had goedgevonden, niet aanwezig zijn.

Verder heeft de raadsman, die na het verhoor van [getuige 1] op 18 december 2006 op het standpunt stond dat de zaak kon worden afgedaan, noch op de tweede noch op de derde terechtzitting aangegeven welke nadere vragen hij aan [getuige 1], die op de eerste terechtzitting in feite een de verdachte ontlastende verklaring had afgelegd, nog zou willen stellen. Gelet op een en ander is het de vraag of de verdachte een rechtens te respecteren belang heeft bij de middelen.

3.4 In het middel is gesteld dat gehandeld is in strijd met art. 287 lid 2 Sv, doch mijns inziens ten onrechte. Die bepaling strekt ertoe dat verschenen getuigen worden gehoord, tenzij daarvan wordt afgezien, wat onder meer mogelijk is indien het openbaar ministerie en de verdediging daarmee instemmen. In deze zaak is de verschenen getuige [getuige 1] op de terechtzitting van 18 december 2006 gehoord, dus is voldaan aan genoemde bepaling; daaraan doet niet af dat de Advocaat-Generaal en de verdediging niet in de gelegenheid zijn geweest om harerzijds vragen te stellen.

Vervolgens heeft het Hof met toepassing van art. 319, derde lid, Sv, ambtshalve (van een verzoek van de verdediging blijkt niet) [getuige 1] aangewezen als getuige wiens tegenwoordigheid op de nadere terechtzitting (ook) vereist was. Pas daarna gaat het mis: [getuige 1] verschijnt niet op de nadere terechtzitting en zelfs kan een bevel tot medebrenging tegen een volgende terechtzitting niet worden tenuitvoergelegd, omdat hij niet is te traceren.

De wet regelt niet expliciet wat moet gebeuren wanneer getuigen in deze fase niet meer verschijnen en niet te vinden zijn. Op zichzelf is juist de stelling van het eerste middel, dat art. 288, eerste lid onder a Sv hier niet rechtstreeks van toepassing is.(2)

3.5 Al vóór de totstandkoming van de regel die nu in art. 288, eerste lid sub a Sv is vervat(3), was het vaste rechtspraak dat (hernieuwde) oproeping van een getuige - ondanks het feit dat de wettekst toen inhield dat slechts met toestemming van onder meer de verdediging van hernieuwde oproeping kon worden afgezien - achterwege kon blijven wanneer zodanige oproeping overbodig of nutteloos was.(4)

Het oordeel van het Hof, dat de zaak al twee maal had aangehouden, komt daarop neer dat er geen zicht op bestond wanneer de getuige [getuige 1] wel zou kunnen worden bereikt en ter terechtzitting zou kunnen verschijnen en dat in verband daarmee het belang van de afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM diende te prevaleren. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, in aanmerking genomen het mijns inziens in ieder geval geringe gewicht van het belang van de verdediging bij een hernieuwde oproeping van [getuige 1], zoals hiervoor onder 3.3 geschetst, niet onbegrijpelijk.

Het gevolg van een en ander is inderdaad dat de verdediging [getuige 1] niet heeft kunnen ondervragen. Maar dat hoeft in dit geval niet tot cassatie te leiden. Ik herhaal dat het bij de verklaring van [getuige 1] ter terechtzitting ging om een in wezen niet van het standpunt van de verdachte afwijkende verklaring en dat de raadsman, gelet op zijn standpunt ter terechtzitting van 18 december 2006, van oordeel was dat nader onderzoek niet nodig was. Verder is deze verklaring - vanzelfsprekend - niet tot het bewijs is gebezigd.(5) In het licht van het voorgaande begrijp ik overigens ook de in het middel gestelde behoefte om deze getuige op een nadere terechtzitting "aan de tand te voelen" niet zo goed.

3.6 De middelen falen en zouden, naar het mij voorkomt, met de aan art. 81 RO te ontlenen korte motivering kunnen worden afgedaan. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven, heb ik niet aangetroffen.

1. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Kort na verdachtes veroordeling in eerste aanleg heeft deze [getuige 1] gesproken. Daarna is [getuige 1] op het kantoor van de raadsman van verdachte verschenen, waar hij een de verdachte ontlastende verklaring op schrift heeft gesteld (de desbetreffende stukken zijn ook aan de schriftuur gehecht).

2 Art. 288 Sv, dat betrekking heeft op niet verschenen getuigen als bedoeld in art. 287, derde lid Sv, past reeds daarom niet direct op deze situatie.

3 De voorloper van deze bepaling (toen art. 282) is ingevoerd bij de Wet van 27 november 1991, Stb. 1991,663

4 Zie bijv. HR NJ1953, 608, HR NJ 1973, 136, HR NJ 1977, 21, HR NJ 1979, 150 en HR NJ 1982, 138.

5 Dat het Hof die verklaring, gelet op het overige bewijsmateriaal als niet betrouwbaar heeft aangemerkt, is een andere kwestie (zie de motivering van het Hof in de aanvulling op het verkorte arrest blz. 9).