Conseil d'État de Belgique — Raad van State, 2024-01-08, ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.355

D’emblée, il y a lieu de souligner que, par souci de minutie, la partie adverse a interrogé l’ASBL CESI à propos des délais fixés à zéro afin de s’assurer de leur caractère réaliste. Par un courrier électronique du 10 août 2023, la partie adverse a ainsi adressé la demande suivante à l’ASBL CESI (pièce n° 10, p. 11) : “ Le pouvoir adjudicateur constate que pour les postes 2, 3 et 4 de l’inventaire (délai d’exécution), vous avez remis des délais de 0 heure. Par conséquent, le pouvoir adjudicateur vous invite à présenter, clarifier et expliquer comment sera réalisé cette transmission (et mise à jour) dans un délai aussi court”. Le 17 août 2023, l’ASBL CESI a répondu comme suit à cette demande (pièce n° 10, p. 26) : “ Pour le poste 2 : A l’issue de la consultation et de la décision médicale formulée, le travailleur reçoit son formulaire papier directement (ainsi qu’électroniquement si une adresse email est renseignée). Pour le poste 3 : à l’issue de la consultation médicale, le formulaire d’évaluation de santé qui contient la décision médicale, est automatiquement généré et interfacé sans délai avec votre espacé client. C’est dans cet interface que le pouvoir adjudicateur retrouvera copie du formulaire du travailleur. Pour le poste 4 : Dès que les données sont encodées au moment de la consultation, notre système de batch interface directement les données en real time sur votre plateforme MyCESI. Il en est de même pour la mise à jour de ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.355 VIexturg - 22.690 - 19/34

la signalétique administrative des travailleurs, dès que la dimona ou votre liste de travailleurs est intégrée dans notre système”. La partie adverse a donc pris soin de vérifier et de s’assurer du caractère réaliste des délais proposés par l’ASBL CESI. La partie adverse a ainsi apprécié les explications relatives aux délais au terme d’un raisonnement adéquat et correct de sorte qu’elle a légitimement pu conclure au caractère réaliste des délais proposés par l’ASBL CESI. Ceci résulte d’ailleurs très clairement du rapport d’évaluation des offres qui fait état de ces questions et réponses (pièce nos 11 et 12, p. 7) :

S’agissant plus particulièrement des formulaires à transmettre après l’évaluation de santé, deux sous-critères d’attribution concernent le délai de transmission qui s’écoule après la fin du rendez-vous. A cet égard, il résulte de l’offre de l’ASBL CESI (pièce n° 8, p. 10) et des explications fournies à la partie adverse (pièce n° 10, p. 26) que les informations relatives à toutes les prestations effectuées sont disponibles en temps réel et que l’ASBL CESI transmet ces formulaires à la fin de l’évaluation de santé mais encore pendant le rendez-vous. Alors que l’évaluation de santé a pris fin mais que le rendez-vous n’est pas encore clôturé, les formulaires sont ainsi remis au travailleur et envoyé à l’employeur. A titre d’exemple, une comparaison peut être faite avec la remise du certificat d’incapacité de travail, de la prescription médicale ou encore de l’attestation de soins par un médecin généraliste. Habituellement, la remise de ces documents se fait pendant le rendez-vous mais après l’examen de santé effectué par le médecin. Si, dans cette hypothèse, il devait être demandé de préciser dans quel délai les documents sont délivrés après le rendez-vous de consultation, le délai renseigné serait donc équivalent à zéro puisque les documents sont transmis avant la fin du rendez-vous. En proposant de remettre les formulaires d’évaluation de santé dans un délai fixé à zéro – soit encore pendant le rendez-vous ou, au plus tard, à la clôture de celuici –, l’ASBL CESI a ainsi proposé un délai tout à fait réaliste et conforme à sa pratique de sorte qu’aucune erreur manifeste d’appréciation n’a été commise par la partie adverse. ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.355 VIexturg - 22.690 - 20/34

Il est, du reste, particulièrement surprenant de constater que la requérante dénonce des délais irréalistes dans le chef de l’ASBL CESI alors que, dans le cadre du marché public actuel, la requérante fonctionne exactement de la même manière en transmettant des formulaires d’évaluation de santé pendant le rendezvous et donc dans un délai fixé à zéro à partir de la fin du rendez-vous (pièce n° 14). La requérante ne peut donc sérieusement prétendre, pour les seuls besoins de la cause, qu’un délai fixé à zéro pour la transmission des formulaires d’évaluation de santé serait totalement irréaliste alors qu’à l’instar de l’ASBL CESI, elle pratique actuellement de tels délais. Il convient, en outre, d’observer que tout en soutenant qu’un délai fixé à zéro serait irréaliste, la requérante écrit que “si une réponse de ‘0’ avait pu être donnée, Cohezio l’aurait fait” (voy. requête, p. 12, pt. 41). Selon la requérante, les délais proposés par l’ASBL CESI seraient donc irréalistes mais des délais identiques auraient néanmoins été renseignés par la requérante elle-même si, selon elle, de tels délais avaient pu être proposés. Ceci démontre à nouveau que la critique est formulée pour les seuls besoins de la cause par la requérante. A la lecture de l’argumentation développée par la requérante, l’on comprend qu’en réalité, c’est une mauvaise compréhension d’une réponse de la partie adverse qui l’a conduit à ne pas remettre un délai de zéro pour les sous-critères d’attribution critiqués. Dans le cadre des questions/réponses échangées avant le dépôt des offres, la requérante a ainsi posé la question suivante à la partie adverse (pièce n° 6) : “ Dans le critère d’attribution n°3 relatif aux délais et à la disponibilité : vous demandez de les exprimer en heures ou en jours ouvrables. Quid si le délai est inférieur à 1 heure ou à 1 jour ouvrable (c’est-à-dire dans l’heure ou dans la journée) les délais en heure, est-ce qu’on peut mettre 0 (dans l’heure, dans la journée) ?” Les sous-critères étant exprimés en heures, la requérante a donc demandé comment il devait y être répondu en cas de délai inférieur à une heure. Suite à cette question, la partie adverse a répondu ce qui suit (pièce n° 6) : “ si les délais proposés sont inférieurs à l’unité (heure ou jour), il est alors demandé de les spécifier sous forme décimale”. La requérante a ensuite déduit de la réponse de la partie adverse qu’elle devait obligatoirement remettre un délai supérieur à zéro, ce qui n’est toutefois pas ce que la partie adverse a indiqué. A aucun moment, la partie adverse n’a en effet écrit ni même laissé sous-entendre qu’il n’était pas possible de proposer un délai fixé à zéro. En demandant que les délais inférieurs à une heure soient spécifiés sous forme décimale, la partie adverse a simplement souhaité que l’ensemble des délais soient exprimés selon les mêmes unités de temps (heure). Un délai de 15 minutes devait ainsi être mentionné en heure et sous forme décimale, à savoir 0,25 heure. Compte tenu de la réponse apportée par la partie adverse, la requérante aurait donc tout à fait pu proposer des délais de 0 heure, ce qui répond à l’exigence du ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.355 VIexturg - 22.690 - 21/34

cahier spécial des charges d’exprimer les délais en heure. Lorsque le délai est un nombre entier (0, 1, 2, 3, 4, …), il n’est effectivement pas nécessaire de le présenter sous forme décimale. Contrairement à ce qu’affirme la requérante aux termes de sa requête, c’est donc elle qui n’a pas compris la réponse de la partie adverse et en a fait une interprétation erronée, ce qui ne pourrait être reproché à la partie adverse ou permettre de critiquer les délais valablement proposés par l’ASBL CESI. Au motif qu’elle a erronément compris que cela était interdit dans le cadre du présent marché, la requérante critique donc aujourd’hui une pratique courante dont elle est aussi adepte (proposer des délais fixé à zéro), ce qui ne peut être accepté. Il résulte de ce qui précède que la partie adverse a traité les soumissionnaires de manière parfaitement égalitaire, en adéquation avec les documents du marché et avec la réponse fournie lors des questions/réponse et sans qu’aucune erreur manifeste d’appréciation ne soit commise. 18. A propos du délai de mise à jour de l’interface informatique des listes de travailleurs, ceci se fait tout simplement de manière instantanée et en temps réel (voy. pièce n° 8, p. 10) de sorte qu’en ne considérant pas le délai fixé à zéro comme un délai irréaliste, la partie adverse n’a commis aucune erreur manifeste d’appréciation. Comme l’ASBL CESI a en effet eu l’occasion de l’indiquer à la partie adverse (pièce n° 10, p. 26), dès que les données sont encodées au moment de la consultation, le système informatique mis en place interface directement les données en temps réel sur la plateforme MyCESI. Dans la mesure où la mise à jour de l’interface informatique des listes de travailleurs s’effectue instantanément, l’ASBL CESI n’a donc aucunement renseigné un délai irréaliste en proposant un délai fixé à zéro. Au vu de ce qui précède, l’offre de l’ASBL CESI ne contient aucun délai irréaliste de sorte que la partie adverse a traité les soumissionnaires de manière parfaitement égalitaire, en adéquation avec les documents du marché et la réponse fournie lors des questions/réponse et sans qu’aucune erreur manifeste d’appréciation ne soit commise. 19. A toutes fins utiles, il convient d’observer que le cahier spécial des charges n’interdit aucunement la possibilité de transmettre les formulaires d’évaluation de santé avant la fin des rendez-vous. La requérante se méprend donc en assimilant les trois sous-critères d’attribution en cause à une exigence technique et en considérant qu’en raison de la formulation desdits sous-critères, l’offre de l’ASBL CESI aurait nécessairement dû être déclarée nulle. En l’espèce, la partie adverse a ainsi pu prévoir de comparer les offres par rapport au délai dans lequel les formulaires sont transmis à compter de la fin du rendezvous, sans toutefois exclure que ces documents puissent être transmis avant la fin de ce rendez-vous et, partant, que le délai proposé soit équivalent à zéro. Ceci constitue indéniablement une amélioration de l’offre dont on ne comprend pas ce qui justifierait que la partie adverse doive s’en passer. ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.355 VIexturg - 22.690 - 22/34

Si, par impossible, Votre Conseil devait néanmoins considérer que les délais proposés par l’ASBL CESI dans le cadre des trois sous-critères d’attribution critiqués sont irréalistes – quod non –, il s’agirait alors, tout au plus, d’irrégularités non-substantielles. En effet, la jurisprudence de Votre Conseil est arrêtée en ce sens qu’un délai irréaliste ne doit pas nécessairement conduire à l’écartement de l’offre : “ Lorsque le délai d’exécution constitue l’un des critères d’attribution du marché, le pouvoir adjudicateur est, en règle, tenu d’apprécier le caractère réaliste des délais offerts, afin d’attribuer le plus de points au délai réaliste le plus court. Il s’agit d’assurer l’égalité entre les soumissionnaires et de ne pas valoriser, au détriment des autres, un soumissionnaire s’engageant sur un délai qui ne sera pas tenable au stade de l’exécution. Une autre question est celle de savoir si, au regard de ce que précisent les documents du marché, des délais qui seraient considérés comme irréalistes doivent, comme le soutient la requérante, amener le pouvoir adjudicateur à écarter cette offre du fait de sa nullité, ou, à tout le moins, à faire corriger cette offre”. En l’espèce, seuls trois délais sur les 12 demandés sont visés par les critiques de la requérante, ce qui représente 40 points sur les 200 points du troisième critère d’attribution intitulé « Les délais et à la disponibilité ». En ramenant ce critère d’attribution sur 25 points, ceci représente donc seulement 5 points sur le total de 300 points, soit 1,66 % des points. De plus, même à suivre la requérante, la différence entre ce qui serait un délai irréaliste (zéro) et un délai réaliste (0,02 heure proposé par la requérante, c’est-àdire 1 minute et 12 secondes) serait alors à ce point minime qu’il ne peut être considéré que cela rendrait l’offre de l’ASBL CESI substantiellement irrégulière. La partie adverse répond à la seconde branche ainsi qu’il suit : « A titre principal, la partie adverse estime que la deuxième branche du moyen est irrecevable pour défaut d’intérêt dès lors que, même à suivre la requérante dans sa critique, le classement des offres ne pourrait être renversé dans la mesure où il est incontestable que les délais proposés par l’ASBL CESI sont meilleurs que ceux de la requérante. Quelle que soit la méthode d’évaluation des offres appliquée, l’offre de l’ASBL CESI obtiendrait donc nécessairement plus de points que l’offre de la requérante s’agissant des trois sous-critères d’attribution critiqués. 22. A titre subsidiaire, il y a lieu de constater que le troisième critère d’attribution intitulé “Les délais et à la disponibilité” a été correctement noté par la partie adverse. Il est en effet de jurisprudence constante de Votre Conseil que le pouvoir adjudicateur dispose d’une marge d’appréciation importante pour fixer la méthode d’évaluation des offres et que celle-ci doit être de nature à refléter la valeur des offres. Tel est le cas de la méthode d’évaluation qui consiste à attribuer le maximum des points au soumissionnaire qui a remis l’offre la plus intéressante et à déterminer ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.355 VIexturg - 22.690 - 23/34

ensuite les cotations des autres soumissionnaires par application d’une règle de trois. En l’espèce, la partie adverse ne conteste pas que l’application stricte de la formule figurant dans le cahier spécial des charges à l’offre de l’ASBL CESI reviendrait à lui attribuer zéro point pour les trois délais fixés à zéro dans la mesure où, en multipliant un nombre par zéro, le résultat obtenu est toujours égal à zéro. L’application stricte de la méthode d’évaluation aurait cependant donné lieu à un résultat contestable dès lors que la partie adverse aurait attribué zéro point au soumissionnaire ayant proposé les meilleurs délais, à savoir l’ASBL CESI. Dans le respect des principes applicables en droit des marchés publics et du cahier spécial des charges, la partie adverse a donc décidé d’attribuer le maximum des points au soumissionnaire ayant remis la meilleure offre (ASBL CESI) et d’appliquer ensuite une règle de trois pour l’offre de la requérante, à savoir la méthode prévue dans le cahier spécial des charges. 23. A supposer même que, par une fiction, la partie adverse ait remplacé les délais fixés à zéro par l’ASBL CESI par des délais d’une seconde (0,0002 heure) afin de pouvoir appliquer la méthode d’évaluation prévue par le cahier spécial des charges, les cotations suivantes auraient alors été attribuées aux deux soumissionnaires pour les trois sous-critères d’attribution critiqués :

• ASBL CESI • le délai de transmission de son formulaire d’évaluation de santé au membre du personnel concerné : 

10 x (0,0002) = 10 points 0,0002

• le délai de transmission au pouvoir adjudicateur des formulaires d’évaluation de santé : 

10 x (0,0002) = 10 points 0,0002

• le délai de mise à jour de l’interface informatique après les prestations : 

20 x (0,0002) = 20 points 0,0002

• ASBL COHEZIO • le délai de transmission (en heures) de son formulaire d’évaluation de santé au membre du personnel concerné (à partir de la fin de RDV de son évaluation de santé) ; 

10 x (0,0002) = 0,1 point 0,02

• le délai de transmission (en heures) au pouvoir adjudicateur des formulaires d’évaluation de santé (à partir de la fin de RDV de l’évaluation de santé du travail) ; 

10 x (0,0002) = 0,1 point

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0,02 • le délai de mise à jour de l’interface informatique (en heures) : mise à jour et à disposition sur l’interface informatique des listes de travailleurs (en particulier vaccinations et date des visites auprès du médecin du travail) après les prestations (à partir de la fin de RDV de son évaluation de santé). 

20 x (0,0002) = 0,2 points 0,02

En procédant de la sorte, la requérante aurait ainsi obtenu une cote de 0,4/40 au lieu de 0/40 pour les trois sous-critères d’attribution concernés, ce qui, sur le total de 300 points, lui aurait fait gagner 0,05 point seulement. Il est donc évident qu’en tout état de cause, la requérante n’aurait pas pu récupérer un nombre de points suffisant pour espérer remporter le marché litigieux de sorte qu’elle n’a pas intérêt à la critique. » VI.3. Thèse de la requérante en intervention La requérante en intervention déclare partager l’analyse de la partie adverse. Elle fait ensuite valoir ce qui suit : « Les délais à zéro critiqués par la partie requérante sont tout à fait réalistes et praticables. On relèvera qu’un délai nul n’est pas nécessairement irrégulier. Il ne l’est que si le délai proposé est irréaliste et laisse à penser que le soumissionnaire ne pourra pas respecter ses engagements pendant l’exécution du marché. Le pouvoir adjudicateur dispose à cet égard d’un large pouvoir d’appréciation. En l’espèce, il ne fait aucun doute que les délais à zéro proposés par le CESI sont réalistes et correspondent à la manière habituelle dont le CESI travaille. En effet, comme indiqué par la partie adverse, le CESI s’organise de manière à transmettre les documents pendant le rendez-vous. Le temps de mise à disposition d’un formulaire d’évaluation de santé d’un point de vue purement technique est instantané, de même que celui de mise à jour de l’interface informatique de la liste des travailleurs. Les délais proposés par le CESI sont le résultat d’un choix du CESI à propos de la manière dont les rendez-vous sont organisés. Il s’agit bien d’un avantage concurrentiel justifié et légal. On relèvera d’ailleurs que COHEZIO a également proposé des délais extrêmement courts. Dans d’autres marchés, COHEZIO – comme d’autres concurrents d’ailleurs – propose régulièrement des délais à zéro. Il s’agit d’une pratique commerciale et concurrentielle fréquente dans les marchés de services de prévention et de protection au travail. Il suffit que le critère de délai ait un point de départ postérieur au moment auquel le service externe réaliste la prestation pour qu’il puisse légalement remettre un délai de zéro. Par ailleurs, avec les outils informatiques de plus en plus performants, la transmission des informations est extrêmement rapide. ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.355 VIexturg - 22.690 - 25/34

A l’inverse, c’est l’offre de COHEZIO qui pourrait laisser craindre une incapacité à respecter les délais annoncés en exécution. Pour les trois sous-critères faisant l’objet de la critique de la partie requérante, le CESI a proposé un délai de zéro et COHEZIO un délai de 0,02 h, soit 1 minute et 12 secondes. A suivre la partie requérante, un délai de zéro serait irréaliste mais un délai de 1 minute et 12 secondes serait réaliste. La partie requérante ne peut être suivie. Dès lors qu’un délai d’une minute et 12 secondes est proposé, on doit en déduire que les formalités sont effectuées après la fin du rendez-vous. Le prestataire aurait alors 72 secondes maximum pour réaliser les trois opérations pour lesquelles COHEZIO s’engage à les réaliser dans ce délai, soit 24 secondes par opération. Il n’est absolument pas certain que le prestataire parvienne à réaliser les opérations dans ce délai. En cas de contretemps, le délai ne sera pas respecté. Au contraire, le CESI qui prévoit de réaliser les opérations pendant le rendezvous garantit qu’elles seront toujours réalisées avant que le travailleur ne quitte le rendez-vous. 14. On notera encore que la partie adverse a interrogé le CESI à propos de ces délais afin de s’assurer de leur caractère réaliste. La partie adverse a bien respecté la procédure en analysant le caractère réaliste de l’offre. On rappellera par ailleurs qu’il appartient au premier chef au pouvoir adjudicateur d’apprécier la régularité d’une offre au regard de son besoin et des exigences qu’elle a fixé. Ce n’est qu’en cas d’erreur manifeste d’appréciation que son examen peut être remis en question. Il n’appartient en effet pas au Conseil d’Etat de se substituer à l’appréciation de l’autorité publique. Il en va d’autant plus ainsi que le marché est passé par procédure négociée. La partie requérante ne démontre pas qu’il est établi, prima facie, qu’une autorité normalement prudente et diligent aurait nécessairement dû considérer ces délais irréalistes et entachés d’irrégularité substantielle. 15. Enfin, si COHEZIO n’a pas remis de délai à zéro, il n’en demeure pas moins qu’il a proposé des délais irréalistes. En effet, l’appréciation d’une irrégularité concernant les délais offerts ne consiste pas à se demander si le délai est ou non de zéro mais bien si le délai proposé est réaliste. Ainsi, dans un certain cas, un délai de zéro pourrait être réaliste – tel est le cas des délais proposés par le CESI – et un délai plus long peut être irréaliste. Tout est question d’espèce. Ainsi, à propos du délai de transmission vers le pouvoir adjudicateur quant un travailleur est absent à une convocation d’évaluation de la santé (premier souscritère) à compter de l’heure convenue dans la convocation, COHEZIO avait proposé initialement 0,02, soit 1 minute et 12 secondes alors que le CESI a proposé 2h. Cela impliquait donc pour COHEZIO de réaliser la formalité à peine 1 minute et 12 secondes après l’heure convenue de la convocation alors même qu’on peut raisonnablement imaginer que le travailleur puisse avoir quelques minutes de retard sans qu’il soit immédiatement constaté qu’il est absent. Le délai proposé par COHEZIO est donc irréaliste. Il en va de même du délai corrigé après que la partie adverse a interrogé COHEZIO. En effet, on ne peut exclure qu’un travailleur ait un retard plus important que quelques minutes. Pour d’autres délais encore, les délais brefs proposés par le CESI sont également proposés par COHEZIO. Il en va ainsi s’agissant des sous-critères 5, 6, 7, 8 et 9. ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.355 VIexturg - 22.690 - 26/34

Plus édifiant encore, les seuls sous-critères pour lesquels il existe des différences nettes entre les délais proposés par les deux soumissionnaires sont des délais pour lesquels COHEZIO propose d’intervenir beaucoup plus vite. Il en va ainsi des délais relatifs à la réaction de l’adjudicataire concernant les analyses de risques psycho-sociaux. Alors que le CESI propose des délais d’intervention de 5 jours, COHEZIO propose une intervention en 0,5 jour. Or, réaliser une analyse de risques pour 7000 travailleurs et mettre en route le projet en une demi-journée est tout simplement impossible. En effet, cette tâche nécessite concrètement de mettre en place les opérations suivantes : une collecte d’informations préalables telles que la liste des travailleurs concernés et leurs coordonnées, un accord sur la méthodologie à adopter, une coordination entre les services internes de la Communauté française – tels que le service interne pour la prévention et la protection au travail et les ressources humaines – et les conseillers en prévention aspects psychosociaux, la réalisation des groupes. Ceci ne peut être réalisé en 0,5 jour, d’autant plus lorsque l’on prend en compte la réalité des agendas des conseillers en prévention aspects psychosociaux qui sont confrontés à une augmentation des demandes. Les délais proposés par COHEZIO sont irréalistes. Il en résulte que, même si le raisonnement de la partie requérante était suivi à propos de l’offre du CESI, il n’en résulterait pas qu’elle devrait se voir attribuer le marché. En effet, il est démontré que les délais qu’elle propose sont irréalistes de sorte que son offre aurait dû être déclarée irrégulière. La partie requérante ne démontre donc pas que la critique qu’elle formule implique l’irrégularité de l’acte attaqué qui pour rappel est la décision de ne pas lui attribuer le marché. » VI.4. Appréciation du Conseil d’État Le troisième critère d’attribution, intitulé « les délais et la disponibilité », tend à apprécier la disponibilité ainsi que différents délais. Il est divisé en 12 sous-critères. Les sous-critères 2 à 4, qui ont trait à des délais de transmission ou de mise à jour, sont rédigés comme suit :

• « Délai de transmission de documents (en heures) : transmission de son formulaire d’évaluation de santé au membre du personnel concerné (à partir de la fin de RDV de son évaluation de santé) : 10 points » (deuxième sous-critère) ;
• « Délai de transmission de documents (en heures) : transmission au pouvoir adjudicateur des formulaires d’évaluation de santé (à partir de la fin de RDV de l’évaluation de santé du travail) : 10 points » (troisième sous-critère) ;
• « Délai de mise à jour de l’interface informatique (en heures) : mise à jour et à disposition sur l’interface informatique des listes des travailleurs (en particulier vaccination et dates des visites auprès des médecins du travail) après les prestations (à partir de la fin de RDV de l’évaluation de santé) : 20 points » (quatrième sous-critère). ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.355 VIexturg - 22.690 - 27/34

Le cahier spécial des charges prévoit que la cotation est obtenue au moyen de la formule suivante : « Cmax x (Mmin/M) C : cote maximale attribuée au sous-critère Cmax = cote maximale attribuée au sous-critère Mmin = délai de l’offre la plus intéressante M = délai de l’offre concernée ». L’offre de l’ASBL CESI mentionne, pour les trois sous-critères susvisés, un délai de « 0 » et la partie adverse lui a attribué le nombre de points maximum (à savoir 10 ou 20 points selon le cas). L’offre de la requérante, quant à elle, mentionne, pour les trois souscritères, un délai de « 0,02 », ce qui correspond à 1,2 minute. La partie adverse lui a attribué une note égale à zéro pour chacun des trois sous-critères. Interrogée par la partie adverse sur le caractère réaliste de ses délais, l’ASBL CESI a répondu en substance que ces délais nuls se justifiaient par l’envoi des documents et l’encodage des données au terme de la consultation, et donc encore pendant celle-ci, et non après les prestations. Cette justification est confirmée par l’ASBL CESI dans sa requête en intervention. Quel que soit l’intérêt que puisse présenter, pour le pouvoir adjudicateur, la réalisation des tâches visées dans les trois sous-critères litigieux pendant la consultation médicale, il lui appartenait d’apprécier les offres sur la base des exigences du cahier spécial des charges. Or, il paraît résulter des termes mêmes dans lesquels celui-ci définit ces trois sous-critères, que la transmission des documents ainsi que la mise à jour et transmission des listes, qui constituent le point de départ des délais en cause, ont lieu après la fin du rendez-vous de l’évaluation de santé, rendant non seulement irréaliste mais impossible un délai de zéro. Il peut d’ailleurs être souligné que la formule retenue par le cahier spécial des charges s’avère inapplicable à une offre proposant, pour les sous-critères concernés, un délai égal à zéro. Dans ce cas, en effet, cette formule impose de multiplier la cote maximale (en l’espèce 10 ou 20 selon le sous-critère concerné) par une fraction dont tant le numérateur que le dénominateur sont égaux à zéro. Or, le résultat de la division de zéro par zéro est non défini. De son côté, la partie adverse explique, à propos de la seconde branche du présent moyen, que l’application de la méthode d’évaluation aurait donné lieu à un résultat contestable, ce qui l’a amenée à ne pas la suivre strictement et à attribuer le maximum de points (10 ou 20 selon le ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.355 VIexturg - 22.690 - 28/34

cas) au soumissionnaire ayant proposé un délai égal à zéro et, pour la requérante, à appliquer la méthode du cahier spécial des charges et, partant, à lui attribuer zéro point, ce que conteste d’ailleurs la seconde branche du moyen. Sans qu’il soit besoin de se prononcer sur le caractère sérieux de cette branche, il peut en tout état de cause être déduit de ce qui précède que la méthode de notation des sous-critères concernés est conçue pour des délais nécessairement supérieurs à zéro, ce qui confirme l’interprétation retenue ci-avant. En ce qu’elle prévoit des délais de transmission et de mise à jour égaux à zéro, l’offre de l’ASBL CESI paraît affectée d’irrégularités devant, prima facie, être considérées comme substantielles au sens de l’article 76, § 1er, alinéa 3, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relative à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques. En effet, dès lors que la mention, par un ou plusieurs soumissionnaires, d’un délai égal à zéro pour les sous-critères concernés rend inapplicable à leur offre la formule prévue par le cahier spécial des charges, et qu’elle entraîne l’attribution, aux autres offres, d’une note égale à zéro pour lesdits sous-critères, les irrégularités en cause paraissent de nature à fausser voire à empêcher la comparaison effective des offres. Elles sont également de nature à conduire à une violation du principe d’égalité de traitement entre les soumissionnaires au préjudice du soumissionnaire qui, se conformant au cahier spécial des charges, indique des délais de transmission et de mise à jour calculés en tenant compte de ce que, conformément à la formulation du cahier spécial des charges, ces opérations sont effectuées après le rendez-vous en cause. Au terme d’un examen en référé d’extrême urgence, il y a lieu d’en conclure qu’il incombait à la partie adverse d’écarter l’offre de l’ASBL CESI en raison de ses irrégularités substantielles. Il est indifférent que les irrégularités ne concernent que trois sous-critères du troisième critère d’attribution et 5 points sur 300 dès lors que ces irrégularités sont substantielles. Par ailleurs, la requérante en intervention fait valoir que la requérante propose elle-même des délais irréalistes, de sorte qu’à supposer même qu’à suivre le raisonnement de la première branche du moyen, il n’en résulterait pas que cette dernière aurait dû se voir attribuer le marché. Cet argument ne peut être suivi. Il n’appartient pas au Conseil d’Etat de déclarer l’offre de la requérante irrégulière alors que le pouvoir adjudicateur ne l'a lui-même pas qualifiée de la sorte au cours de la procédure d'attribution du marché litigieux. En outre, il est indifférent que, lors de l’exécution du marché précédent, la requérante aurait usé des mêmes pratiques.

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Le moyen est sérieux en sa première branche. Il résulte de l’examen qui précède que la partie adverse devait écarter l’offre de l’ASBL CESI en raison des irrégularités substantielles qu’elle contenait. Ainsi que le souligne la partie adverse à propos de sa demande d’activation de la balance des intérêts, l’article 33, § 2, de la loi du 4 août 1996 relative au bien-être des travailleurs lors de l'exécution de leur travail lui impose de faire appel à un service externe agréé de prévention et de protection au travail pour les missions que le service interne ne peut exécuter lui-même. Elle ne pouvait donc pas renoncer au marché. Dès lors que seules deux offres avaient été remises et que l’offre de la requérante a été déclarée régulière, la partie adverse n’avait d’autre choix que de lui attribuer le marché. La demande de suspension est donc recevable en ce qu’elle est dirigée contre la décision implicite n’attribuant pas le marché à la requérante et le premier moyen, en sa première branche, est également sérieux en ce qu’il porte sur cette décision implicite. VII. Balance des intérêts VII.1. Thèse de la partie adverse La partie adverse demande que, dans l’hypothèse où un moyen serait jugé sérieux, il soit procédé à la balance des intérêts et de ne pas suspendre l’exécution de la décision d’attribution. Après avoir rappelé la portée des textes applicables, elle expose ce qui suit : « En l’espèce, la procédure de passation a pour objectif de désigner un SEPPT à partir du 1er janvier 2024 pour l’ensemble des services de la partie adverse. La désignation d’un SEPPT doit donc intervenir de manière urgente afin de garantir un début de prestations au 1er janvier 2024. Comme cela a déjà été souligné, l’article 33, § 2, de la loi du 4 août 1996 prévoit que “Si le service interne visé au § 1er ne peut pas exécuter lui-même toutes les missions qui lui ont été confiées en vertu de la présente loi et de ses arrêtés d'exécution, l'employeur doit faire appel, en complément, à un service externe agréé de prévention et de protection au travail”. A ce titre, la loi du 4 août 1996 vise à garantir un certain nombre de préventions pour garantir aux travailleurs des dispositions visant à prévenir des dommages et, par exemple, la protection contre la violation et le harcèlement moral ou sexuel au travail. A défaut de médecine du travail au 1er janvier 2024, la partie adverse ne sera donc plus en mesure d’organiser des visites de lieux de travail, des visites de reprise de travail, identification de risques notamment pour les santés physiques et psychosociales, etc., ce qui causera d’importantes difficultés à la partie adverse et, surtout, à ses 7.000 agents dont la surveillance de la santé ne ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.355 VIexturg - 22.690 - 30/34

saurait être assurée avec des dommages potentiels voire irréversibles dans certains cas. En cas de non-respect de la loi du 4 août 1996, des sanctions pénales sont, en outre, prévues de sorte que l’absence de SEPPT pour exécuter les missions légales de prévention serait constitutive d’infractions multiples et nombreuses, ce qui exposerait également la partie adverse et ses agents à une situation hautement préjudiciable. A toutes fins utiles, il y a lieu de préciser que le marché actuel prendra fin le 31 décembre 2023 sans aucune possibilité de prolongation dès lors qu’un préavis a été notifié à la requérante, conformément à l’article II.3-13, alinéa 2, 2°, du Code du bien-être au travail. Si la décision d’attribution du marché litigieux devait être suspendue par Votre Conseil, la partie adverse devrait donc, impérativement et en urgence, désigner un SEPPT capable d’entamer sa mission au 1er janvier 2024 dans le respect de la réglementation des marchés publics, ce qui serait toutefois irréalisable. Il est en effet matériellement impossible d’organiser un marché d’une telle ampleur et d’assurer sa mise en œuvre pour plus de 7.000 agents dans un délai aussi court, sachant que, de surcroît, les bureaux de la partie adverse seront fermés du 23 décembre 2023 au 1er janvier 2024 inclus à l’instar de nombreuses autres entreprises dont les SEPPT. La suspension éventuelle de la décision d’attribution du marché litigieux est donc irréconciliable avec l’intérêt public et les obligations imposées à la partie adverse par le Code du bien-être au travail, lequel contraint notamment et pour rappel la partie adverse à être attentive à la santé et à la sécurité de ses 7.000 agents. C’est cet intérêt public qui doit être mis en balance avec l’intérêt privé de la requérante d’entendre dire pour droit que la décision implicite de ne pas lui attribuer le marché litigieux serait prima facie irrégulière. Le choix qui s’offre à Votre Conseil est donc le suivant : suspendre la décision au bénéfice d’un opérateur économique ou permettre la mise en place d’un SEPPT au sein de la partie adverse pour le 1er janvier 2024. Au vu de ce qui précède, la partie adverse estime dès lors que l’intérêt public doit primer sur les intérêts privés de la requérante de sorte que la suspension de l’exécution de décision d’attribution du marché litigieux ne devrait, en tout état de cause, pas être ordonnée même si un ou plusieurs moyen(s) devai(en)t être jugé(s) sérieux par Votre Conseil. » VII.2. Appréciation du Conseil d’Etat L’article 15, alinéa 3, de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services dispose ainsi qu’il suit : « L'instance de recours peut, d'office ou à la demande de l'une des parties, tenir compte des conséquences probables de la suspension de l'exécution et des mesures provisoires pour tous les intérêts susceptibles d'être lésés, ainsi que de l'intérêt public, et peut décider de ne pas accorder la suspension de l'exécution ou ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.355 VIexturg - 22.690 - 31/34

les mesures provisoires lorsque leurs conséquences négatives pourraient l'emporter sur leurs avantages ». La partie adverse invoque, à l’appui de sa demande d’activation de la balance des intérêts, le risque de se trouver en contradiction avec les obligations que lui impose le Code du bien-être au travail. Elle souligne que le marché actuel prend fin le 31 décembre 2023, un préavis ayant été notifié à la requérante. Elle redoute de ne plus être en mesure d’assurer la surveillance de la santé de ses 7.000 agents et elle fait valoir que l’absence de service de S.E.P.P.T. à partir du 1er janvier 2024 pour exécuter les missions légales de prévention serait constitutive d’infractions pénales, ce qui l’exposerait, ainsi que ses agents, à une situation hautement préjudiciable. Le contrat en cours au jour de l’adoption de l’acté prend fin le 31 décembre 2023. La partie adverse n’expose pas la raison pour laquelle ce contrat ne pourrait pas être prolongé pour la durée nécessaire à la poursuite de la procédure d’attribution à la suite de la suspension de l’exécution de la décision attaquée. Par ailleurs, il convient de relever que la situation découlant d’un arrêt de suspension n’était pas imprévisible et que la partie adverse était parfaitement en mesure de l’éviter. En effet, c’est cette dernière qui a résilié le contrat existant et qui en a donc fixé le terme. Il lui incombait de déterminer cette date en tenant compte du délai nécessaire à la procédure de passation et en ayant égard à une éventuelle évolution contentieuse de cette procédure. La gravité des inconvénients invoqués ne peut donc être imputée au seul fait d’une suspension ordonnée de l’exécution des décisions attaquées. En tout état de cause, ces inconvénients ne peuvent justifier le rejet de la requête, sauf à paralyser la procédure de suspension organisée par le législateur. Compte tenu de ces éléments, il doit être constaté que la partie adverse n'établit pas que les conséquences négatives de la suspension qui serait prononcée dans ces conditions puissent l'emporter sur ses avantages et faire obstacle à ce titre à la suspension de l'exécution des décisions attaquées. VIII. Confidentialité La partie requérante demande que son offre et ses annexes ainsi que le document reprenant l’ensemble des questions et réponses entre elle et la partie adverse demeurent confidentiels. Il s’agit des pièces A et B annexées à la requête.

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La partie adverse formule la même demande concernant les copies des offres déposées ainsi que les pièces contenant le détail des prix des soumissionnaires qui sont jointes au dossier administratif. Il s’agit des pièces 7, 8 et 10 de ce dossier. La partie intervenante dépose également à titre confidentiel son formulaire d’offre, l’annexe jointe à son offre relative au critère 5 concernant l’interface informatique proposée et son inventaire complété. Il s’agit des pièces A1, A2 et A3 annexées à sa requête. Ces demandes de maintien de confidentialité de certaines pièces n’étant pas contestées, il y a lieu, à ce stade de la procédure, de maintenir la confidentialité des pièces concernées.

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