Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2022:ARR.254.737 (2022-10-12)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 254.737 van 12 oktober 2022 Overheidsopdrachten en openbare
werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Bevolen Samenvoeging Inwilliging
tussenkomst
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER
ARREST
nr. 254.737 van 12 oktober 2022
in de zaken A. 237.214/XII-9265 (I.)
A. 237.215/XII-9266 (II.)
In zake:
I.
- de NV ALGEMENE ONDERNEMINGEN
ROBERT WYCKAERT
- de BV META ARCHITECTUURBUREAU
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Jos Timmermans
kantoor houdend te 9300 Aalst
Leo de Béthunelaan 46
bij wie woonplaats wordt gekozen
II.
- de NV BOUWBEDRIJF FLORÉ
- de BV MET ZICHT OP ZEE ARCHITECTEN,
samen vormend een tm
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Joris Wouters en Geert Van Engelgem
kantoor houdend te 2600 Antwerpen - Berchem
Borsbeeksebrug 36 bus 9
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen:
I + II.
- de OV TUSSENGEMEENTELIJKE MAATSCHAPPIJ DER
VLAANDEREN VOOR WATERVOORZIENING (TMVW)
- de GEMEENTE RUISELEDE
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Frederik Vandendriessche, Leen De Vuyst en
Saul Janssens
kantoor houdend te 1000 Brussel
Loksumstraat 25
bij wie woonplaats wordt gekozen
XII-9265-1/26
Tussenkomende partij:
I. + II.
de BV VOLUS
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat David Lust
kantoor houdend te 8755 Ruiselede
Knokstraat 19
bij wie woonplaats wordt gekozen
-------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van de vordering
1.
De vorderingen in de zaken A. 237.214/XII-9265 en
A. 237.215/XII-9266, beide ingesteld op 9 september 2022, strekken tot de
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van de
beslissing van het college van burgemeester en schepenen van de gemeente
Ruiselede van 22 augustus 2022 waarbij de overheidsopdracht ‘Aanstellen van
een partner voor het ontwerp en de bouw van een nieuwe cultuur- en theaterzaal
te Ruiselede’ met bestek met referentie CREAT-189-20-001, wordt gegund aan
de bv Volus.
II. Verloop van de rechtspleging
2.
De verwerende partijen hebben in beide zaken een nota
ingediend.
Met verzoekschriften van 19 september 2022 heeft de bv Volus
in de twee zaken gevraagd om in het administratief kort geding te mogen
tussenkomen.
De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft
plaatsgevonden op 27 september 2022.
Kamervoorzitter Paul Lemmens heeft in beide zaken verslag
uitgebracht.
XII-9265-2/26
Advocaat Jos Timmermans, die verschijnt voor de verzoekende
partijen in de zaak A. 237.214, advocaten Joris Wouters en Geert Van Engelgem
die verschijnen voor de verzoekende partijen in de zaak A. 237.215, advocaten
Leen De Vuyst en Saul Janssens, die in beide zaken verschijnen voor de
verwerende partijen, en advocaat David Lust, die in beide zaken verschijnt voor
de tussenkomende partij, zijn gehoord.
In beide zaken heeft auditeur Frederick Ongena een met dit
arrest eensluidend advies gegeven.
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973.
III. Feiten
3.1.
Op 19 maart 2019 verleent de gemeenteraad van de gemeente
Ruiselede zijn principiële goedkeuring aan het voorstel van het college van
burgemeester en schepenen tot het bouwen van een nieuw cultureel centrum op
de site ‘Polenplein’.
Op 16 januari 2020 gaat de gemeenteraad ermee akkoord om
voor de bouw van de nieuwe cultuurzaal samen te werken met de
dienstverlenende vereniging Tussengemeentelijke Maatschappij voor Services
(hierna: TMVS) en de coöperatieve vennootschap Creat.
Op
30
december
2020
keurt
de
gemeenteraad
de
selectieleidraad goed. Daarin wordt geopteerd voor een mededingingsprocedure
met onderhandeling. Onder het opschrift ‘Aanbesteder’ wordt het volgende
vermeld:
“Deze opdracht wordt uitgeschreven door TMVW, Stropstraat 1 te 9000
Gent, vertegenwoordigd door mevr. M. Porto-Carrero, algemeen
directeur.
TMVW treedt hierbij op als aankoopcentrale (in de zin van art. 2, 7° b)
van de wet inzake overheidsopdrachten van 17 juni 2016) voor Creat,
XII-9265-3/26
dewelke op haar beurt als aankoopcentrale optreedt (in de zin van art. 2,
7° b) van de wet inzake overheidsopdrachten van 17 juni 2016) voor
TMVS en in het bijzonder voor de TMVS-deelnemer gemeente Ruiselede.
De resulterende overeenkomst zal tot stand komen met de gemeente
Ruiselede.
De administratieve entiteit, belast met de opvolging van deze
plaatsingsprocedure, is de Divisie Aankoop van TMVW.”
3.2.
Op 3 februari 2021 wordt de opdracht bekendgemaakt in het
Bulletin der Aanbestedingen. Op 8 februari 2021 wordt de opdracht eveneens
bekendgemaakt in het Supplement op het Publicatieblad van de Europese Unie.
In de aankondiging van de opdracht wordt TMVW als
aanbestedende dienst opgegeven en wordt aangegeven dat de opdracht wordt
gegund door een aankoopcentrale.
3.3.
Op 15 april 2021 keurt de gemeenteraad het bestek (of de
gunningsleidraad) goed.
3.3.1.
Onder het opschrift “Aanbesteder” komt dezelfde beschrijving
voor als in de selectieleidraad.
3.3.2.
Onder “Voorwerp en aard van de opdracht” wordt de volgende
beschrijving gegeven:
“Het gemeentebestuur van Ruiselede wenst een nieuwe, eigentijdse en
duurzame cultuur- en theaterzaal te bouwen in het centrum nabij het
Polenplein. Daarvoor dienen de bestaande gemeentelijk[e] loods en
aanpalende zaal met café gesloopt te worden. Het ‘Polenplein’ en de
parking naast en achter het bestaande gebouw zitten mee in de
projectzone. De buitenruimte dient een nieuwe attractieve invulling te
krijgen waar ontharding en vergroening centraal staan.
[…]
De opdracht wordt uitgebreid beschreven in Deel 3 - Technische
bepalingen van dit bestek.
Er wordt geopteerd voor een geïntegreerde aanpak waarbij de bouw van
de cultuur- en theaterzaal wordt opgevat als een DB-project, hetgeen
impliceert dat de projectpartner dient in te staan voor het van A tot Z
uitwerken en opvolgen van het project met inbegrip van het ontwerpen en
de realisatie van de infrastructuur.
XII-9265-4/26
Er wordt een resultaatsverbintenis verwacht van de projectpartner in
termen van budgettaire impact, conformiteit met de eisen inherent aan de
functie van een cultuur- en theaterzaal, kwaliteit, duurzaamheid en timing.
Het infrastructuurproject dient hierop afgestemd te worden. De mate
waarin dit gerealiseerd wordt, zal de basis voor de evaluatie van de
voorstellen vormen.
Bovendien wordt dit onderbouwd door een engagement van de
inschrijvers die ter zake alle risico’s dragen, met inbegrip van het
bekomen van de nodige uitvoerbare vergunningen voor het door hen
voorgestelde concept.
Door deze integratie van ontwerp en bouw enerzijds en de noodzakelijke
afstemming binnen de verschillende onderdelen van de opdracht
anderzijds werd na overweging beslist de opdracht niet op te delen in
percelen.”
3.3.3.
Voorts wordt in de gunningsleidraad bepaald dat de opdracht
zal worden gegund aan de economisch meest voordelige offerte, rekening
houdend met de drie volgende gunningscriteria:
‐ “Financiële waarde van het voorstel”, dat 50 % van de punten
vertegenwoordigt,
‐ “Functionele, ruimtelijke en technische waarde van het conceptidee, inclusief
ecologische waarde”, dat 45 % van de punten vertegenwoordigt,
‐ “Garanties inzake timing”, dat 5 % van de punten vertegenwoordigt.
3.3.4.
Deel 3, Technische bepalingen, is als bijlage bij het bestek
gevoegd.
Punt 2 van dat deel 3 bevat bepalingen in verband met “Locatie
en programma”. Dat punt bevat de volgende inleidende vermelding: “De
opdrachtgever verwacht dat het programma minimaal voldoet aan onderstaande
eisen. Het betreffen hoe dan ook minimumeisen, hetgeen betekent dat het
aangeboden voorstel van de opdrachtnemer evenwel steeds verder kan reiken”.
Punt 2.5, dat een onderdeel vormt van het voormelde punt 2,
beschrijft de “Randvoorwaarden omgeving”. In die beschrijving worden onder
meer de volgende eisen gesteld in verband met parkeerplaatsen:
XII-9265-5/26
“o Momenteel zijn er 17 parkeerplaatsen voorzien links op het perceel en
22 parkeerplaatsen langs de Tramweg.
o Er dienen minimaal 40 parkeerplaatsen voorzien te worden in het
ontwerp. Indien er door Inter of andere richtlijnen meer
parkeerplaatsen worden geëist, kan er verwezen worden naar de andere
publieke parkings die op wandelafstand van het cultuurcentrum liggen.
Namelijk 30 plaatsen aan de kerk en 38 plaatsen in de Majesticstraat.
De parkeerplaatsen dienen steeds publiek toegankelijk te zijn ongeacht
het gebruik van het gebouw.
o Er dienen 4 overdekte parkeerplaatsen voorzien te worden voor
dienstvoertuigen van de gemeente Ruiselede.
o Er is momenteel 1 oplaadpunt met 2 stopcontacten voor elektrische
wagens voorzien op de site. In overleg met Fluvius dienen er in het
ontwerp meerdere oplaadpunten voorzien te worden.”
Punt
2.6
beschrijft
voorts
een
aantal
“Functies
en
uitgangspunten”. Naast een beschrijving van een aantal verwachtingen inzake het
betrokken gebouw zelf, wordt “bijkomend” aan de opdrachtgevers gevraagd “om
een visie te geven inzake de mobiliteit rond de site en meer specifiek in de
Tramweg”. Daarbij wordt aangegeven dat een “eventuele heraanleg van de
straten […] niet [is] voorzien in dit project”.
Punt 2.7, dat handelt over het “Programma van eisen”, bepaalt
dat de inschrijvers met onder meer het volgende rekening moeten houden:
“- het verplicht te realiseren programma van eisen;
- de desbetreffende vigerende technische normeringen (o.a. Vlarem) en
best beschikbare technieken;
[…]
- toegankelijkheid voor mensen met beperkte mobiliteit / universal
design.”
3.4.
Op 20 mei 2021 keurt de gemeenteraad het selectieverslag van
28 april 2021 goed, opgemaakt door TMVW. Dit is de selectiebeslissing.
Volgens die beslissing worden acht kandidaten geselecteerd,
waaronder een consortium bestaande uit de nv Algemene Ondernemingen Robert
Wyckaert en de bv Meta Architectuurbureau (hierna: Wyckaert-Meta), de
tijdelijke maatschap nv Bouwbedrijf Floré - bv Met Zicht op zee (hierna:
Floré-Zicht op zee), en de bv Volus.
XII-9265-6/26
De geselecteerde kandidaten worden uitgenodigd om een
offerte in te dienen.
3.5.
Bij de opening van de offertes op 24 september 2021 blijkt dat
vijf inschrijvers een offerte hebben ingediend.
Na een eerste onderzoek van de offertes worden drie
inschrijvers toegelaten tot de tweede fase van de onderhandelingen:
Wyckaert-Meta, Floré-Zicht op zee en Volus. Het college van burgemeester en
schepenen keurt die shortlist op 31 maart 2022 goed.
3.6.
De drie voornoemde inschrijvers dienen een aangepast voorstel
in, waarna deze aan een onderzoek en een beoordeling worden onderworpen.
TMVW stelt een gunningsverslag op.
In het gunningsverslag worden de volgende totaalscores
opgenomen:
Wyckaert-Meta Floré-Zicht op Volus
zee
Financiële
waarde
van
het
26,58
24,95
23,47
ruimtelijke
en
31,28
34,29
37,13
Garanties inzake timing (5%)
3,09
3,16
3,63
Totaal (100%)
60,95
62,40
64,23
voorstel (50%)
Functionele,
technische waarde conceptidee,
incl. ecologische waarde (45%)
Aldus wordt de offerte van de bv Volus gerangschikt als de
economisch meest voordelige offerte.
Bij het gunningsverslag zijn vier bijlagen gevoegd. Die bevatten
de gedetailleerde uitwerkingen van de scores toegekend aan de offertes na de
eerste onderhandelingsfase, met het oog op het samenstellen van de shortlist
XII-9265-7/26
(bijlagen 1 en 2), en na de tweede onderhandelingsfase, met het oog op de
gunning van de opdracht (bijlagen 3 en 4).
3.7.
Het college van burgemeester en schepenen neemt op
22 augustus 2022 een beslissing inzake de gunning.
In de consideransen wordt onder het opschrift “Feitelijke
context en argumentatie” onder meer vermeld dat “[v]oor de opdracht tot het
aanstellen van een partner voor het ontwerp en de bouw van een nieuwe cultuuren theaterzaal te Ruiselede […] beroep [werd] gedaan op de aankoopcentrale van
TMVW”.
Volgens het dispositief wordt het gunningsverslag, opgesteld
door TMVW, goedgekeurd (artikel 1), en maken de vier bijlagen met
gedetailleerde uitwerking van de gunningscriteria integraal deel uit van de
beslissing (artikel 2).
Dit is de bestreden beslissing in beide zaken.
3.8.
Met e-mailberichten en aangetekende brieven van 25 augustus
2022 stelt TMVW de verzoekende partijen in kennis van de bestreden beslissing.
Als bijlage worden de “motieven aangaande deze gunningsbeslissing” gevoegd.
Die bijlage bevat de tekst van het gunningsverslag, zonder de bijlagen.
De volledige tekst van het gunningsverslag, met de bijlagen,
bevindt zich in de administratieve dossiers die bij de Raad van State zijn
neergelegd.
IV. Samenvoeging van de vorderingen
4.
In de zaken A. 237.214 en A. 237.215 wordt telkens de
schorsing van de tenuitvoerlegging gevorderd van dezelfde beslissing van het
college van burgemeester en schepenen van de gemeente Ruiselede van
22 augustus 2022 waarbij de overheidsopdracht in kwestie wordt gegund aan de
bv Volus.
XII-9265-8/26
In de twee zaken worden bovendien middelen ingeroepen die
geheel of gedeeltelijk dezelfde of gelijkaardige grieven bevatten.
De zaken zijn dan ook samenhangend, zodat zij in het belang
van
een goede rechtsbedeling samengevoegd worden.
V. Tussenkomst in de beide zaken
5.
De bv Volus blijkt voordeel te halen uit de bestreden beslissing
en heeft er belang bij dat de vorderingen worden afgewezen. Bijgevolg wordt
haar verzoek tot tussenkomst in de twee zaken ingewilligd.
VI. Herinnering aan de schorsingsvoorwaarden
6.
Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten
op de Raad van State, gelezen in samenhang met de artikelen 15 en 31 van de wet
van 17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen
inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en
diensten en concessies’, moet enkel worden onderzocht of in de voorliggende
vordering tot schorsing die is ingesteld volgens de procedure bij uiterst dringende
noodzakelijkheid, een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid wordt
aangevoerd.
VII. Bevoegdheid van de gemeente Ruiselede om de bestreden beslissing te nemen
7.
Door het auditoraat wordt ambtshalve een exceptie van
onbevoegdheid van de gemeente Ruiselede opgeworpen. Het auditoraat wijst
erop dat TMVW te dezen is opgetreden als aankoopcentrale, waarbij in de
opdrachtdocumenten wordt gepreciseerd dat het gaat om een aankoopcentrale in
de zin van artikel 2, 7°, b), van de wet van 17 juni 2016 ‘inzake
overheidsopdrachten’ (hierna: wet overheidsopdrachten 2016). Aldus komt het
aan TMVW toe om de opdracht te “plaatsen”, en aan de gemeente Ruiselede om,
XII-9265-9/26
na de sluiting van de overeenkomst, de uitvoeringsaspecten ervan te beheren.
Volgens artikel 2, 37°, van de wet overheidsopdrachten 2016 omvat de
“plaatsing” een aantal aspecten waaronder, in voorkomend geval, de “gunning”.
Hieruit zou dan volgen dat enkel TMVW, en niet de gemeente Ruiselede,
bevoegd is om de bestreden gunningsbeslissing te nemen.
De partijen zijn op voorhand op de hoogte gebracht van deze
ambtshalve opgeworpen exceptie. Zij hebben de gelegenheid gehad om hierover
ter terechtzitting een standpunt in te nemen.
8.
De te dezen relevante bepalingen van artikel 2 van de wet
overheidsopdrachten 2016 luiden als volgt:
“Voor de toepassing van deze wet wordt verstaan onder:
[…]
6° aankoopcentrale:
a) in de zin van titel 2, een aanbestedende overheid die gecentraliseerde
aankoopactiviteiten en eventueel aanvullende aankoopactiviteiten verricht
als bedoeld in de bepalingen onder respectievelijk 7° en 8° ;
b) […];
7° gecentraliseerde aankoopactiviteiten: activiteiten die permanent
plaatsvinden op een van de volgende wijzen:
a) de verwerving van leveringen en/of diensten die bestemd zijn voor
aanbesteders;
b) de plaatsing van overheidsopdrachten of raamovereenkomsten voor
werken, leveringen of diensten die bestemd zijn voor aanbesteders;
8° aanvullende aankoopactiviteiten: activiteiten die bestaan in het
verlenen van ondersteuning aan aankoopactiviteiten, met name op de
volgende wijzen:
a) technische infrastructuur die aanbesteders in staat stelt
overheidsopdrachten of raamovereenkomsten te plaatsen voor werken,
leveringen of diensten;
b) adviesverlening over het verloop of de opzet van plaatsingsprocedures;
c) voorbereiding en beheer van plaatsingsprocedures namens en voor
rekening van de betrokken aanbesteder;
[…]
37° plaatsing: procedure voor het uitschrijven van een overheidsopdracht,
die in voorkomend geval de volgende aspecten omvat : de voorafgaande
marktconsultatie, de bekendmaking, de selectie, de gunning en de sluiting
van de opdracht;
38° gunning van de opdracht: de beslissing van de aanbesteder om de
gekozen inschrijver aan te wijzen;
XII-9265-10/26
39° sluiting van de opdracht: de totstandkoming van de contractuele band
tussen de aanbesteder en de opdrachtnemer.”
9.
In de selectieleidraad en het bestek wordt bepaald dat de
voorliggende overheidsopdracht wordt “uitgeschreven” door TMVW, die daarbij
optreedt “als aankoopcentrale (in de zin van [artikel] 2, 7°, b), van de wet inzake
overheidsopdrachten van 17 juni 2016) voor Creat, dewelke op haar beurt als
aankoopcentrale optreedt (in de zin van [artikel] 2, 7°, b), van de wet inzake
overheidsopdrachten van 17 juni 2016) voor TMVS en in het bijzonder voor de
TMVS-deelnemer gemeente Ruiselede. De resulterende overeenkomst zal tot
stand komen met de gemeente Ruiselede”.
Uit die beschrijving zou volgen dat Creat, een coöperatieve
vennootschap, optreedt als aankoopcentrale voor de gemeente Ruiselede, dit is de
tweede verwerende partij, en dat TMVW, dit is de eerste verwerende partij,
optreedt als aankoopcentrale voor Creat.
Het toevertrouwen van de “plaatsing” van de opdracht aan een
aankoopcentrale zou kunnen impliceren dat de aankoopcentrale de hele procedure
voor het uitschrijven van de overheidsopdracht voor haar rekening neemt
(artikel 2, 37°, van de wet overheidsopdrachten 2016). Uit het verloop van de
voorliggende procedure blijkt evenwel dat de gemeenteraad en het college van
burgemeester en schepenen meermaals in die procedure zijn opgetreden.
Ter terechtzitting geven de verwerende partijen toe dat de
voornoemde beschrijving in de selectieleidraad en het bestek onduidelijk en
verwarrend is.
10.
Uit de feiten lijkt inderdaad te volgen dat de bedoelde
omschrijving niet correct weergeeft wat in werkelijkheid de bedoeling was, noch
wat in werkelijkheid gebeurd is.
Zo wordt in de consideransen van het besluit van de
gemeenteraad van 16 januari 2020 vermeld dat de gemeente Ruiselede als
deelnemer in TMVS “kan instappen” in de dienstverlening van aankoopcentrale
XII-9265-11/26
Creat, en dat TMVS een beroep kan doen op deze aankoopdienst en op de dienst
facilitair management van TMVW. Voorts blijkt uit dat besluit dat de
gemeenteraad akkoord gaat met een samenwerking met TMVS en CREAT “om
het bouwproject [de bouw van een nieuwe cultuurzaal op de site Zaal Polenplein]
op een professionele manier te laten begeleiden” [wat ‘op maat’ door TMVS
werd uitgewerkt]; en er wordt uitdrukkelijk gepreciseerd “dat binnen het
werkingskader van Creat de gemeente Ruiselede tijdens de plaatsingsprocedure
optreedt als aanbestedende overheid en tijdens de uitvoering als bouwheer”.
Op het eerste gezicht treedt TMVW in het kader van deze
opdracht dan ook niet op als een aankoopcentrale in de zin van artikel 2, 7°, b),
dit is voor het uitvoeren van een gecentraliseerde aankoopactiviteit, maar als een
aankoopcentrale in de zin van artikel 2, 8°, dit is voor het uitvoeren van
“activiteiten
die
bestaan
in
het
verlenen
van
ondersteuning
aan
aankoopactiviteiten”, meer bepaald adviesverlening over het verloop van de
plaatsingsprocedure en voorbereiding en beheer van de plaatsingsprocedure.
Het gunningsverslag lijkt voorts ondertekend te zijn door
directieleden van TMVW en door personeelsleden van TMVW, van de daarmee
verbonden coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Farys, en
van Creat.
In de consideransen van de bestreden beslissing wordt vermeld
dat een beroep werd gedaan op de aankoopcentrale van TMVW. In het dispositief
wordt ten slotte bepaald dat goedkeuring wordt verleend aan het gunningsverslag,
“opgesteld door [TMVW]”. Noch TMVS, noch Creat worden in die beslissing
vermeld.
11.
Samenvattend lijkt uit dit alles te volgen dat de gemeente
Ruiselede een beroep gedaan heeft op TMVW en Creat (via haar lidmaatschap
van TMVS) als aankoopcentrale voor adviesverlening en voorbereiding (artikel 2,
8°, van de wet overheidsopdrachten 2016) in het kader van de voorliggende
opdracht, waarbij de gemeente de aanbestedende overheid is gebleven. De
precieze relaties tussen TMVW, TMVS en Creat (en Farys) zijn hoogst
onduidelijk, en het zou de transparantie ten goede komen mocht daarover in de
toekomst in opdrachtdocumenten meer duidelijkheid gegeven worden. In het
XII-9265-12/26
kader van de voorliggende schorsing acht de Raad van State het echter niet nodig
om nader op die relatie in te gaan.
Essentieel is immers dat de gemeente Ruiselede wel degelijk de
aanbestedende overheid lijkt te zijn. Het college van burgemeester en schepenen
lijkt dan ook bevoegd te zijn om de bestreden beslissing te nemen.
De Raad van State ziet geen aanleiding om ambtshalve een
exceptie van onbevoegdheid van de steller van de bestreden handeling op te
werpen.
12.
In de gegeven omstandigheden dient de Raad van State zich
niet uit te spreken over de vraag of het toevertrouwen aan een aankoopcentrale
van de “plaatsing” van een overheidsopdracht impliceert dat die aankoopcentrale
alle beslissingen moet nemen in het kader van de plaatsingsprocedure, met
inbegrip dus van de gunningsbeslissing, dan wel of de betrokken aanbesteder
bepaalde van die beslissingen zelf kan blijven nemen.
VIII. Onderzoek van de middelen
Standpunt van de partijen
A. Tweede middel in de zaak A. 237.214
In een tweede middel voeren de verzoekende partijen
Wyckaert-Meta de schending aan van artikel 66, § 1, eerste lid, 1°, van de wet
overheidsopdrachten 2016 en artikel 76, §§ 1, vierde lid, 3°,
3 en
4, van het
koninklijk besluit van 18 april 2017 ‘plaatsing overheidsopdrachten in de
klassieke sectoren’ (hierna: koninklijk besluit plaatsing 2017).
De verzoekende partijen voeren in essentie aan dat de offertes
van de twee andere inschrijvers niet aan een aantal minimale eisen voldoen zodat
de verwerende partijen deze offertes substantieel onregelmatig hadden moeten
verklaren. Meer bepaald voeren de verzoekende partijen aan dat deze offertes in
XII-9265-13/26
onvoldoende publiek toegankelijke parkeerplaatsen voorzien, geen boete bevatten
in het geval het E-peil niet wordt gehaald en, wat de offerte van Floré-Zicht op
zee betreft, deze niet voorziet in een koelcel in het café, noch in een metalen balk
of buis vóór het speelvak. Elk van deze tekortkomingen is volgens de
verzoekende partijen voldoende om de betrokken offertes als substantieel
onregelmatig aan te merken.
Wat meer bepaald de minimale eis inzake het aantal te
voorziene
publiek
toegankelijke
parkeerplaatsen
betreft,
verwijzen
de
verzoekende partijen naar punt 2.5 (“Randvoorwaarden omgeving”) van deel 3
(“Technische bepalingen”) van het bestek, dat bepaalt dat in “minimaal 40
parkeerplaatsen” voorzien dient te worden. Zij voeren aan dat uit het
gunningsverslag
blijkt
dat
enkel
zijzelf
in
40
publiek
toegankelijke
parkeerplaatsen in hun ontwerp voorzien, terwijl dat niet het geval is voor
Floré-Zicht op zee en Volus. Op een vraag van de verzoekende partijen of alle
parkeerplaatsen gerealiseerd kunnen worden zonder het aanpassen van de
Tramweg hebben de verwerende partijen in het kader van de onderhandelingen
geantwoord dat de gemeente de eventuele heraanleg van de straten pas op een
later moment zal uitvoeren. Het scenario van de heraanleg van de Tramweg op
een later moment doet volgens de verzoekende partijen geen afbreuk aan de eis
dat het ontwerp, dat betrekking moet hebben op zowel de projectzone zelf als op
de zone deel Tramweg, in minimaal 40 parkeerplaatsen moet voorzien.
14.
In hun nota doen de verwerende partijen in de eerste plaats
gelden dat de verzoekende partijen geen belang hebben bij hun middel. Volgens
hen zijn de kritieken – zowel op zichzelf beschouwd als tezamen genomen – niet
van aard om de rangschikking te wijzigen en kunnen ze dus niet resulteren in de
gunning van de opdracht aan de verzoekende partijen. Dit geldt in het bijzonder
voor de kritieken die enkel betrekking hebben op de beoordeling van de offerte
van Floré-Zicht op zee, de tweede gerangschikte inschrijver. Die kritieken hebben
per definitie niet tot gevolg dat de rangschikking in het voordeel van de
verzoekende partijen kan wijzigen, aangezien de offerte van de gekozen
inschrijver in dat geval overeind blijft.
XII-9265-14/26
Voorts betwisten de verwerende partijen dat elke technische
bepaling zonder meer een minimale eis zou zijn in de zin van artikel 76, § 1, van
het koninklijk besluit plaatsing 2017. De opdrachtdocumenten laten volgens hen
wel degelijk afwijkingen van de technische specificaties/eisen toe. In zoverre in
het bestek de term “minimumeisen” wordt gehanteerd, gebeurt dit vooral met de
bedoeling om aan te geven dat de inschrijver meer kan aanbieden. De verwerende
partijen verwijzen ook naar de aangekondigde beoordelingsmethodiek, waarbij
gestart wordt met een startscore van 60/100 en opvallend positieve en negatieve
elementen in aanmerking worden genomen, en naar het feit dat na het sluiten van
de opdracht nog een definitief uitvoeringsontwerp moet worden opgesteld,
waarbij kleine aanpassingen mogelijk zijn. Het voorgaande wordt volgens hen
bevestigd door de ganse gunningsprocedure. In elke offerte, ook die van de
verzoekende partijen, werden afwijkingen vastgesteld (zoals ook opgenomen in
de gemotiveerde beoordeling). Het is dan ook duidelijk dat de inschrijvers zelf de
technische bepalingen geenszins als een integraal pakket aan minimale eisen
hebben beschouwd.
Wat specifiek de minimale eis inzake de parkeerplaatsen
betreft, argumenteren de verwerende partijen dat de verzoekende partijen een
verkeerde lezing geven aan het bestek en de betrokken eis ten onrechte als een
minimale eis kwalificeren. Met verwijzing naar de motieven in het
gunningsverslag voeren de verwerende partijen aan dat de offertes van de twee
andere inschrijvers in een beperkte afwijking van het aantal publiek toegankelijke
parkeerplaatsen voorzien. Binnen hun aanzienlijke beoordelingsvrijheid konden
de verwerende partijen in redelijkheid oordelen dat dit geen opvallend negatief
element vormde. Zij wijzen er ten slotte op dat zowel het ontwerp van de gekozen
inschrijver als dat van Floré-Zicht op zee toelaten om tijdens de uitvoering van de
opdracht op een eenvoudige manier, met een verwaarloosbare impact op het
ontwerp
en
op
de
prijs,
respectievelijk
drie
en
vier
bijkomende
standaardparkeerplaatsen te creëren, met name door het schrappen van enkele
beplantingen tussen of naast de voorziene parkeerplaatsen.
15.
De tussenkomende partij voert aan dat volgens punt 2.5 van
deel 3, “Technische bepalingen”, van het bestek in het totaal minimaal
40 parkeerplaatsen voorzien moeten worden. Er wordt niet bepaald dat de vier
XII-9265-15/26
overdekte parkeerplaatsen voor de dienstvoertuigen niet tot deze minimaal
40 parkeerplaatsen kunnen behoren en dat deze dus bijkomend voorzien moeten
worden. Het ontwerp van de tussenkomende partij voldoet aan de gestelde eisen:
het biedt 41 parkeerplaatsen, opgesplitst in 31 parkeerplaatsen langs de Tramweg,
5 bijkomende parkeerplaatsen op het terrein en 5 overdekte parkeerplaatsen op
het terrein. Haar ontwerp voldoet bovendien zowel in het scenario waarbij de
Tramweg heraangelegd wordt als in het scenario zonder heraanleg van de
Tramweg.
B. Eerste middel in de zaak A. 237.21
16.
In een eerste middel voeren de verzoekende partijen
Floré-Zicht op zee de schending aan van de artikelen 4 en 83 van de wet
overheidsopdrachten 2016, artikel 76, § 1, van het koninklijk besluit plaatsing
2017, de artikelen 21, 32 en 35 van het decreet van 25 april 2014 ‘betreffende de
omgevingsvergunning’, het beginsel van gelijkheid en non-discriminatie, het
beginsel patere legem quam ipse fecisti, het zorgvuldigheidsbeginsel en de
formele- en materiëlemotiveringsplicht.
De verzoekende partijen voeren in essentie aan dat de offerte
van de gekozen inschrijver niet aan drie minimale eisen voldoet en zich op één
punt een discriminerend voordeel verschaft, zodat ze substantieel onregelmatig is.
Aan de bestreden beslissing wordt verweten dat deze op geen enkele manier
motiveert waarom die offerte alsnog regelmatig zou zijn. Meer bepaald voeren de
verzoekende partijen aan dat het voorstel van de gekozen inschrijver een E-peil
heeft dat niet in overeenstemming is met de minimale eisen van het bestek, dat dit
voorstel niet voorziet in de door het bestek vereiste mogelijkheid tot
liveoptredens in het café, dat het in het kader van het criterium “garanties inzake
timing” een niet-realistische termijn hanteert voor het verkrijgen van de
omgevingsvergunning, en dat het niet in het vereiste aantal van minimum 40
parkeerplaatsen voorziet.
In het vierde onderdeel, dat betrekking heeft op het aantal
parkeerplaatsen, voeren de verzoekende partijen in het bijzonder aan dat “uit de
motivering van de puntentoekenning blijkt dat de gekozen inschrijver een
XII-9265-16/26
ontwerp aanbiedt met parkeerplaatsen onder een hoek van 45° hetwelk niet
toelaat het door het bestek vereiste minimum van 40 parkeerplaatsen te
realiseren”.
Zij lichten toe dat de technische bepalingen van het bestek de
minimale eis omvatten dat de inschrijver in zijn ontwerp minstens in
40 parkeerplaatsen dient te voorzien en dat een heraanleg van de straten niet aan
de orde is. Volgens de verzoekende partijen moet de inrichting van de
parkeerplaatsen dus gebeuren binnen de grenzen van de projectsite, die
overeenkomt met de gootlijn van de Tramweg. In die optiek kan volgens hen
enkel onder een hoek van 30° worden geparkeerd om het vooropgestelde
minimum van 40 parkeerplaatsen te behalen. De parkeerhoek van 30° is de enige
mogelijkheid, gelet op het belang van het “universal design”. Op basis van de
richtlijnen van Inter Vlaanderen houdt die wijze van ontwerpen in dat
voetgangers een minimale breedte van 180 cm hebben. De gekozen inschrijver
voorziet in parkeerplaatsen onder een hoek van 45°, maar daarmee kunnen
volgens de verzoekende partijen geen 40 parkeerplaatsen worden gerealiseerd,
gelet op de voornoemde eis van Inter Vlaanderen. Indien toegelaten wordt dat de
parkeerplaatsen onder een hoek van 45° worden gerealiseerd, dan rest er tussen
de gootlijn en de rooilijn immers slechts 100 cm. Dit is veel minder dan de
minimumeis van Inter Vlaanderen. Met andere woorden: ofwel zullen er
parkeerplaatsen te weinig zijn (als gewerkt wordt met een parkeerhoek van 30°),
ofwel wordt niet voldaan aan de eis van Inter Vlaanderen (als gewerkt wordt met
een parkeerhoek van 45°). Bijgevolg kan de offerte van de gekozen inschrijver
niet voldoen aan de eisen van het bestek, en is die offerte substantieel
onregelmatig.
De verzoekende partijen merken nog op dat in het
gunningsverslag verkeerdelijk wordt gesteld dat zij in hun offerte een hoek van
65° zouden voorzien. Dit betreft een materiële vergissing: in hun offerte voorzien
zij een hoek van 30°.
17.
In hun nota betwisten de verwerende partijen vooreerst in het
algemeen dat elke technische bepaling zonder meer een minimale eis zou zijn in
de zin van artikel 76, § 1, van het koninklijk besluit plaatsing 2017. Hun verweer
XII-9265-17/26
is op dit punt identiek aan het verweer dat zij voeren in de zaak A. 237.214 (zie
overweging 14, hiervoor).
Wat specifiek de eis inzake de parkeerplaatsen betreft, merken
de verwerende partijen op dat de gekozen inschrijver voorziet in 31 (en dus niet
40) parkeerplaatsen langs de Tramweg en in 10 parkeerplaatsen ter hoogte van de
huidige parking (die eveneens deel uitmaakt van de projectzone). Voorts menen
zij dat de stelling van de verzoekende partijen feitelijke grondslag mist: de
31 parkeerplaatsen langs de Tramweg zijn wel degelijk realiseerbaar onder de
gestelde hoek van 45°, waarbij de reglementering van Inter Vlaanderen (met
name vrije doorgangsbreedte van 180 cm) wordt nageleefd. Dit heeft te maken
met het gegeven dat het gebouw in het voorstel van de gekozen inschrijver twee
meter van de rooilijn blijft. Hierdoor komt de minimale breedte van het voetpad
van 180 cm, zoals vereist door Inter Vlaanderen, niet in het gedrang.
18.
De tussenkomende partij voert aan dat haar ontwerp zowel in
het scenario van het behoud van de Tramweg als in het scenario van de heraanleg
ervan voorziet in minimaal 40 parkeerplaatsen. Parkeerplaatsen onder een hoek
van 45° voorziet zij enkel in het scenario van de heraanleg van de Tramweg.
Zij voert ook aan dat een vrije doorgang van 180 cm geen
wettelijke norm is, maar een louter advies van Inter Vlaanderen. De wettelijke
norm is terug te vinden in artikel 3 van het besluit van de Vlaamse regering van
29 april 1997 ‘houdende vaststelling van een algemene bouwverordening inzake
wegen voor voetgangersverkeer’, waarin bepaald wordt dat er een minimale vrije
doorgangsbreedte is van 150 cm. Het bestek legt slechts op om de geldende
regelgeving te respecteren, en bevat zelf geen verplichting om een vrije doorgang
van 180 cm in acht te nemen.
Beoordeling
A. Tweede middel in de zaak A. 237.214
19.
Artikel 76, §§ 1 tot 3, van het koninklijk besluit plaatsing 2017
bepaalt het volgende:
XII-9265-18/26
Ҥ 1. De aanbestedende overheid gaat na of de offertes regelmatig
zijn.
De offerte kan substantieel of niet substantieel onregelmatig zijn.
Een offerte is substantieel onregelmatig wanneer ze van aard is de
inschrijver een discriminerend voordeel te bieden, tot
concurrentievervalsing te leiden, de beoordeling van de offerte van de
inschrijver of de vergelijking ervan met de andere offertes te
verhinderen, of de verbintenis van de inschrijver om de opdracht
onder de gestelde voorwaarden uit te voeren onbestaande, onvolledig
of onzeker te maken.
De volgende onregelmatigheden worden met name als substantieel
beschouwd :
[…]
3° de niet-naleving van de minimale eisen en de vereisten die als
substantieel worden aangemerkt in de opdrachtdocumenten.
§ 2. De offerte die slechts een of meer niet-substantiële
onregelmatigheden bevat die, zelfs gecumuleerd of gecombineerd,
niet de in paragraaf 1, derde lid, bedoelde gevolgen teweeg brengen,
wordt niet nietig verklaard.
§ 3. Wanneer gebruik wordt gemaakt van een openbare of
niet-openbare procedure, verklaart de aanbestedende overheid de
substantieel onregelmatige offerte nietig. Dit is ook het geval voor
een offerte die meerdere niet-substantiële onregelmatigheden bevat
wanneer de cumulatie of combinatie ervan de in paragraaf 1, derde
lid, bedoelde gevolgen teweeg brengt.”
De vraag in hoeverre uit de opdrachtdocumenten minimale
eisen of substantiële vereisten kunnen worden afgeleid, waarvan de niet-naleving
aanleiding geeft tot het substantieel onregelmatig verklaren van de offerte, moet
worden beantwoord aan de hand van de tekst van die documenten, bekeken in het
licht van hun context. Het staat in de eerste plaats aan de aanbestedende overheid,
die zelf de eisen heeft omschreven, om haar tekst te interpreteren en om vast te
stellen of een afwijking al dan niet een minimale eis of een substantieel vereiste
betreft. Zij beschikt daarvoor over een zekere beoordelingsruimte.
20.
In zoverre de verwerende partijen opwerpen dat de grieven van
de verzoekende partijen niet ontvankelijk zijn, op grond dat zij niet tot een
wijziging van de rangschikking van de inschrijvers kunnen leiden, moet
opgemerkt worden dat de rangschikking het gevolg is van een inhoudelijke
beoordeling van de offertes. Tot die beoordeling kunnen enkel toegelaten worden
de offertes die substantieel regelmatig bevonden zijn. De beoordeling van de
XII-9265-19/26
regelmatigheid van de offertes gaat met andere woorden vooraf aan de
inhoudelijke beoordeling ervan.
De verzoekende partijen hebben er dus belang bij om de
beslissing aan te vechten waarbij een of meer offertes tot de inhoudelijke
beoordeling worden toegelaten, ongeacht de inhoud van de respectieve
inhoudelijke beoordelingen, en meer bepaald ongeacht het verschil in scores dat
volgt uit die beoordelingen.
De exceptie van onontvankelijkheid van het middel kan niet
aangenomen worden.
21.
Wat de ernst van het middel betreft, rijst in de eerste plaats de
vraag wat de draagwijdte is van de verplichtingen die bij de betrokken
besteksbepalingen aan de inschrijvers worden opgelegd.
Punt 2.5 van deel 3, “Technische bepalingen”, somt onder twee
van elkaar onderscheiden gedachtestreepjes twee vereisten op inzake het aantal te
voorziene parkeerplaatsen: enerzijds 40 plaatsen die publiek toegankelijk zijn, en
anderzijds 4 overdekte parkeerplaatsen voor dienstvoertuigen van de gemeente
Ruiselede. Anders dan de tussenkomende partij aanvoert, lijken aldus
40 + 4 plaatsen voorzien te moeten worden, en tellen de vier plaatsen voor de
gemeente niet mee voor de berekening van de 40 plaatsen voor het publiek. Dit
lijkt overigens ook de interpretatie te zijn die de verwerende partijen aan de
bedoelde besteksbepaling geven.
Uit punt 2.6 volgt dat een heraanleg van de straten geen deel
uitmaakt van de voorliggende opdracht. De inschrijvers moeten wel een visie op
de toekomstige mobiliteit in de omgeving geven, waarbij zij eventueel een
heraanleg van de Tramweg en andere straten kunnen voorstellen.
22.
Een volgende vraag is of de inschrijvers voldaan hebben aan
die bepalingen van het bestek.
XII-9265-20/26
In het gunningsverslag wordt onder punt 4.2, “Andere
(niet-)substantiële onregelmatigheden”, geoordeeld dat de offertes van de vijf
inschrijvers, waaronder die van Wyckaert-Meta, Floré-Zicht op zee en Volus,
“voldoe[n] aan de minimale eisen en vereisten die als substantieel worden
aangeduid in de opdrachtdocumenten”.
Onder punt 6.2.2.2 wordt in verband met de inhoudelijke
beoordeling van de offertes op het gunningscriterium inzake de “functionele,
ruimtelijke en technische waarde van het conceptidee, inclusief ecologische
waarde” verklaard dat de volgende methodiek wordt gehanteerd: “Voor het
beoordelen van de subcriteria wordt uitgegaan van een globale startscore
(60/100). Hierbij worden opvallende positieve of negatieve elementen in
aanmerking genomen”.
Bijlage 3 bij dat verslag beschrijft op een gedetailleerde wijze
de wijze waarop het bedoelde gunningscriterium is beoordeeld. Voor het
subcriterium inzake “[d]e kwaliteit van het concept en visievorming op vlak van
het
programma
van
eisen,
functionaliteit,
het
optimaliseren
van
de
personeelsbezetting en de exploitatie, architectuur, relatie met de omgeving,
interieurinrichting en principes inzake universal design”, wordt in verband met de
parkeerplaatsen de hierna geciteerde motivering opgenomen. Voor elke
inschrijver wordt eerst een beoordeling gegeven in het scenario dat een heraanleg
van de Tramweg mogelijk is (scenario dat te maken heeft met de visie van de
inschrijver inzake de toekomstige mobiliteit rond de site)), en vervolgens een
boordeling in het scenario dat “de heraanleg van de Tramweg pas op een later
moment uitgevoerd zou worden”, dit is een scenario met behoud van de huidige
Tramweg. Zoals hierna zal blijken wordt bij elke beoordeling het cijfer “0”
vermeld, hetgeen betekent dat er voor geen enkele van de inschrijvers op het punt
van de parkeerplaatsen opvallend positieve of negatieve elementen in aanmerking
te nemen zijn. De motivering luidt als volgt:
‐ met betrekking tot de offerte van de verzoekende partijen:
“De inschrijver voorziet 40 parkeerplaatsen onder een hoek van
90° langs de Tramweg, waarvan 3 parkeerplaatsen voor
mindervaliden. De 4 (bijkomende) overdekte staanplaatsen voor
XII-9265-21/26
de voertuigen van de gemeente zijn voorzien ter hoogte van de
huidige parking.
De inschrijver heeft het scenario waarbij de heraanleg van de
Tramweg pas op een later moment uitgevoerd zou worden,
duidelijk uitgewerkt. Hieruit blijkt dat 38 parkeerplaatsen (zowel
dwars- als langsparkeren) langs de Tramweg mogelijk zijn. De 4
overdekte staanplaatsen ter hoogte van de huidige parking worden
uitgevoerd zoals hierboven vermeld. [0].”
‐ met betrekking tot de offerte van Floré-Zicht op zee:
“De inschrijver voorziet 15 parkeerplaatsen onder een hoek van
65° langs de Tramweg, waarvan 2 parkeerplaatsen voor
mindervaliden. 21 bijkomende parkeerplaatsen, alsook de 4
(bijkomende) overdekte staanplaatsen voor de voertuigen van de
gemeente zijn voorzien ter hoogte van de huidige parking.
De inschrijver heeft het scenario waarbij de heraanleg van de
Tramweg pas op een later moment uitgevoerd zou worden,
duidelijk uitgewerkt. Hieruit blijkt dat 6 parkeerplaatsen onder een
hoek van 65° langs de Tramweg mogelijk zijn, alsook 2
parkeerplaatsen voor mindervaliden op het Polenplein. De parking
wordt uitgebreid tot 25 bijkomende parkeerplaatsen, plus de 4
overdekte staanplaatsen voor de voertuigen van de gemeente. [0].”
‐ met betrekking tot de offerte van Volus:
“De inschrijver voorziet 31 parkeerplaatsen onder een hoek van
45° langs de Tramweg, waarvan 4 parkeerplaatsen voor
mindervaliden die zich vlakbij de hoofdingang, alsook de ingang
van het café, bevinden. 5 bijkomende parkeerplaatsen, alsook de 5
(bijkomende) overdekte staanplaatsen voor de voertuigen van de
gemeente zijn voorzien ter hoogte van de huidige parking.
De inschrijver heeft het scenario waarbij de heraanleg van de
Tramweg pas op een later moment uitgevoerd zou worden,
duidelijk uitgewerkt. Hieruit blijkt dat 33 parkeerplaatsen (zowel
dwars- als langsparkeren) langs de Tramweg mogelijk zijn. De 10
parkeerplaatsen (waarvan 5 overdekte) ter hoogte van de huidige
parking, worden uitgevoerd zoals hierboven vermeld. [0].”
De verwerende partijen lijken niet te betwisten dat de gekozen
inschrijver en Floré-Zicht op zee niet voorzien in het gevraagde minimum aantal
parkeerplaatsen. Integendeel, in hun nota erkennen zij dat de offertes van beide
inschrijvers een “beperkte afwijking van het aantal publiek toegankelijke
parkeerplaatsen” inhouden.
XII-9265-22/26
Anders dan de tussenkomende partij, gaat de Raad van State
voorshands ervan uit dat de offerte van die partij in het scenario van het behoud
van de huidige Tramweg slechts 38 voor het publiek toegankelijke plaatsen
voorziet (33 parkeerplaatsen langs de Tramweg en 5 niet-overdekte
parkeerplaatsen op de huidige parking), en zij dus niet voldoet aan de in het
bestek gestelde eis van 40 parkeerplaatsen. Hetzelfde geldt overigens ook voor de
offerte van Floré-Zicht op zee, die in het bedoelde scenario slechts 33 voor het
publiek toegankelijke plaatsen voorziet (6 parkeerplaatsen langs de Tramweg,
2 parkeerplaatsen voor mindervaliden op het Polenplein en 25 parkeerplaatsen op
de huidige parking).
23.
Rest ten slotte de vraag of de verwerende partijen wettig
hebben kunnen oordelen dat de voornoemde afwijkingen niet te beschouwen zijn
als een niet-naleving van de “minimale eisen” van het bestek.
In punt 2 van deel 3, “Technische bepalingen”, van het bestek
wordt bepaald dat de opdrachtgever “minimaal” voldoet aan de in dat punt
opgesomde eisen. In dat punt wordt gepreciseerd dat het gaat om
“minimumeisen”, hetgeen betekent dat de inschrijvers in hun offertes verder
mogen gaan dan wat vereist is. In punt 2.5 wordt in verband met de eis inzake
parkeerplaatsen bepaald dat in het ontwerp “minimaal” 40 parkeerplaatsen
voorzien moeten worden.
Uit de uitdrukkelijke en herhaalde vermelding dat het gaat om
een “minimumeis” of om een eis waaraan “minimaal” voldaan moet worden, leidt
de Raad van State in de huidige stand van het geding af dat de eis van
40 parkeerplaatsen beschouwd moet worden als een “minimale eis” in de zin van
artikel 76, § 1, vierde lid, 3°, van het koninklijk besluit plaatsing 2017.
Door die eis te interpreteren als een eis waarvan de
niet-naleving niet noodzakelijk leidt tot het substantieel onregelmatig verklaren
van de offerte, lijken de verwerende partijen buiten de grenzen van de hun
toekomende beoordelingsruimte te treden. De Raad van State stelt overigens vast
dat de verwerende partijen noch in de bestreden beslissing noch in het
XII-9265-23/26
gunningsverslag verklaren waarom de niet-naleving van het bedoelde vereiste,
ondanks de in het bestek gebruikte bewoordingen, geen aanleiding geeft tot het
substantieel onregelmatig verklaren van de betrokken offertes.
24.
In hun nota voeren de verwerende partijen aan dat zij binnen
hun aanzienlijke beoordelingsvrijheid hebben kunnen oordelen dat de beperkte
afwijking van het vereiste aantal parkeerplaatsen noch voor de gekozen
inschrijver noch voor Floré-Zicht op zee een “opvallend negatief element” vormt.
Zij wijzen er ook op dat de ontwerpen van beide inschrijvers in de mogelijkheid
voorzien om tijdens de uitvoering van de opdracht respectievelijk drie en vier
bijkomende parkeerplaatsen te creëren.
Voor zover de verwerende partijen aangeven dat aan de
vastgestelde afwijkingen gevolgen zijn gehecht bij de inhoudelijke beoordeling
van de offertes, lijkt het te gaan om een argument dat op het eerste gezicht niet
pertinent is. Zoals hiervoor is overwogen (overweging 20), kunnen immers enkel
regelmatig bevonden offertes tot die beoordeling worden toegelaten. Het in
aanmerking nemen van positieve en negatieve punten, al dan niet opvallend, lijkt
dan ook enkel aan bod te kunnen komen bij de beoordeling van de offertes die
aan de minimale eisen voldoen.
Ook het verweer dat de onregelmatigheid kan worden
verholpen tijdens de uitvoering van de opdracht, overtuigt niet. De mogelijkheid
dat afwijkingen op een later ogenblik gecorrigeerd kunnen worden, doet immers
op het eerste gezicht niet af aan het feit dat een offerte op haar onregelmatigheid
beoordeeld moet worden op basis van de voorstellen die daarin beschreven
worden. Rekening houden met mogelijke correcties kan ertoe leiden dat een
offerte, precies omwille van de onregelmatigheid waarmee zij behept is, aan de
inschrijver een discriminerend voordeel biedt en tot concurrentievervalsing leidt.
Dit zijn twee gevolgen die, blijkens artikel 76, § 1, derde lid, van het koninklijk
besluit plaatsing 2017, juist door het substantieel onregelmatig verklaren van de
offerte vermeden moeten worden.
25.
In zoverre het middel betrekking heeft op de eis inzake het
vereiste aantal parkeerplaatsen, is het ernstig.
XII-9265-24/26
Nu die conclusie volstaat voor het bevelen van de schorsing
van de tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing, is het niet nodig in te gaan
op de andere grieven die in het tweede middel ontwikkeld worden, en evenmin op
het eerste en het derde middel, die immers niet tot een ruimere schorsing kunnen
leiden.
B. Eerste middel in de zaak A. 237.215
26.
Het vierde onderdeel van het eerste middel in de zaak A.
237.215 heeft, zoals de hiervoor besproken grief in de zaak A. 237.214,
betrekking op de eis inzake het vereiste aantal parkeerplaatsen. Dat onderdeel
doet gedeeltelijk dezelfde vragen rijzen als die welke hiervoor zijn onderzocht.
Nu dat vierde onderdeel niet tot een ruimere schorsing zou kunnen leiden, is het
niet nodig daarop in te gaan.
Om dezelfde reden is het ook niet nodig in te gaan op de andere
onderdelen van het eerste middel, noch op het tweede en het derde middel.
BESLISSING
- De zaken A. 237.214/XII-9265 en A. 237.215/XII-9266 worden gevoegd
voor wat de vorderingen tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid
betreft.
- De verzoeken van de bv Volus tot tussenkomst worden ingewilligd.
- De Raad van State beveelt de schorsing van de tenuitvoerlegging bij
uiterst dringende noodzakelijkheid van de beslissing van het college van
burgemeester en schepenen van de gemeente Ruiselede van 22 augustus 2022
waarbij de overheidsopdracht ‘Aanstellen van een partner voor het ontwerp
en de bouw van een nieuwe cultuur- en theaterzaal te Ruiselede’ wordt
gegund aan de bv Volus.
XII-9265-25/26
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van twaalf oktober
tweeduizend tweeëntwintig, door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld
uit:
Paul Lemmens,
kamervoorzitter,
bijgestaan door
Greta Scheveneels,
griffier.
De griffier
De voorzitter
Greta Scheveneels
Paul Lemmens
XII-9265-26/26