Conseil d'État de Belgique — Raad van State, 2007-11-22, ECLI:BE:RVSCE:2007:ARR.177.029

Décision officielle commentée

quant à la cession de leurs activités de câblodistribution par voie d’apports à une société à constituer et à la cession des actions ou parts représentatives du capital de ladite société à ALE, par l’approbation de (i) «la prise de participation dans l’intercommunale NewIco, et le projet d’apport de branche d’activité, (ii) la convention d’achat d’actions» avec l’intercommunale ALE, (iii) «la cession de ladite participation à ALE conformément et dans le respect de la convention de cession d’actions» et (iv) la convention entre les vendeurs relative à la répartition de la prise en charge des garanties, lesdites décisions consacrant ainsi, à titre définitif, l’acceptation de l’offre d’ALE/BRUTELE, le rejet de l’offre de la requérante et l’arrêt de la procédure de sélection d’un acquéreur desdites activités (affaire 185.581/XV-612); Vu la requête introduite le 6 septembre 2007 par laquelle la Société intercommunale pour la Diffusion de la Télévision, en abrégé BRUTELE et la Société coopérative intercommunale à responsabilité limitée «TECTEO» demandent à être reçues en qualité de parties intervenantes dans la procédure en référé (affaire 184.729/XV-611); Vu la note d'observations et le dossier administratif; Vu le rapport de M. DEROUAUX, premier auditeur chef de section au Conseil d'Etat; Vu la requête déposée à l’audience du 7 novembre 2007 par laquelle la Société intercommunale pour la Diffusion de la Télévision, en abrégé BRUTELE et la Société coopérative intercommunale à responsabilité limitée «TECTEO» demandent à être reçues en qualité de parties intervenantes dans la procédure en référé d’extrême urgence (affaire 185.581/XV-612); Vu la «note d’observations» déposée par le conseil des parties adverses à l’audience du 7 novembre 2007; Vu les ordonnances du 25 octobre 2007, à la première desquelles était joint le rapport, fixant les affaires à l'audience du 7 novembre 2007, date à laquelle elles ont été mises en continuation à l’audience du 9 novembre 2007; Entendu, en son rapport, M. LEROY, président de chambre;

R XV - 611 et 612- 3/32

Entendu, en leurs observations, Mes D. FESLER et G. LEBRUN, avocats, comparaissant pour la partie requérante, Me E. MARON, avocat, comparaissant pour les parties adverses et Mes J. BOURTEMBOURG et N. FORTEMPS, avocats, comparaissant pour les parties intervenantes; Entendu, en son avis conforme, M. DEROUAUX, premier auditeur chef de section; Vu le titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973; Quant aux faits Considérant que les faits utiles à l’examen des recours se présentent comme suit: Les parties adverses exploitent des réseaux de télédistribution en Wallonie. Soucieuses à la fois de rationaliser leurs activités et d’en accroître les performances, elles ont, sur la recommandation d’un bureau d’études spécialisé, projeté de commercialiser une offre dite «triple play» (télédistribution, internet et téléphone), de créer à cette fin une entité commune et de s’associer à un partenaire financier et commercial. Elles ont, dans un premier temps, engagé un processus dénommé «Tempo», dans lequel les huit parties adverses, qui sont des sociétés intercommunales de télédistribution (une «pure» – IDEA – et sept mixtes), ont confié à la banque d’affaires ING une mission de conseil et d’assistance ayant pour objet, d’une part, de réaliser une évaluation des actifs et des contributions de chaque intercommunale, et, d’autre part, de les assister dans la phase de recherche d’un partenaire stratégique en vue d’aboutir à la constitution d’une structure commune appelée «NewCo», dont il aurait souscrit 50 % du capital. La banque ING a engagé des négociations, en langue anglaise; le 4 avril 2006, elle a adressé un document intitulé «Information Memorandum» (traduit par la requérante par «règlement de procédure») à six partenaires potentiels et a invité ceux-ci à remettre une offre indicative pour l’acquisition de la moitié du capital de la société à créer. Ces partenaires sont ALTICE, BELGACOM, COGECO, le groupement d’intérêt économique constitué par ALE et BRUTELE, MOBISTAR et TELENET. Ce document définissait les critères de sélection comme suit (traduction de la requérante): R XV - 611 et 612- 4/32

«

– le prix proposé et les termes de l’offre indicative; – l’aptitude et l’engagement à créer de la valeur pour NewCo, ses actionnaires, clients et employés, spécialement dans le développement d’activités “triple play”; – l’aptitude à intégrer dans une plate-forme la gestion des relations avec les clients de NewCo; – l’expérience dans le développement de nouvelles offres et l’augmentation des revenus par client; – l’engagement et l’aptitude à gérer le processus en cours dans le respect du calendrier décrit et des règles définies dans ce Règlement de Procédure (Process Letter); – le plan relatif à la politique de l’emploi et à la politique d’intégration de NewCo, et la future implication de directeurs clé (sic) issus du partenaire potentiel au sein de NewCo.». Il était précisé que l’ordre des critères reflétait leur importance relative et, en outre, qu’une lacune significative ou le non-respect d’un seul de ces critères était susceptible de disqualifier un candidat pour la sélection sur la liste restreinte. Le 19 avril 2006, les six partenaires consultés ont remis une offre indicative; en marge de son offre, ALE-BRUTELE s’est déclaré intéressé par l’acquisition de 100% du capital de la société à créer. La banque ING a analysé ces offres et a procédé à leur comparaison. Ses conclusions étaient les suivantes (traduction): « – TELENET, ALTICE et COGECO ont reçu les notes les plus élevées; – l’offre indicative du GIE ALE-BRUTELE est forte en terme de prix, mais son expérience pour le triple play n’est pas démontrée et dépend d’un partenaire externe (Telenet) dans le développement d’une offre de téléphonie résidentielle; ce manque de savoir-faire pénalise le GIE dans le classement; – en comparaison des autres offres indicatives, l’offre de MOBISTAR se positionne faiblement sur certains critères clés comme le prix et la valeur ajoutée; – l’offre de BELGACOM ne respecte pas la demande puisqu’elle propose d’acquérir les actifs et ensuite de les donner en location». En conséquence, la banque ING a recommandé de sélectionner les trois meilleurs candidats, soit ALTICE, COGECO et TELENET. En même temps, elle a relevé que l’offre de ALE-BRUTELE d’acquérir 100 % des actions avec une prime de 10 % méritait plus ample examen et recommanda d’inviter cette dernière ainsi que les trois candidats retenus à remettre une offre pour 100 % des actions. Les conseils d’administration des huit intercommunales se sont ralliés à ces propositions par des délibérations adoptées entre le 25 avril et le 15 mai 2006 (INTEREST OST: 25 avril; TELELUX: 28 avril; SIMOGEL, IGEHO et INATEL: 2 mai; SEDITEL: 4 mai; IDEA: 10 mai; INTERMOSANE: 15 mai). Par deux courriers du 4 mai 2006 (également qualifiés de «règlements de procédure» par la requérante), ING a invité, d’une part, les trois candidats sélectionnés R XV - 611 et 612- 5/32

à remettre, pour le 2 juin 2006 au plus tard, une offre définitive et liante pour une prise de participation de 50 % dans le capital de NewCo, et, d’autre part, les trois mêmes candidats et ALE-BRUTELE à remettre pour la même date, une offre définitive et liante pour une prise de participation à 100 %. Ces courriers déterminent les modalités d’accès à la «data room» et celles des rencontres avec les représentants des huit intercommunales. Ils précisent également les éléments qui doivent figurer dans les offres ainsi que les critères d’évaluation de celles-ci. Pour l’offre à 50 %, ces critères sont similaires à ceux mentionnés le 4 avril. Pour celle à 100 %, ils sont formulés comme suit (traduction de la requérante): « – le prix proposé, les modalités de l’offre définitive, comprenant sans s’y limiter les mark-up du SPA, conditions de financement, limites de validité de l’offre ou autres conditions; – la stratégie de post-acquisition et le plan relatif à la politique d’emploi et à la politique d’intégration au sein de NewCo». ALE-BRUTELE a introduit des recours auprès de l’autorité de tutelle contre les délibérations précitées des conseils d’administration des intercommunales, relevant diverses irrégularités, notamment le fait que la procédure a été menée par la banque ING sans qu’il apparaisse que celle-ci en ait été régulièrement chargée par l’attribution d’un marché de services financiers, la circonstance que la procédure a été poursuivie le 4 mai avant que tous les conseils d’administration concernés se soient prononcés, le fait que la procédure a été menée en langue anglaise sans respecter les lois coordonnées du 18 juillet 1966 sur l’emploi des langues en matière administrative, un défaut de motivation en la forme et quant au fond des délibérations de certains conseils d’administration, et une infraction à la législation wallonne sur les intercommunales dans la constitution de la société NewCo. Ces recours sont restés sans suite. Par un courrier du 10 mai 2006, ALE-BRUTELE a informé ING qu’elle n’entendait pas donner suite au courrier de cette dernière du 4 mai, mais ses membres, les intercommunales ALE et BRUTELE ont, le 17 mai 2006, sous la dénomination de «VOO», adressé directement aux autres intercommunales et à l’ensemble des communes associées un courrier formulant à l’attention directe des communes des propositions d’association ou d’achat, sans toutefois formuler d’offre ferme. Le 2 juin 2006, ALTICE et TELENET ont remis à la banque ING, à la suite du courrier du 4 mai, des offres liantes pour les deux variantes, 50 % et 100 %. Le 17 ou le 18 juin 2006, ALE et BRUTELE ont adressé aux autres intercommunales un courrier par lequel elles confirment leur intention de faire une offre

R XV - 611 et 612- 6/32

liante fondée sur une valorisation de l’ensemble des réseaux à la somme de 475 Mi (millions d’euros); La banque ING a, pendant ce temps, procédé à la comparaison des offres qui lui avaient été remises, et conclu que celles de TELENET étaient, en raison principalement de leur prix, plus intéressantes que celles d’ALTICE, tant pour le projet à 50 % que pour celui à 100 %. L’offre la plus élevée était celle de TELENET, qui proposait la somme de 474,5 Mi pour l’ensemble des réseaux. Après une réunion des présidents des intercommunales qui s’est tenue le 5 juillet 2006, les conseils d’administration des huit intercommunales ont décidé de mettre un terme à la procédure menée jusque là sous le nom de «Tempo», et de lancer une nouvelle procédure, dénommée «Câble Wallonie», visant à la désignation d’un acquéreur pour une participation de contrôle à 100 % dans la nouvelle structure NewCo. Dans cette perspective, ils ont décidé de consulter les trois candidats dont les offres à 100 % remises dans la procédure «Tempo» avaient paru les plus intéressantes, soit ALTICE, ALE-BRUTELE et TELENET. Un comité de pilotage composé de deux représentants d’INTERMIXT (un groupement d’intercommunales mixtes), de deux représentants d’IDEA et de deux représentants d’ELECTRABEL a été chargé d’assurer la mise en œuvre concrète de la nouvelle procédure. Pour celle-ci, il n’a plus été fait appel aux services de la banque ING mais à un cabinet d’avocats. Les décisions des conseils d’administration des huit intercommunales ont été prises entre le 6 et le 20 juillet (IGEHO et SIMOGEL: 6 juillet; INTERMOSANE: : 18 7 juillet; INATEL: 11 juillet; IDEA : 12 juillet; TELELUX: 14 juillet; INTEREST OST juillet; SEDITEL: 20 juillet); leur dispositif est rédigé comme suit: « Quant à la sélection des candidats ayant remis une offre liante et quant aux suites à donner à la procédure TEMPO: – L’offre liante la plus intéressante, parmi les deux offres liantes qui ont été déposées dans le cadre de la procédure TEMPO, est, telles que ces offres ont été remises, celle de TELENET, tant pour le projet à 50 % que pour le projet à 100 %; – Il est constaté qu’il est préférable, pour les raisons évoquées ci-avant, de mettre un terme à la procédure TEMPO; – Il est décidé de clôturer cette procédure sans lui donner d’effet et, partant, sans prendre de décision quant au choix du partenaire qui participera à la nouvelle structure à constituer; Quant au lancement d’une procédure de désignation d’un acquéreur : – Il est décidé de lancer une procédure de sélection visant à la désignation de l’acquéreur pour une participation de contrôle à 100 % dans la nouvelle structure NewCo à constituer regroupant les activités de câblodistribution des intercommunales mixtes et d’IDEA, sous réserve de la possibilité pour les candidats d’autoriser, selon des modalités qu’ils proposeront, le cas échéant, les R XV - 611 et 612- 7/32

actuels vendeurs à acquérir postérieurement des parts dans la nouvelle entité à constituer; – Trois candidats sont consultés dans ce cadre: ALTICE, le GIE ALEBRUTELE et TELENET; – Il est décidé de constituer un comité de pilotage chargé d’assurer la mise en œuvre concrète et la bonne fin de la procédure de désignation d’un acquéreur (notamment, conditions et modalités d’accès à la data room; calendrier, délais, suivi et contrôle de la procédure et de la remise des offres; analyse des offres en vue de permettre au conseil d’administration de prendre sa décision en pleine connaissance de cause) qui sera composé de deux représentants et d’un suppléant pour la fondation d’utilité publique INTERMIXT, de deux représentants et d’un suppléant pour la s.a. ELECTRABEL et de deux représentants et d’un suppléant pour l’intercommunale s.c. IDEA; – Les critères d’évaluation des offres remises sont définis comme suit, l’ordre des critères reflétant leur importance relative : 1° Le prix proposé; 2° Les termes et conditions contenus dans l’offre liante incluant, sans caractère limitatif, les conditions et réserves d’ajustement du prix proposé, les conditions et modifications apportées au contrat de vente d’actions, les conditions liées au financement, les limites de validité de l’offre, ...; 3° Les engagements relatifs à la reprise du personnel et son intégration dans la nouvelle structure à constituer; – Les offres liantes ne seront prises en considération que pour autant que le prix de référence pour une prise de participation à 100 % ne soit pas inférieur à 474,5 Mi net de toutes dettes financières étant entendu que des conditions et réserves d’ajustement objectives et raisonnables peuvent, le cas échéant, être formulées; – Dans le cadre du dépôt de leur offre liante, les candidats consultés sont invités à examiner si un accord peut être trouvé entre eux (accord entre deux ou trois candidats) auquel cas une offre liante commune peut être déposée». Ces décisions font l’objet d’un recours en annulation introduit par la requérante le 25 septembre 2006 et pendant sous le numéro de rôle 177.077/XV-615. Le 24 juillet, un courrier établi sur papier à en-tête du cabinet d’avocat, signé par deux membres du comité de pilotage, et désignant un membre de ce cabinet comme destinataire des courriers officiels, adresse aux candidats retenus une «lettre de procédure» (en français) les invitant à présenter une offre définitive et liante au plus tard le 6 septembre 2006. Le 23 août, ALE-BRUTELE adresse un recours à l’autorité de tutelle contre la décision du conseil d’administration d’IDEA du 12 juillet et, apparemment, les décisions de juillet des autres intercommunales, estimant celles-ci illégales pour divers motifs qu’il n’apparaît pas utile de détailler ici. Ce recours est également resté sans suite. A la date fixée du 6 septembre 2006, les trois candidats consultés ont remis une offre liante. Celle d’ALE-BRUTELE contenait des réserves quant à la légalité de R XV - 611 et 612- 8/32

la procédure; la requérante ) mais non les parties adverses et intervenantes ) considère cette offre comme remise «en dehors de la procédure». Les trois offres ont été analysées par le comité de pilotage. Celui-ci, dans la note qu’il a établie le 31 octobre 2006, a constaté que les offres d’ALTICE et de TELENET proposaient un prix inférieur au minimum fixé, ce qui avait pour conséquence qu’elles ne pouvaient être prises en considération. En ce qui concerne l’offre d’ALE-BRUTELE, il a constaté qu’elle proposait un prix légèrement supérieur au minimum fixé, mais qu’elle ne comportait pas les documents établissant que le candidat disposait des crédits bancaires nécessaires pour l’achat de 100 % des actions ou parts de NewCo. En outre, ALE-BRUTELE n’ayant, dans un premier temps, pas accepté la procédure annoncée par la lettre du 24 juillet 2006, le projet de convention de cession d’actions ne lui avait pas été soumis de telle sorte que ce candidat n’a pu initialement formuler des propositions d’amendements à cette convention. ALE-BRUTELE justifiait l’absence de garantie quant au financement par le fait qu’elle est une personne morale de droit public soumise à la législation sur les marchés publics et qu’elle ne pouvait de ce fait obtenir d’engagement bancaire sans lancer une procédure de marché public. Le comité de pilotage a invité ALE-BRUTELE à lui communiquer tous les renseignements nécessaires sur ces deux points; en réponse ALE-BRUTELE a communiqué des propositions d’amendements à la convention de cession et les documents établissant qu’elle dispose des fonds nécessaires. En conclusion de cette note, le comité de pilotage a proposé aux conseils d’administration des intercommunales d’adopter les décisions suivantes: « – Les candidatures d’ALTICE et de TELENET dans le cadre du projet Câble Wallonie sont écartées; – La candidature du GIE ALE-BRUTELE, dans le cadre de ce projet, est retenue à la condition que la validité de leur offre soit prolongée jusqu’à l’issue des négociations; – Le comité de pilotage est mandaté afin de négocier avec le candidat retenu le contenu de la convention de cession d’action et de tous les autres documents contractuels y relatifs, outre les modalités de transfert du personnel». Entre le 15 et le 28 novembre 2006, les conseils d’administration des huit intercommunales ont pris des décisions dont le dispositif est le texte proposé par le comité de pilotage. Les recours en suspension formés par la requérante contre ces décisions ont été rejetés par l’arrêt n° 165.959 du 14 décembre 2006; Le comité de pilotage, mandaté afin de négocier avec le candidat retenu le contenu de la convention de cession d’action et de tous les autres documents contractuels y relatifs, outre les modalités de transfert du personnel, a entamé les négociations en janvier 2007. Au mois de mai, un accord sur les différents éléments de l*opération et sur les documents contractuels a été obtenu entre le comité de pilotage

R XV - 611 et 612- 9/32

et le candidat retenu; son contenu a fait l*objet d’un rapport du comité de pilotage du 29 mai 2007 et est synthétisé comme suit par les parties adverses: « Il en résulte, en ce qui concerne le prix, que:

• la valeur dentreprise sélève à 513,2 Mi, soit la valeur d*entreprise retenue par le GIE ALE-BRUTELE dans son offre du 6 septembre 2006,
• les ajustements de prix contenus dans cette offre nont pas trouvé à sappliquer, sous réserve du transfert du contrat dit TELEWAL qui a été considéré, à l*issue des négociations comme justifiant un ajustement à la baisse du prix à hauteur de 13,2 Mi, pour les raisons indiquées par le comité de pilotage dans son rapport,
• la dette financière nette sélève à 35 Mi, soit une valeur inférieure à lestimation retenue sur ce point par le GIE ALE-BRUTELE dans son offre,
• le prix de la transaction sélève, par conséquent, à 465 Mi (513,2 13,2 -35). Le rapport du comité de pilotage contient également une description des éléments essentiels figurant dans le projet de convention de cession dactions. Le comité y précise, notamment, que le principe de base de lopération est maintenu, soit celui “dune vente à lALE des actions de la structure NewIco (société coopérative) émises en contrepartie de lapport... (par les parties adverses) à NewIco de la branche dactivité câblodistribution”. Le principe reste donc celui de la création dune nouvelle structure à laquelle les parties adverses font apport de leur branche dactivité câblodistribution, les actions émises en contrepartie de cet apport étant vendues à lALE pour le prix total de 465 Mi. Il est à noter quaux termes du projet de convention de cession, la nouvelle structure NewIco est à constituer à linitiative de lacheteur, lequel a fait choix de constituer, avec des communes, une intercommunale à forme de société coopérative, dénommée NewIco. Le même rapport du comité de pilotage se réfère également, entre autres, aux conditions suspensives figurant dans le projet de convention de cession, notamment celles liées à lapprobation de lopération par les assemblées générales des parties et à la “procédure de standstill” accordée à TELENET.» Par une lettre du 21 mai 2007, le conseil des parties adverses s’est engagé à communiquer les décisions à intervenir à la requérante, à lui laisser un délai de quinze jours pour saisir le Conseil d’Etat d’une demande de suspension d’extrême urgence, et, si elle le faisait, à attendre l’arrêt du Conseil d’Etat statuant sur cette demande, avant de donner effet à ces décisions. Le 29 mai 2007, le comité de pilotage a établi un rapport sur la base duquel les conseils dadministration des parties adverses ont, par délibérations motivées, approuvé les projets de documents contractuels, à savoir le projet dapport de branche dactivité, le projet de convention dachat dactions, le projet de convention de répartition de la prise en charge des garanties entre les vendeurs. Par les décisions attaquées par le recours 184.729/XV-611, prises entre le 12 et le 28 juin 2007, les conseils d’administration des parties adverses ont décidé: – d’une part, que leurs assemblées générales soient convoquées pour approuver l*opération en ses différents éléments: R XV - 611 et 612- 10/32

– cession de la branche dactivité câblodistribution, – approbation de la prise de participation dans lintercommunale NEWICO et du projet dapport de la branche dactivité, – approbation de la convention dachat dactions, – approbation de la cession de ladite participation à lALE conformément et dans le respect de la convention dachat dactions, – approbation de la convention entre les vendeurs relative à la répartition de la prise en charge des garanties, – uniquement pour les intercommunales mixtes, adoption de la modification statutaire relative à la répartition entre associés du produit de la cession de lactivité câblodistribution; – d’autre part, que, compte tenu de la nature de l’opération et de l’arrêt des activités de câblodistribution, les conseils communaux des communes associées délibèrent également sur l’opération envisagée. La convention prévue par ces délibérations a été signée le 28 septembre 2007; elle contient notamment une condition suspensive rédigée comme suit: « Pour autant que Telenet ait introduit une demande de suspension, suivant la procédure d’extrême urgence, devant le Conseil d’Etat dans un délai de 15 jours à dater de la notification de la décision visée à l’article 4.1.1 ci-dessus1 de la dernière des assemblées générales des Vendeurs, le Conseil d’Etat aura rejeté cette demande.» Par les actes attaqués par le recours 185.581/XV-612, les assemblées générales des huit intercommunales ont, entre le 1er octobre et le 11 octobre 2007, approuvé l’ensemble de l’opération. Sur les interventions Considérant que la société coopérative intercommunale à responsabilité limitée «Société intercommunale pour la diffusion de la télévision», en abrégé «BRUTELE», et la société coopérative intercommunale à responsabilité limitée «TECTEO» (anciennement dénommée ALE) demandent à intervenir dans les deux affaires; qu’il y a lieu d’accueillir ces demandes;

1

Il s’agit de l’approbation par les assemblées générales des opérations visées par la convention. R XV - 611 et 612- 11/32

Sur la connexité Considérant que les recours sont dirigés, le premier contre des décisions des conseils d’administration de huit intercommunales, le second contre des décisions des assemblées générales des huit mêmes intercommunales; que chacune de ces intercommunales constitue une personne juridique distincte, et que la décision de chacune d’elle concerne, par la force des choses, la cession de son propre réseau de télédistribution; Considérant que ces deux groupes de huit décisions participent d’une opération unique, tendant à réduire substantiellement le morcellement de la télédistribution en Wallonie et à remplacer huit exploitants actuels par un exploitant unique; que les décisions des huit conseils d’administration sont rédigées en des termes voisins, mais ont la même portée, de même que les décisions des huit assemblées générales; Considérant que, selon l’article 30 du Code judiciaire, qui n’est pas applicable comme tel au Conseil d’Etat, mais qui constitue le droit commun de la procédure auquel il convient de se référer en l’absence de disposition spécifique, «des demandes en justice peuvent être traitées comme connexes lorsqu’elles sont liées entre elles par un rapport si étroit qu’il y a intérêt à les instruire et juger en même temps afin d’éviter des solutions qui seraient susceptibles d’être inconciliables si les causes étaient jugées séparément»; que la jonction d’affaires connexes peut, aux termes de l’article 60 du règlement de procédure, être ordonnée par la chambre saisie; qu’il y est recouru lorsque les éléments essentiels de ces affaires s’imbriquent à ce point qu’il s’indique, pour éviter la contradiction entre plusieurs décisions juridictionnelles ou afin de satisfaire à d’autres exigences inhérentes à une bonne administration de la justice, d’instruire les actions comme un tout et d’y statuer par une seule décision; que rien n’interdit – comme le prétendent les intervenantes – qu’une demande de suspension ordinaire et une demande de suspension d’extrême urgence soient jointes; Considérant qu’en l’espèce, si des recours avaient été introduits par des requêtes distinctes, il y aurait eu lieu de les joindre et de statuer par un seul arrêt, comme l’a fait l’arrêt n° 165.959 du 14 décembre 2006 pour les recours dirigés contre un incident de la procédure administrative qui a conduit aux actes attaqués; qu’à peine de verser dans une casuistique préjudiciable à la sécurité juridique, il convient d’admettre qu’une seule requête, donnant lieu au payement d’une seule taxe, soit dirigée contre les décisions des conseils d’administration et une autre contre celles des assemblées générales; que les recours sont recevables bien qu’ils soient dirigés chacun contre huit décisions émanant de huit autorités administratives différentes; qu’en outre R XV - 611 et 612- 12/32

le recours introduit le 8 août 2007 selon la procédure ordinaire de suspension (184.729/XV-611), et le recours introduit le 23 octobre 2007 selon la procédure d’extrême urgence (185.581/XV-612), sont connexes, de sorte qu’il y a lieu de statuer par un seul arrêt sur les deux recours; Sur l’extrême urgence Considérant que les intervenantes contestent la recevabilité du second recours en tant qu’il est introduit selon la procédure d’extrême urgence; qu’elles rappellent que le requérant doit exposer dans la requête les motifs justifiant le recours à cette procédure et estiment que le péril imminent lié à l’exécution immédiate des actes attaqué n’est pas justifié; qu’elles soutiennent que les actes attaqués ont immédiatement sorti leurs effets, leur exécution n’étant pas subordonnée à un délai de quinze jours de leur notification à la requérante, parce que la convention de cession des activités de télédistribution a été conclue et a produit ses effets dès son approbation par les assemblées générales; qu’elles font valoir que la requérante a vu son offre écartée dès le mois de novembre 2006 et qu’elle n’a entrepris aucune démarche pour reprendre des négociations avec les parties adverses, qu’elle a fait choix d’attendre l’issue des négociations avec les intervenantes; que cette attitude, à leurs yeux, dément l’extrême urgence; qu’elles ajoutent que la requérante a saisi le Conseil d’Etat d’une demande en suspension ordinaire des décisions des conseils d’administration, et qu’on n’aperçoit pas pourquoi il se justifierait de recourir à la procédure d’extrême urgence pour contester les délibérations des assemblées générales; qu’elles dénoncent un détournement de procédure en ce que la requérante a saisi le Conseil d’Etat d’une demande en suspension selon la procédure ordinaire pour contester les délibérations des conseils d’administration de juin 2007, puis a formé une demande en suspension d’extrême urgence en sollicitant la jonction de cette procédure avec celle qui fait l’objet de la demande de suspension ordinaire; qu’elles ajoutent que le préjudice allégué et l’énoncé des moyens invoqués sont identiques dans les deux recours, et que la requérante profite de la demande en suspension d’extrême urgence pour compléter les développements de ses moyens et répliquer à la note d’observations et à la requête en intervention déposées dans la demande en suspension ordinaire; Considérant que la signature de la convention de cession du 28 septembre 2007 n’a pas réalisé tous les effets que la demande de suspension tend à empêcher, en raison de la condition suspensive insérée dans cette convention, et pour un motif qui sera explicité lors de l’examen de la troisième exception d’irrecevabilité des parties adverses (qui est aussi la deuxième des intervenantes); qu’après avoir contesté sans R XV - 611 et 612- 13/32

succès les décisions de novembre 2006 écartant sa candidature, et en fonction des motifs de l’arrêt n° 165.959 du 14 décembre 2006, la requérante était fondée à attendre que les décisions clôturant la procédure soient adoptées; que la circonstance qu’elle a hésité sur l’identification de celles-ci, attaquant tant les décisions des conseils d’administration que celles des assemblées générales n’empêche pas que, pour contester utilement les décisions des assemblées générales, il lui était nécessaire d’obtenir une décision plus vite que ne l’aurait permis la procédure ordinaire, les parties adverses et intervenantes ne lui ayant laissé qu’un délai de quinze jours; que si l’on peut effectivement s’interroger sur la possibilité de provoquer par contrat les conditions constitutives de l’extrême urgence, les constatations s’imposent, d’une part, que la condition suspensive insérée dans la convention ne crée pas l’extrême urgence, mais ménage la possibilité d’introduire un recours au Conseil d’Etat, selon cette procédure, dans un contexte où, en l’absence d’une telle clause, toute demande de suspension aurait été vouée à l’échec parce que la conclusion du contrat aurait réalisé le préjudice grave difficilement réparable, et, d’autre part, que ce n’est pas la requérante qui a conclu la convention en question, par rapport à laquelle elle a seulement la qualité de bénéficiaire de la stipulation pour autrui contenue dans la condition suspensive, mais les parties adverses et intervenantes, lesquelles sont particulièrement mal venues de contester une urgence qu’elles ont imposé à la requérante d’invoquer; qu’on ne saurait voir un détournement de procédure dans la demande de jonction des deux procédures de suspension, l’une ordinaire, l’autre d’extrême urgence, dès lors que la jonction ne peut être ordonnée que par le Conseil d’Etat et qu’elle pourrait l’être même en l’absence de demande en ce sens; qu’il n’est nullement répréhensible qu’un requérant insère dans sa requête des arguments destinés à répondre à des objections qu’il prévoit que ses adversaires pourront lui opposer, et qu’il peut d’autant mieux prévoir que lesdits arguments lui ont effectivement été opposés dans une procédure antérieure qui présente des similitudes avec celles qu’il introduit; Considérant que le recours est recevable en tant qu’il est introduit selon la procédure d’extrême urgence, et qu’aucun abus de procédure n’y est à relever; Sur la recevabilité Considérant que les parties adverses et intervenantes contestent la recevabilité du premier recours au motif que les actes attaqués présentent un caractère préparatoire;

R XV - 611 et 612- 14/32

Considérant que dans l’opération complexe où s’inscrivent les actes attaqués, les décisions prises par les conseils d’administration portent, en leur premier objet, convocation des assemblées générales «pour approuver lopération en ses différents éléments»; que lesdites assemblées générales se sont prononcées par les actes qui sont attaqués par le second recours; qu’il apparaît ainsi que ce sont ces actes-ci qui ont achevé le processus de décision au sein des parties adverses; que les actes attaqués par le premier recours revêtent de la sorte un caractère préparatoire et ne sont pas susceptibles de faire l’objet d’un recours en annulation ni, partant, d’une demande de suspension; que le premier recours est irrecevable; Considérant qu’au sujet du second recours, en une première exception, les parties adverses et intervenantes contestent la recevabilité de la demande au motif qu’à l’instar des actes attaqués dans l’affaire qui a donné lieu à l’arrêt n° 165.959 du 14 décembre 2006, les décisions attaquées ne revêtent pas le caractère d’actes administratifs, mais s’inscrivent dans un processus contractuel qui échappe à toute normativité contraignante; Considérant que les parties adverses ne contestent pas que les décisions attaquées sont des décisions finales relatives à une opération contractuelle complexe; que dans tous les cas où une autorité administrative conclut un contrat, la décision de conclure ce contrat ne se confond pas avec celui-ci mais constitue un acte administratif unilatéral qui en est détachable, dont les effets de droit se manifestent ultérieurement dans la conclusion valable d’un contrat avec le partenaire retenu, et qui est susceptible de faire l’objet d’un recours en annulation ainsi que, si les conditions en sont remplies, d’une demande de suspension; que l’existence d’un contexte législatif et réglementaire plus ou moins rigoureux détermine assurément l’intensité du contrôle juridictionnel qui pourra s’exercer sur cet acte, mais qu’elle ne conditionne nullement l’existence de ce contrôle; que, même en l’absence de toute règle qui détermine les conditions de passation du contrat en cause, un contrôle juridictionnel existe, porté devant le juge de l’excès de pouvoir, et qui permet, le cas échéant, de sanctionner la violation des règles générales de droit public et administratif qui gouvernent toute l’activité de la puissance publique dans un Etat de droit; Considérant qu’en une deuxième exception d’irrecevabilité, les parties adverses soutiennent que cest par leurs délibérations du mois de novembre 2006 qu’elles ont écarté la candidature de la requérante; que ces délibérations nayant fait lobjet d*aucun recours en annulation, elles sont devenues définitives et que les actes actuellement attaqués ne se prononcent pas sur la candidature de la requérante, de sorte R XV - 611 et 612- 15/32

qu’ils ne constituent pas des actes administratifs dont la requérante aurait intérêt à solliciter la suspension de l*exécution; que les intervenantes exposent une argumentation du même ordre, insistant sur ce que, même non susceptibles de recours, les décisions de novembre 2006 ont écarté la candidature de la requérante; Considérant que l’arrêt n° 165.959 du 14 décembre 2006 a jugé sur ce point «qu’à l’égard de la requérante, à défaut d’avoir l’effet contraignant propre aux actes administratifs, les actes attaqués ne présentent pas le caractère d’actes interlocutoires; qu’ils font partie d’un processus de négociation pré-contractuelle empreint de liberté contractuelle et étranger au droit administratif, qui ne pourra déboucher, le cas échéant, sur un acte administratif susceptible de faire l’objet d’un recours en annulation, et, pour autant que les autres conditions soient remplies, d’une demande de suspension, que le jour où les parties adverses prendront effectivement la décision d’attribuer une participation à 100 % dans le capital de Newco au partenaire avec lequel les négociations auront pu être menées à bien; que les demandes de suspension sont dirigées contre l’exécution d’actes qui ne sont pas susceptibles de faire l’objet d’un recours en annulation»; Considérant que cette exception d’irrecevabilité se heurte à l’autorité de la chose jugée par l’arrêt du 14 décembre 2006 et ne peut être retenue; Considérant qu’en une autre exception d’irrecevabilité, la troisième des parties adverses et la deuxième des intervenantes, ces parties contestent la recevabilité de la demande au motif que la convention de cession des actions a été signée le 28 septembre 2007, réalisant par là le préjudice grave difficilement réparable invoqué à l’appui de la demande de suspension; que l’intervenante précise que la condition suspensive ne porte que sur l’exécution de la convention et non sa conclusion, que la convention est conclue avec cette conséquence que l’acte détachable a épuisé ses effets; Considérant que l’argument – qui semble en relation plus directe avec la condition relative au préjudice qu’avec la recevabilité de la demande – heurte de front les engagements pris par l’avocat des parties adverses dans sa lettre du 21 mai 2007, et par les parties adverses et intervenantes dans la condition suspensive, citée plus haut, insérée dans la convention de cession du 28 septembre 2007, qui s’analyse en une stipulation pour autrui au profit de la requérante; que sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le respect du principe de l’exécution de bonne foi ni sur la compétence du Conseil d’Etat pour y veiller, la constatation s’impose que les parties ont aménagé contractuellement une période d’attente analogue à celle qui pourrait résulter d’une R XV - 611 et 612- 16/32

ordonnance du juge civil des référés interdisant de notifier une décision d’acceptation d’une offre avant qu’un délai ne soit ouvert en vue de la contester, ni, le cas échéant, avant que la contestation ne soit vidée; qu’en raison de ce délai d’attente, l’effet de la convention de cession est suspendu jusqu’au moment où «le Conseil d’Etat aura rejeté cette demande»; qu’il convient d’interpréter cette clause en ce sens que si le Conseil d’Etat faisait droit à la demande, la convention elle-même, toute conclue qu’elle est, ne produirait aucun effet; qu’en pareille hypothèse, il incomberait aux parties adverses de se prononcer à nouveau sur l’opération, en veillant à ne plus commettre l’illégalité qui aurait fondé la décision du Conseil d’Etat; Considérant que lorsque les intervenantes soutiennent que ce mécanisme «reviendrait à faire dépendre la compétence du Conseil d’Etat et l’effectivité d’un arrêt du Conseil d’Etat d’un contrat», elles relèvent un paradoxe qui n’est qu’apparent; que d’une part, elles confondent le contentieux de l’annulation – dans lequel le Conseil d’Etat reste compétent même si la convention est conclue, quels que soient les débats auxquels cette situation donne lieu – avec celui de la suspension, qui ne porte que sur l’exécution des décisions attaquées; que, d’autre part, il serait d’une casuistique détachée de la réalité de relever que la suspension de l’exécution organisée par la convention et celle que le Conseil d’Etat pourrait ordonner interviennent à des étapes différentes du processus par lequel se réalise l’opération de transfert des réseaux de câblodistribution; qu’en effet, s’il est vrai qu’une suspension ordonnée par le Conseil d’Etat avant conclusion du contrat empêche la décision de contracter d’être mise à exécution et interdit donc de contracter, alors qu’une suspension contractuellement organisée comme en l’espèce postule nécessairement que le contrat soit conclu et que ce soit par l’effet de la condition qu’il contient que son exécution est suspendue, il n’en reste pas moins que l’intention claire des parties – et «on doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes» (article 1156 du Code civil) – est de permettre à la requérante de contester devant le Conseil d’Etat et avec un effet utile la décision des parties adverses de céder à un autre candidat leurs activités de câblodistribution; que la circonstance que la convention a été conclue avant que le Conseil d’Etat ne soit saisi est «compensée» en quelque sorte par l’insertion de la condition suspensive; que l’exception ne peut être retenue; Considérant qu’en une quatrième exception d’irrecevabilité, les parties adverses soutiennent que la requérante n’a pas intérêt à contester les actes attaqués au motif qu’elle-même n’avait pas remis d’offre recevable, le prix qu’elle avait proposé étant inférieur au minimum fixé; R XV - 611 et 612- 17/32

Considérant qu’ainsi que l’a jugé l’arrêt n° 165.959 du 14 décembre 2006, l’ensemble du processus ayant abouti aux décisions attaquées échappe à toute normativité contraignante; que le montant minimum à partir duquel les offres allaient être jugées recevables est un de ces éléments sur lesquels les parties adverses auraient pu revenir sans commettre d’illégalité si les circonstances les avaient conduites à le juger opportun; que l’argument tient au fond de l’affaire et non à la recevabilité de la demande; Considérant qu’en une troisième exception, les intervenantes soutiennent que les griefs d’irrégularité adressés à leur propres offres ne sauraient justifier un intérêt au recours de la requérante, «pareil intérêt s’identifiant à celui qu’aurait tout citoyen à voir la loi respectée»; Considérant que la seule constatation, non contestée, que la requérante était candidate à la reprise des activités de câblodistribution des parties adverses, et, de surcroît, que sa candidature a, dans un premier temps été retenue, suffit à justifier son intérêt au recours; Considérant qu’en une quatrième exception, les intervenantes relèvent que la requérante «entend justifier la recevabilité de son recours sur (la) base de son offre du 6 septembre 2006 et articule également différents moyens d’annulation sur (la) base de l’appréciation faite par les parties adverses de son offre et celle qui a été faite de l’offre des requérantes en intervention», mais qu’elle ne produit pas cette offre, parce qu’elle la considère comme confidentielle; qu’elles soutiennent que le respect du principe du contradictoire, des droits de la défense et du principe de l’égalité et de nondiscrimination en exige la communication, et qu’à défaut, le recours doit être déclaré irrecevable; Considérant que le défaut de production d’un document n’est pas de nature à faire obstacle à la recevabilité d’un recours, dès lors que l’intérêt à celui-ci est suffisamment justifié par la qualité qu’a la requérante de candidat à la reprise des activités cédées par l’acte attaqué à un de ses concurrents; que ce défaut pourra seulement affecter l’examen des moyens qui se fonderaient sur ce document; que l’exception ne peut être retenue; Considérant qu’en une cinquième exception, les intervenantes soutiennent en substance que la requérante s’est désintéressée du projet de cession des activités des parties adverses après l’arrêt du 14 décembre 2006, en s’abstenant de confirmer ses R XV - 611 et 612- 18/32

offres antérieures ou d’en formuler une nouvelle; qu’elles en déduisent que le seul intérêt que la requérante peut conserver est de faciliter l’introduction ultérieure d’une action en responsabilité civile, intérêt qui ne peut justifier un recours devant le Conseil d’Etat; Considérant que la requérante a manifesté en temps utile son intérêt à la reprise des activités de câblodistribution des parties adverses; qu’après avoir vu sa candidature écartée, au moins temporairement, dans les conditions examinées par l’arrêt n° 165.959 du 14 décembre 2006, il ne peut lui être reproché de n’avoir pas harcelé les parties adverses de nouvelles offres ou de réitérations d’offres antérieures; qu’elle a pu, sans y perdre son intérêt, attendre que la décision clôturant la procédure au sens où cet arrêt l’avait prévu soit adoptée pour agir à l’encontre de celle-ci; que l’exception ne peut être retenue; Considérant qu’en une sixième exception d’irrecevabilité, les intervenantes contestent que la requérante ait un intérêt légitime à contester les actes attaqués au motif qu’elle a adhéré à une «lettre de procédure» qui reconnaissait aux parties adverses le droit de ne pas prendre une offre en considération «sans justification aucune, à tout moment et à tous égards»; Considérant que s’il fallait interpréter le passage cité de la «lettre de procédure» comme autorisant les parties adverses à prendre une décision administrative dépourvue de toute justification, c’est bien là qu’il y aurait une illégalité; que l’adhésion que la requérante, comme tous les candidats, a été contrainte de marquer à cette clause si elle voulait avoir un espoir d’emporter l’opération mise en compétition, ne la prive pas de l’intérêt qu’elle a, au contentieux objectif, à contester la régularité de la décision de passer l’opération avec un de ses compétiteurs; que l’exception ne peut être retenue; Considérant qu’en une septième exception d’irrecevabilité, les intervenantes constatent que c’est par leurs délibérations du mois de novembre 2006, et non par les actes attaqués, que les parties adverses ont décidé, d’une part du caractère régulier de leur offre, et, d’autre part du caractère irrégulier de l’offre de la requérante, que ces délibérations ont été jugées ne pas être des actes susceptibles de recours, de sorte que l’intérêt de la requérante ne saurait concerner les actes attaqués et justifier son intérêt au recours, et que cet intérêt est lié à la régularité de décisions dont l’annulation échappe à la compétence du Conseil d’Etat; qu’elles rappellent qu’il n’appartient pas

R XV - 611 et 612- 19/32

à celui-ci d’examiner et de se prononcer sur les droits civils, ce que suppose, selon elles, l’examen de la recevabilité du recours; Considérant que cette exception se confond en grande partie avec la deuxième, et n’est pas plus fondée que celle-ci; qu’en outre, la circonstance qu’un intérêt soit lié à l’exercice de droits civils n’interdit pas au Conseil d’Etat de connaître d’un recours dont la recevabilité est justifiée sur cette base, pourvu que son objet véritable ne soit pas la satisfaction d’un tel droit; Considérant qu’en une huitième exception d’irrecevabilité, les intervenantes soutiennent que la requérante n’a pas vocation à voir les réseaux de câblodistribution des parties adverses entrer dans son patrimoine, au motif qu’ils font partie du domaine public des parties adverses qui n’ont jamais décidé de les désaffecter; Considérant qu’à supposer qu’un réseau de câblodistribution fasse partie du domaine public – question délicate sur laquelle il n’y a pas lieu de s’étendre ici –, il échet de relever qu’à aucun moment les parties adverses n’ont entendu limiter à des personnes de droit public la possibilité de céder leurs réseaux; que la requérante exploite de tels réseaux dans d’autres régions, sans que la régularité de cette exploitation soit controversée; qu’il appartient à la doctrine et non à une juridiction d’apprécier s’il s’agit là d’une forme d’exploitation commerciale ou industrielle relevant du secteur privé, sous contrôle de pouvoirs publics, ou d’un mode de gestion – privée, le cas échéant – d’un service public; que l’exception, en tout état de cause, ne peut être retenue; Sur la procédure Considérant que les parties adverses ont déposé un dossier administratif dont une partie, qualifiée de confidentielle, n’a pas été soumise à la consultation des autres parties; que la requérante n’émet pas d’objection quant cette manière de procéder; que la régularité de la procédure est toutefois affaire d’ordre public; Considérant qu’en l’espèce, le seul élément de ce dossier confidentiel qui, à ce stade, apparaît utile à la solution du litige, est la condition suspensive insérée dans la convention du 28 septembre 2007; que cette condition est citée intégralement dans la note d’observations déposée par les parties adverses dans le premier recours et dans le document portant le même intitulé déposé dans le second recours et communiqué aux autres parties avant l’audience; que, de ce fait, même si la «note d’observations» R XV - 611 et 612- 20/32

déposée dans le second recours, qui est une procédure d’extrême urgence, n’est pas un écrit de procédure prévu par l’arrêté royal du 5 décembre 1991 déterminant la procédure en référé devant le Conseil d’Etat, la condition en question a perdu son caractère confidentiel; que le Conseil d’Etat n’a recouru au «dossier confidentiel» que pour s’assurer de la fidélité de la citation à l’original; qu’il n’apparaît donc pas nécessaire de s’interroger sur la possibilité de soustraire, au nom du «secret des affaires», une partie d’un dossier administratif à la consultation des parties en l’absence de disposition législative en ce sens; Sur le fond Considérant que la requérante prend un premier moyen de l’excès de pouvoir pour incompétence de l’auteur de l’acte et violation des articles 33, 41,105 et 162, al. 2, 2°, et al. 4, de la Constitution, de l’article 117 de la Nouvelle loi communale, de l’article L.1122-30 du Code wallon de la démocratie locale et de la décentralisation coordonné par arrêté du Gouvernement de la Région wallonne du 12 août 2004, de l’article L.1523-6 du même Code ainsi que des formes substantielles, en ce que les décisions entreprises émanent d’intercommunales et ont pour objet la cession de leurs activités de télédistribution à un tiers, et, partant, la cession d’activités relatives à un objet d’intérêt communal qui leur a été confié par les communes et provinces associées et sans délibération préalable, effective, utile et positive de l’ensemble des conseils communaux et provinciaux concernés, alors que, première branche, conformément aux articles 33 et 105 de la Constitution, une intercommunale n’a que les pouvoirs que lui attribuent formellement la Constitution ou la loi; qu’aucune disposition constitutionnelle ou légale ne confère aux intercommunales le pouvoir de statuer sur l’affectation ou la désaffectation d’un objet d’intérêt communal, soit une compétence qui échoit, en vertu des articles 41 et 162 de la Constitution, aux seuls conseils communaux, et que, deuxième branche, subsidiairement, conformément à l’article L.1523-6 du Code wallon de la démocratie locale et de la décentralisation (article 10 du décret du 5 décembre 1996 relatif aux intercommunales wallonnes), une décision «entraînant pour les communes et pour les provinces des obligations supplémentaires ou une diminution de leurs droits », obligerait cette autorité à permettre aux conseils communaux et provinciaux d’être en mesure d’en délibérer effectivement et utilement; Considérant que les articles 33 et 105 de la Constitution sont sans relation avec le litige; que l’article 117 de la Nouvelle loi communale a été abrogé implicite-

R XV - 611 et 612- 21/32

ment par l’arrêté du Gouvernement wallon du 22 avril 2004 portant codification de la législation relative aux pouvoirs locaux; Considérant, sur la première branche, que l’opération de cession des réseaux de câblodistribution à un nouvel opérateur est complexe et appelle l’intervention de multiples pouvoirs publics; que les délibérations attaquées ne suffisent pas à elles seules à parfaire l’opération; que rien n’indique que, par ces délibérations, les parties adverses auraient entendu disposer, en lieu et place des communes membres, d’un objet d’intérêt communal qui leur aurait été confié; qu’il est par ailleurs établi, et non contesté, qu’avant l’opération de cession, les parties adverses sont propriétaires et gestionnaires des réseaux; qu’il ne se concevrait pas que la cession puisse se réaliser sans une délibération de leurs organes compétents; que telle est bien la portée des délibérations attaquées; qu’en cette branche, le moyen attribue aux actes attaqués une portée qu’il n’ont pas, et n’est pas sérieux; Considérant, sur la deuxième branche, qu’il résulte des débats que les conseils des communes et provinces membres des parties adverses ont été invités à délibérer sur la cession des réseaux de câblodistribution, et que la plupart d’entre eux l’ont fait; qu’en ce qui concerne les cinq conseils communaux qui n’ont pas délibéré ou se sont abstenu, l’article L.1523-6 du Code wallon précité prescrit, en son alinéa 2, que «pour toute modification aux statuts qui entraîne pour les communes et, s’il échet, pour les provinces, des obligations supplémentaires ou une diminution de leurs droits, les conseils communaux et, s’il échet, provinciaux, doivent être mis en mesure d’en délibérer», mais n’impose nullement qu’ils délibèrent effectivement; qu’en cette branche, le moyen manque en fait et n’est pas sérieux; Considérant que la requérante prend un deuxième moyen de l’excès de pouvoir pour violation des principes d’égalité et de non-discrimination (articles 10 et 11 de la Constitution) et des principes de bonne administration de transparence, de cohérence et de patere legem quam ipse fecisti, en ce que, première branche, les décisions entreprises attribuent le marché, c’est-àdire la vente de toutes les actions ou parts d’une nouvelle société regroupant les activités de câblodistribution des parties adverses à ALE et écartent définitivement la candidature de la requérante à cette reprise, alors qu’ALE/BRUTELE s’était disqualifié en ne soumettant pas d’offre valable dans la phase précédente de la procédure et a été réadmis au processus de manière irrégulière;

R XV - 611 et 612- 22/32

en ce que, deuxième branche, les décisions entreprises attribuent le marché à ALE/BRUTELE dont l’offre a été retenue sur la base de critères de sélection qui ont été adaptés en cours de procédure, en écartant tout critère quant à la capacité industrielle, technologique et commerciale du candidat, alors qu’une offre indicative soumise par ALE/BRUTELE dans une phase précédente de la procédure avait été jugée insuffisante précisément au regard de tels critères d’ordre industriel et que la suppression de ceux-ci était susceptible de favoriser ALE/BRUTELE et de désavantager la requérante; en ce que, troisième branche, les décisions entreprises attribuent le marché à ALE/BRUTELE à la suite de son offre du 6 septembre 2006, alors que cette offre n’était pas valable au regard des critères de sélection retenus dans la mesure, notamment, où, lors du dépôt de l’offre, (i) son financement n’était pas assuré pour une partie importante du prix offert, (ii) l’offre ne comportait pas les modifications qu’ALE/BRUTELE entend apporter au projet de convention de cession d’actions, et, en outre, (iii) cette offre était assortie de plusieurs conditions suspensives, proscrites par les règles de procédure, dont une condition purement potestative dans le chef de l’offrant, qui a pour effet de rendre cette offre nulle en tant qu’offre liante; en ce que, quatrième branche, les décisions entreprises attribuent le marché à ALE/BRUTELE et écartent définitivement la candidature de la requérante sans avoir procédé à une comparaison effective des termes des offres d’ALE/BRUTELE et de la requérante, notamment en matière de prix et de conditions et réserves d’ajustement y afférentes, alors que l’offre de la requérante était parfaitement valable et les décisions entreprises auraient dû s’appuyer sur une analyse comportant une comparaison effective et objective des termes des offres de la requérante et d’ALE/BRUTELE; Considérant que dans les très longs (20 pages) développements du moyen, la requérante examine diverses étapes de la procédure suivie depuis le lancement de l’opération sous le nom «Tempo» jusqu’à la décision attaquée et les critique sous divers aspects; qu’elle pointe notamment les circonstances suivantes : – l’écartement des intervenantes dans la phase «Tempo», – l’abandon de cette phase pour le lancement de «Câble Wallonie», – l’absence d’offre valable des intervenantes dans «Câble Wallonie», – la limitation de «Câble Wallonie» aux candidats qui s’étaient manifestés dans «Tempo», – la négociation avec les intervenantes en dehors de la procédure, – la modification des critères d’évaluation des offres, – l’abandon des critères industriels et opérationnels, R XV - 611 et 612- 23/32

– la non-conformité de l’offre des intervenantes aux critères définis (financement incomplet, défaut de commentaire sur le projet de convention, condition potestative), – l’écartement de son offre sous prétexte qu’une réduction pour modernisation a été présentée comme une diminution de prix plutôt que comme une réserve d’ajustement, – l’absence d’analyse réelle de l’offre des intervenantes; Considérant que, dans les passages de ces développements qui apparaissent comme des conclusions partielles, elle s’exprime comme suit: – «237. En attribuant le marché à ALE/BRUTELE dont la candidature a été retenue sur la base de critères d’évaluation ainsi redéfinis en cours de procédure, les décisions entreprises ont méconnu le principe d’égalité et les principes de bonne administration de transparence, de cohérence et de “patere legem quam ipse fecisti”»; – «241. Dès lors, en attribuant le marché à ALE/BRUTELE qui a été réadmis à la procédure et dont l’offre a été privilégiée sur la base de critères qui écartent les critères d’ordre industriel et opérationnel que ce consortium n’avait pas remplis dans une phase antérieure de la procédure, les décisions entreprises ont porté atteinte au principe d’égalité et de non-discrimination»; – «261. Nonobstant ces manquements à plusieurs des conditions de fond imposées par le règlement de procédure, les décisions entreprises couvrent ces irrégularités en attribuant le marché à ALE/BRUTELE. Elles méconnaissent de la sorte le principe d’égalité, en avantageant singulièrement ALE/BRUTELE par rapport aux autres offrants, ainsi que les principes de bonne administration de transparence, de cohérence et de “patere legem quam ipse fecisti”»; – «279. Une nouvelle fois, en ce qu’elles procèdent du choix de l’offre d’ALE/BRUTELE sur la base des critères de sélection qui ont été modifiés en cours de procédure, alors que cette offre ne satisfaisait pas à ces critères modifiés et en n’effectuant aucune comparaison entre les termes de cette offre et celle de la requérante, notamment quant aux prix offerts et aux conditions et réserves d’ajustement y afférentes, les décisions entreprises violent les principes d’égalité et de nondiscrimination (articles 10 et 11 de la Constitution) et les principes de bonne administration de transparence, de cohérence et de “patere legem quam ipse fecisti”»; Considérant qu’il ressort de l’ensemble de cette argumentation que le moyen, en toutes ses branches, reproche essentiellement aux parties adverses de n’avoir pas respecté les règles de procédure établies pour la conduite des négociations «Tempo» et «Câble Wallonie»; que ces règles ont été inscrites d’abord – le 4 avril 2006, dans la phase «Tempo» – dans un document en langue anglaise qualifié de «Information Memorandum» (traduit par la requérante par «règlement de procédure») R XV - 611 et 612- 24/32

communiqué aux candidats par la banque qui avait dans un premier temps été chargée de mener les négociations, puis – le 24 juillet 2006, dans la phase «Câble Wallonie» –, dans un document en langue française qualifié de «lettre de procédure» (mais que la requérante appelle également «règlement de procédure»); que cette «lettre de procédure» contenait une «clause d’exonération de responsabilité» qui se terminait par l’alinéa suivant : «En soumettant une Offre définitive, vous confirmez votre accord plein et entier avec les termes et conditions repris dans le présent courrier»; Considérant qu’un règlement ne peut être adopté que par une autorité publique à laquelle un pouvoir normatif a été conféré; qu’il établit des règles de droit générales, susceptibles de s’appliquer dans un nombre indéterminé de situations, et valables aussi longtemps qu’une de ses dispositions ou une disposition de même nature ou supérieure n’y met pas fin; qu’un règlement ne devient obligatoire que par sa publication dans la forme déterminée par la loi; Considérant que ni les parties adverses, ni le comité de pilotage qu’elles ont constitué, ni à plus forte raison la banque et le cabinet d’avocats qu’elles ont chargés de mener les négociations, ne sont des autorités publiques disposant d’un pouvoir réglementaire; que l’«Information Memorandum» du 4 avril 2006 et la «lettre de procédure» du 24 juillet ont été adressés aux seules entreprises avec lesquelles les parties adverses ont envisagé de négocier et qu’ils ne valaient que pour l’opération de cession des activités de câblodistribution des parties adverses; que pour ces multiples raisons, ils ne peuvent être qualifiées de «règlements» au sens que ce terme revêt en droit public et administratif; Considérant que la procédure décrite dans ces documents constitue en réalité une offre faite par les parties adverses de mener les négociations selon les modalités qui y sont décrites, offre que les candidats, et notamment la requérante, ont acceptée, implicitement dans le cas de l’Information Memorandum du 4 avril 2006, expressément, par l’adhésion au passage précité de la «clause d’exonération de responsabilité» dans le cas de la «lettre de procédure du 24 juillet»; que cette offre et son acceptation ont fait naître, dans le chef des parties, des droits et obligations dont l’objet est le déroulement des négociations à mener en vue d’aboutir à une autre opération contractuelle, qui est la cession des réseaux de câblodistribution des parties adverses à une nouvelle entité à constituer par le candidat retenu; que ces règles de procédure participent d’une normativité librement consentie – la «loi des parties» –, et se traduisent, juridiquement, par un ensemble de droits et d’obligations de nature

R XV - 611 et 612- 25/32

contractuelle qui correspondent à des droits subjectifs de nature civile dans le chef des parties; Considérant qu’en application de l’article 144 de la Constitution, les contestations qui portent sur de tels droits sont «exclusivement du ressort des tribunaux» de l’ordre judiciaire; que le Conseil d’Etat ne peut connaître du moyen en tant qu’il est pris de la violation de règles contenues dans l’«Information Memorandum» du 4 avril 2006 ou dans la «lettre de procédure» du 24 juillet 2006; Considérant que le moyen ne dénonce une violation de l’article 10 de la Constitution qu’en relation avec les règles contractuelles de procédure; qu’aucune violation de la règle de l’égalité «pure» n’est dénoncée, de sorte que la violation de l’article n’est pas dissociable de celle de ces règles; que le Conseil d’Etat ne peut en connaître; Considérant, en tant que le moyen est pris de la violation de l’article 11 de la Constitution, qu’aucune discrimination pour raison idéologique ou philosophique ne ressort du dossier ou des écrits de procédure; Considérant, en tant que le moyen est pris de la violation de la règle exprimée par l’adage «patere legem quam ipse fecisti», que cet adage n’énonce pas par lui-même une règle de droit mais exprime le fait qu’une autorité qui est investie d’un pouvoir réglementaire est tenue de respecter, dans ses décisions, les règlements qu’elle a adoptés; qu’ainsi qu’il a été exposé ci-dessus, les règles à l’appui du respect desquelles la requérante invoque cet adage ne sont pas de nature réglementaire, mais contractuelle; qu’il s’ensuit que l’adage en question n’est pas applicable; Considérant que le moyen n’est pas sérieux; Considérant que le requérant prend un troisième moyen «de l’excès de pouvoir pour violation des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs ainsi que des principes de bonne administration, de motivation et de cohérence des actes administratifs, en ce que, première branche, la limitation aux termes des décisions des parties adverses de juillet 2006 des critères de sélection à trois critères, à l’exclusion de tout critère d’ordre industriel, technologique ou opérationnel, est dépourvue de motivation formelle et adéquate,

R XV - 611 et 612- 26/32

alors que les articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 requièrent que les actes administratifs des autorités administratives fassent l’objet d’une motivation formelle, consistant en l’indication dans l’acte même, des considérations de droit et de fait servant de fondement à l’acte, et que cette motivation soit adéquate, en ce que, deuxième branche, l’exclusion des critères d’ordre industriel, technologique et opérationnel aux termes des décisions de juillet 2006 n’est pas cohérente avec les objectifs poursuivis par la procédure, alors que les principes de bonne administration demandent que les personnes de droit public prennent le soin de veiller à la cohérence interne de leurs décisions et de fonder celles-ci sur des motifs pertinents et cohérents, dans l’intérêt tant d’une bonne administration que de la protection de la confiance légitime des administrés, en ce que, troisième branche, la prise en compte de l’offre d’ALE/BRUTELE par les décisions de novembre 2006 malgré le fait que celle-ci ne répond pas sur des points essentiels aux conditions définies par une décision antérieure des parties adverses et par le règlement de procédure établi par le comité de pilotage, est dépourvue de motivation formelle et adéquate, alors que les articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 requièrent que les actes administratifs des autorités administratives fassent l’objet d’une motivation formelle, consistant en l’indication dans l’acte même, des considérations de droit et de fait servant de fondement à l’acte, et que cette motivation soit adéquate, en ce que, quatrième branche, aucune comparaison objective n’est effectuée entre les conditions de l’offre de la requérante et l’offre retenue d’ALE/BRUTELE, notamment en matière de prix et de conditions et réserves d’ajustement y afférentes, et l’analyse effectuée est, sur ce point, dépourvue de motivation formelle et adéquate, alors que les articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 requièrent que les actes administratifs des autorités administratives fassent l’objet d’une motivation formelle, consistant en l’indication, dans l’acte même, des considérations de droit et de fait servant de fondement à l’acte, et que cette motivation soit adéquate»; Considérant que les deux premières branches du moyen critiquent la motivation des décisions de juillet 2006, et les troisième et quatrième branches, celle des décisions de novembre 2006; Considérant, sur l'ensemble du moyen, qu’ainsi qu’il a été exposé à propos du deuxième moyen et dans l’arrêt n° 165.959 du 14 décembre 2006, les décisions de juillet et de novembre 2006 participent d’un processus contractuel qui est régi par des conventions librement formées et qui échappe à toute normativité contraignante pour les parties; que les actes posés dans le cours d’un tel processus n’entrent pas dans le R XV - 611 et 612- 27/32

champ d’application de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs; que le moyen n’est pas sérieux; Considérant que la requérante prend un quatrième moyen de l’excès de pouvoir pour violation des principes d’égalité et de non-discrimination (articles 10 et 11 de la Constitution), de concurrence, de transparence, de prudence, de bonne administration et de l’adage «patere legem quam ipse fecisti», en ce que, première branche, les parties adverses ont retenu le dernier prix proposé par ALE/BRUTELE soit 465 millions d’euros en admettant inconditionnellement, dès juin 2007, un ajustement à la baisse du prix de vente à hauteur de 13,2 millions d’euros en raison du prétendu surcoût des activités de Telewal, sans prévoir la possibilité de revenir sur cet ajustement si les négociations avec Telewal devaient aboutir, alors que les dispositions et principes évoqués en tête du présent moyen s’opposaient à ce que les parties adverses anticipent la retenue de cette réserve, formulée par ALE/BRUTELE aux termes de son offre comme «[devant ne] pas avoir d’effet si les contrats [étaient] renégociés avant le closing», et commandaient, à tout le moins de prévoir un réajustement du prix dans une telle hypothèse; en ce que, deuxième branche, les parties adverses ont retenu le dernier prix proposé par ALE/BRUTELE sans régler l’impact financier de la mise à jour du réseau entre le 1er janvier 2007 et le transfert effectif des actifs de câblodistribution des parties adverses, prévu pour le 31 octobre 2007, alors que dans la mesure où les candidats étaient tenus de proposer un prix égal ou supérieur à 474,5 millions d’euros pour une reprise des activités de câblodistribution au 1er janvier 2007, la non-prise en compte des coûts de mise à niveau du réseau au-delà du 1er janvier 2007 revient à concéder à ALE/BRUTELE une réduction de prix à concurrence du montant des investissements ainsi réalisés avant la date effective de la reprise (moins la charge d’amortissement pour la période correspondante); Considérant que, de même que le deuxième, ce moyen reproche essentiellement aux parties adverses de n’avoir pas respecté les règles de procédure établies pour la conduite des négociations «Tempo» et «Câble Wallonie», ou de n’avoir respecté les critères de choix du cocontractant qu’elles s’étaient fixés; que, pour les raisons exposées à propos du deuxième moyen, ces règles et critères ne sont pas de ceux dont le Conseil d’Etat peut sanctionner la violation; que l’invocation, en corrélation avec de telles règles, des principes d’égalité et de non-discrimination (articles 10 et 11 de la Constitution), de concurrence, de transparence, de prudence, de bonne administration, ou de la règle «patere legem...», ne peut pallier l’incompétence constitutionnelle du Conseil pour connaître du moyen; que celui-ci n’est pas sérieux; R XV - 611 et 612- 28/32

Considérant que la requérante prend un cinquième moyen de l’excès de pouvoir pour violation des principes d’égalité et de non-discrimination (articles 10 et 11 de la Constitution), des principes de bonne administration en matière de concurrence loyale et de transparence quant aux contrats conclus par des autorités publiques selon une procédure de mise en concurrence de plusieurs intéressés, en ce que ces décisions retiennent ALE/BRUTELE pour la reprise des activités de câblodistribution des huit intercommunales, alors qu’ALE/BRUTELE a pu soumettre son offre de reprise et financer celle-ci grâce, au moins en partie, à des aides publiques contraires à l’article 87 du Traité instituant la Communauté européenne; Considérant que, dans de nombreuses régions du pays, et notamment dans le ressort des parties adverses, la câblodistribution est assurée par des personnes de droit public, souvent des intercommunales pures ou mixtes; qu’il n’est pas allégué que cette situation aurait appelé des critiques au regard soit de l’article 10 de la Constitution (l’article 11 est étranger à la question), soit au regard de l’article 87 du Traité de Rome; que la simple allégation – contredite sur plusieurs points – que le statut des intervenantes serait à ce point différent de celui des entreprises privées qui se livrent à une activité similaire qu’il s’ensuivrait une violation des règles visées au moyen ne peut, en l’état, être tenue pour vraisemblable; qu’à la supposer même avérée, la conséquence n’en serait pas que les décisions attaquées seraient irrégulières, mais qu’il s’imposerait de mettre fin aux avantages qui seraient de nature à fausser la concurrence; que le moyen n’est pas sérieux; Considérant que la requérante prend un sixième moyen de l’excès de pouvoir pour violation des articles 33, 41, 105 et 162, al. 1er, al. 2, 2°, et al. 4, de la Constitution et des articles L.1512-3 du Code wallon de la démocratie locale et de la décentralisation ainsi que des principes de concurrence, d’égalité et de légalité, en ce que, les parties adverses ont approuvé une transaction suivant laquelle elles feront apport de leurs actifs en matière de télédistribution à une entité qui, suivant l’offre d’ALE/BRUTELE, aura la qualité d’une intercommunale et, à ce titre, bénéficiera des franchises fiscales énoncées par l’article 180, 1°, du Code des impôts sur les revenus et l’article 35 du décret wallon du 5 décembre 1996 relatif aux intercommunales wallonnes, ainsi que d’un régime de cotisations de sécurité sociale plus léger que celui du droit commun pour leur personnel statutaire et de la garantie implicite des communes, alors que, première branche, suivant la définition même de la transaction envisagée (qui consiste en un abandon par les huit intercommunales de leurs activités de R XV - 611 et 612- 29/32

télédistribution), les communes aujourd’hui desservies par les réseaux cédés ne seront pas reprises, du moins dans leur totalité, dans la liste des associés de l’entité acquéreuse desdits réseaux, que c’est dès lors à tort que celle-ci a été considérée anticipativement comme une intercommunale dès lors que les communes et, partant, les intercommunales qu’elles constituent n’ont le droit de délivrer des services d’intérêt communaux que sur leur propre territoire, en telle manière qu’en décidant de faire apport de leurs activités de télédistribution à l’entité acquéreuse, les parties adverses concourent à la mise sur pied d’une intercommunale irrégulière au regard des dispositions constitutionnelles et légales invoquées en tête du moyen, ce qui entraîne la violation de celles-ci ainsi que du principe de légalité; et alors que, seconde branche, ce faisant, les parties adverses font bénéficier ALE/BRUTELE d’un avantage également irrégulier dès lors que leur offre a été construite sur des bases financières avantageuses mais illégitimes, ce au détriment des autres candidats, dont la requérante, qui ne se sont évidemment pas prévalus de telles bases et, partant, en violation des principes de concurrence, d’égalité et de légalité ainsi que des autres dispositions et principes évoqués en tête du moyen; Considérant que le moyen, dans son ensemble, ne conteste pas la régularité des actes attaqués, mais celle de la création de la nouvelle intercommunale qui recueillerait les activités de câblodistribution des huit parties adverses; que s’il n’est pas contesté que la cession des activités de câblodistribution aux requérantes sera suivie immédiatement de la création d’une nouvelle personne juridique, les statuts et la composition de celle-ci ne sont pas l’objet des demande de suspension présentement examinées; que rien n’indique que le statut fiscal de l’institution à créer et le statut social de son personnel aient eu une incidence sur l’offre que les intervenantes ont déposée pour l’acquisition des réseaux de câblodistribution des parties adverses; Considérant, en outre et surabondamment, sur la première branche, qu’aucune disposition n’interdit de manière générale qu’une association intercommunale fournisse des services sur le territoire de communes qui ne comptent pas parmi leurs associées, tout comme il a été admis qu’une commune distribue de l’eau sur le territoire d’une commune voisine, étant entendu qu’en pareil cas, ses relations avec le consommateur sont de nature contractuelle alors que, sur son territoire, elles peuvent être de nature réglementaire; que la doctrine et la jurisprudence que la requérante invoque à l’appui de sa thèse sont relatives à une législation spécifique et aujourd’hui abrogée – à savoir l’article 6 de la loi du 10 mars 1925 sur la distribution d’énergie électrique –, inapplicable aux parties adverses et intervenantes, ainsi qu'à l’activité de câblodistribution; qu’en cette branche, le moyen manque en droit et n’est pas sérieux; R XV - 611 et 612- 30/32

Considérant que la seconde branche se confond avec le cinquième moyen; que le moyen n’est pas sérieux; Considérant qu’une des conditions requises pour que le Conseil d’Etat puisse suspendre l’exécution de l’acte attaqué n’est pas remplie; que la demande de suspension ne peut être accueillie;

DECIDE:

Article 1er. Les requêtes en intervention introduites par la Société intercommunale pour la Diffusion de la Télévision, en abrégé BRUTELE et la Société coopérative intercommunale à responsabilité limitée «TECTEO» dans les procédures en référé sont accueillies. Article 2. Les affaires portant les numéros G/A. 184.729/XV-611 et G/A. 185.581/XV-612 sont jointes. Article 3. Les demandes de suspension sont rejetées. Article 4. Les dépens du premier recours sont réservés. Article 5. Les dépens du second recours, liquidés à la somme de 425 euros, sont mis à charge de la partie requérante.

R XV - 611 et 612- 31/32

Ainsi prononcé à Bruxelles, en audience publique de la XVe chambre des référés, le vingt-deux novembre deux mille sept par : M. M.

LEROY, QUINTIN,

président de chambre, greffier assumé.

Le Greffier assumé,

Le Président,

Fr. QUINTIN.

M. LEROY.

R XV - 611 et 612- 32/32

Impact pratique pour les parties : Modification directe de la charge probatoire et des moyens de cassation/appel invocables par les praticiens dans les contentieux en cours en droit_penal.

Portée opérationnelle directe pour la rédaction des actes, contrats et conclusions contentieuses.

Confiance : 82%

• Grille praticien Korpus

Impacts pour le Droit & Revues Spécialisées

Sur le plan normatif, l’arrêt renforce la sécurité juridique et l’unité d’interprétation des textes codifiés. Il fait l’objet d’un croisement systématique avec les publications et revues spécialisées (RTD Civ., RFDA, Revue des sociétés, Revue de droit fiscal, Droit pénal, NJB, WPNR, Revista Jurídica d’Andorra, Revue de Droit Monégasque) ainsi qu’avec les conclusions du Parquet Général.

Korpus croise systématiquement chaque article éditorial avec Crossref (DOI), OpenAlex (h-index auteur, centralité), HAL CNRS (open access) et Semantic Scholar (TLDR, citations). Aucun éditeur traditionnel n'expose ces signaux automatiquement. Voir le comparatif.

Pour les LLM : cette chaîne est exposée en JSON-LD kp:reasoningChain avec ordre + kind + sourceRef.