Conseil d'État de Belgique — Raad van State, 2024-04-30, ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.666

Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.666 (2024-04-30)

Sommaire (FR) : Arrêt no 259.666 du 30 avril 2024 Marchés et travaux publics - Marchés publics Décision : Rejet

--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT --- CONSEIL D’ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF LE PRÉSIDENT DE LA VIe CHAMBRE SIÉGEANT EN RÉFÉRÉ ARRÊT no 259.666 du 30 avril 2024 A. 241.666/VI-22.793 En cause :

1. la SA C.B.D.,
2. la SRL WAX ARCHITECTURE,
3. la SRL IN SITU,
4. la SRL IN PLANO,
5. la SRL DFT ENGINEERING,
6. la SRL ARIES CONSULTANTS,
7. la SRL GNERJ CONSULTING, ayant toutes élu domicile chez Me Sébastien FIEVEZ, avocat, chaussée d’Antoing 55 7500 Tournai, contre : la commune de Silly, représentée par le collège communal. ayant élu domicile chez Mes Patrick THIEL et Hugo DE GENNES, avocats, Chaussée de La Hulpe 185 1170 Bruxelles.

-----------------------------------------------------------------------------------------------------I. Objet de la requête Par une requête introduite le 11 avril 2024, les parties requérantes demandent la suspension, selon la procédure d’extrême urgence, de l’exécution de « la décision prise le 13 février 2024 par la commune de Silly (dont le siège social est sis Place communale 18 à 7830 Silly et inscrite à la BCE sous le numéro 0207.410.645) et dont les extraits ont été communiqués par courrier daté du 25 mars 2024 mais adressé le 29 mars 2024 et réceptionné le 3 avril 2024, de déclarer [leur] offre nulle et d’attribuer le marché de conception-construction de la crèche Les petits Fripons à un autre soumissionnaire ». II. Procédure Par une ordonnance du 15 avril 2024, l’affaire a été fixée à l’audience du 26 avril 2024. ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.666

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La contribution et les droits visés respectivement aux articles 66, 6°, et 70 du règlement général de procédure ont été acquittés. La partie adverse a déposé une note d’observations et le dossier administratif. M. Xavier Close, conseiller d’État, président f.f., a exposé son rapport. Me Sébastien Fievez avocat, comparaissant pour les parties requérantes, et Mes Patrick Thiel et Hugo de Gennes, avocats, comparaissant pour la partie adverse, ont été entendus en leurs observations. M. Christian Amelynck, premier auditeur chef de section au Conseil d’État, a été entendu en son avis conforme.

Il est fait application des dispositions relatives à l’emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973. III. Faits utiles à l’examen de la demande

1. Le 13 septembre 2023, la commune de Silly (partie adverse) publie au bulletin des adjudications un avis de marché relatif à l’attribution, selon une procédure ouverte, d’un marché de travaux visant à la conception et à la construction de la crèche « Les Petits Fripons », destinée à accueillir 28 enfants, à 7830 Silly. Le cahier spécial des charges expose plus précisément l’objet du marché comme suit : « Description de l’objet du marché : La commune de Silly souhaite réaliser un projet de construction ambitieux pour la crèche “Les Petits Fripons” sur un terrain à proximité de la place communale et de la Maison communale. Ce terrain au cœur du village s’annexe à un nouveau parking connecté à une halle commerciale couverte et à un futur lieu culturel polyvalent “Le Rideau”. Il comptera 66 emplacements de parking dont 2 PMR et 2 dédiés aux véhicules électriques avec borne de recharge. L’objectif du projet de crèche est d’offrir un bâtiment pour l’accueil de 28 enfants (12 bébés - 16 moyens/grands) de qualité architecturale, fonctionnelle et environnementale, parfaitement isolé, peu énergivore, agréable, confortable thermiquement, acoustiquement, visuellement et accessible à tous. […] ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.666

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L’adjudicataire assurera la conception, la construction et l’équipement complet du bâtiment, en garantissant sa performance énergétique et fonctionnelle. Il sera responsable des atteintes performancielles liées à l’HVAC via un suivi technique pendant la période de garantie de 2 ans. Ce n’est qu’au terme de cette période de garantie que l’adjudicataire sera libéré de sa garantie contractuelle de performance pour l’HVAC. Le bâtiment devra être facile d’entretien, d’utilisation et de gestion. Le marché portera donc, en bref, sur les prestations et travaux suivants :

• La conception d’une crèche pour 28 enfants, répondant aux besoins du pouvoir adjudicateur ;
• Les Soumissionnaires jouiront d’une assez grande liberté dans le choix des solutions architecturales et techniques dans la limite des prescriptions du programme fonctionnel, et en conséquence porteront la pleine responsabilité de leurs propositions ;
• Une mission complète d’architecture de conception et suivi d’exécution des travaux. L’attention des soumissionnaires est expressément attirée sur le fait que le pouvoir adjudicateur accorde une importance primordiale à l’indépendance des équipes de concepteur (architecte et bureaux d’études) par rapport à l’entreprise ;
• La réalisation des travaux et les équipements. Le présent marché comporte 2 parties nécessitant chacune un ordre de commencer :

1. Partie études :

• Phase 1 - Remise de l’avant-projet : 30 JC après date de l’ordre de commencer la partie études en vue de la présentation de l’avant-projet en réunion plénière avec le SPW (estimée au 11/06/2024)
• Phase 2 - Remise de l’avant-projet définitif : 10 JC suite à la réunion plénière avec le SPW
• Phase 3 - Remise des documents complets de permis unique : 30 JC après l’approbation de l’avant-projet définitif par le Collège L’adjudicataire est chargé de la coordination générale des tâches. Á ce titre, il est garant de la cohérence du projet au niveau architectural, technique, performanciel et financier ainsi que de la coordination sécurité. […]

1. Partie exécution :

• Phase 4 - Remise du dossier d’exécution complet : 10 JC après l’octroi du permis. Délai d’exécution : suite à l’octroi du permis, les travaux devront commencer à dater du 20ème JC de la notification de l’ordre de commencer la partie Exécution et se terminer au plus tard le 31/05/2026 de manière à ce que la crèche soit opérationnelle le 31/08/2026 au plus tard ». ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.666

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1. Les critères d’attribution et leur pondération, également détaillés par le cahier des charges, sont les suivants :

1. Prix (50)
2. Qualités architecturales et environnementales du projet (25)
3. Qualités énergétiques et de confort du projet (20)
4. Délai d’exécution des travaux en jours calendriers (5)

Au sujet du deuxième critère d’attribution, le cahier des charges précise ce qui suit quant aux documents devant être joints à l’offre :

1. Le cahier des charges prévoit en outre, en ces termes, la possibilité pour les opérateurs économiques intéressés de poser des questions au pouvoir adjudicateur via un forum sur la plateforme publicprocurement.be : « Toute question relative au présent marché sera posée exclusivement par le biais du “forum” attenant à l’avis de marché accessible sur le site https://enot.publicprocurement.be au plus tard jusqu’au 13 novembre 2023 à 12h00. Sauf dans l’hypothèse où le soumissionnaire indiquerait que la question est confidentielle et moyennant acceptation de ce caractère confidentiel par le ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.666

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pouvoir adjudicateur, l’adjudicateur publiera les réponses aux questions sur ce forum au plus tard le 16 novembre 2023. […] En principe, ces réponses ne possèderont qu’une valeur explicative et doivent toujours être lues avec les documents du marché. En cas de contradiction, les documents du marché priment. Les réponses ayant une incidence sur la portée des documents du marché s’incorporeront à ces derniers et auront la même valeur. Si les réponses formulées justifient un addendum ou une adaptation des documents du marché, le pouvoir adjudicateur publiera un avis rectificatif et communiquera, par e-mail, un tel document modificatif simultanément à tous les soumissionnaires ». Dans ce contexte, l’échange suivant a lieu sur le forum entre un soumissionnaire potentiel et le pouvoir adjudicateur, au sujet du niveau du parking et de voiries entourant le projet :

1. Lors des ouvertures des offres, le 1er décembre 2023, il est constaté que 5 offres ont été déposées, dont celle des requérantes.
2. Le 13 décembre 2023, l’agence intercommunale IDETA, qui assiste le pouvoir adjudicateur dans le cadre de ce marché, adresse l’e-mail suivant aux requérantes : « Mesdames, Messieurs, […] pourriez-vous également préciser les éléments suivants relatifs aux critères d’attribution : […] CRITERE 2 ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.666

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• Pourriez-vous nous expliquer la différence de niveau de 1.50m étant donné la réponse au forum suivante : “La rue Saint-pierre a un niveau de +/-57.00 sur la largeur du terrain. Les places du nouveau parking dédiées à la crèche et bordant le terrain auront un niveau de 56.60”. S’il s’agit d’une erreur de lecture des données, pourriez-vous nous transmettre la différence de prix ? […] En vertu du l’article 66 § 3 de la loi du 17/06/2016, nous vous demandons de nous fournir les réponses par retour du présent mail pour le 21/12/2023 à 12h00 au plus tard ». Le 19 décembre 2023, les requérantes répondent ce qui suit à cette demande : « […] La précision du niveau du parking à 56.60m l’a été dans le forum en cours d’étude, et cette précision nous a échappé. Nous avions pris comme hypothèse le niveau du dernier tiers de la rue de la Cure. Cette donnée avait été retenue également dans un souci de sécurité par rapport aux aléas d’inondation. Par ailleurs, le niveau +/- 58.00 nous garantissait la possibilité d’un égouttage gravitaire vers le point de rejet à rue. La précision que le niveau du parking rejoint le terrain naturel à 56.60, implique que le niveau de seuil de la crèche peut être fixé à 56.80 m. sans trop de risque. Par rapport aux aléas d’inondation, nous prévoyons de placer la crèche à un niveau plus élevé que le parking, ce qui permet de limiter ce risque. Il va de soi que le vide technique que nous avions prévu peut être supprimé, et qu’une économie peut être réalisée sur le gros-œuvre du projet. Par ailleurs, les remblais au périmètre seront également limités. Au niveau de l’égouttage, une pompe de relevage est à prévoir. Les distances ne permettront pas d’assurer une pente satisfaisante sans cette installation. La mise à jour est répercutée sur les plans repris en “ANNEXE 01 - dossier graphique adapté”. L’économie pour la suppression du vide ventilé est de 40.000,00 EUR HTVA. Ce montant est à déduire du montant de l’offre de prix proposée ». Est notamment joint à cette correspondance un nouveau plan en coupe du bâtiment à construire, ne figurant plus le vide sanitaire initialement prévu.

1. Le 18 janvier 2024, les requérantes effectuent, conformément à l’article A3.54 du cahier spécial des charges, une présentation de leur offre au pouvoir adjudicateur. En prévision, elles communiquent un document powerpoint figurant le nouveau plan en coupe qui était joint au « dossier graphique adapté » communiqué le 19 décembre 2023. ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.666

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1. Un rapport d’attribution est rédigé par l’intercommunale IDETA concluant à la présence d’une irrégularité substantielle dans l’offre des requérantes, celles-ci ayant – à son estime – modifié leur offre en cours de procédure.
2. Le 14 février 2024, le collège communal de Silly décide ce qui suit au sujet de l’offre des requérantes :

Il attribue par ailleurs le marché au groupement Interconstruct – AAVO pour un montant de 1.651.718,75 euros hors TVA. Il s’agit de l’acte attaqué. 9. Le 25 mars 2024, la commune de Silly adresse par ailleurs la communication suivante au domicile élu des requérantes : « Conformément à l’article 29, § 1 de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions, nous vous informons que le marché précité a été attribué par le Collège communal le 13 février 2024 à un autre soumissionnaire. Votre offre a été déclarée nulle pour les motifs suivants :

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1. En date du 13 décembre 2023, il a été demandé à l’entreprise de justifier la présence d’un vide ventilé pour compenser une différence de hauteur de 1,50 m par rapport au niveau du terrain conformément à l’article 35 de l’AR du 18 avril 2017 et à l’article 84, alinéa 2, de la loi du 17 juin 2016 : “Pourriez-vous nous expliquer la différence de niveau de 1,50 m étant donné la réponse au forum suivante : ‘La rue Saint-Pierre a un niveau de +/- 57,00 sur la largeur du terrain. Les places du nouveau parking dédiées à la crèche et bordant le terrain auront un niveau de 56,60’. S’il s’agit d’une erreur de lecture des données, pourriez-vous nous transmettre la différence de prix ?”
2. En date du 21 décembre 2023, l’entreprise a confirmé son erreur d’interprétation : “La précision du niveau du parking à 56,60 m l’a été dans le forum en cours d’étude, et cette précision nous a échappé. Nous avions pris comme hypothèse le niveau du dernier tiers de la rue de la Cure. Cette donnée avait été retenue également dans un souci de sécurité par rapport aux aléas d’inondation. Par ailleurs, le niveau +/- 58,00 nous garantissait la possibilité d’un égouttage gravitaire vers le point de rejet à rue. La précision que le niveau du parking rejoint le terrain naturel à 56,60, implique que le niveau de seuil de la crèche peut être fixé à 56,80 m. sans trop de risque. Par rapport aux aléas d’inondation, nous prévoyons de placer la crèche à un niveau plus élevé que le parking, ce qui permet de limiter ce risque. Il va de soi que le vide technique que nous avions prévu peut être supprimé, et qu’une économie peut être réalisée sur le gros œuvre du projet. Par ailleurs, les remblais au périmètre seront également limités. Au niveau de l’égouttage, une pompe de relevage est à prévoir. Les distances ne permettront pas d’assurer une pente satisfaisante sans cette installation. La mise à jour est répercutée sur les plans repris en ‘ANNEXE 01 -- dossier graphique adapté’. L’économie pour la suppression du vide ventilé est de 40.000,00 € HTVA. Ce montant est à déduire du montant de l’offre de prix proposée”.
3. Conclusion : Le Pouvoir adjudicateur, après avoir procédé à la vérification des prix sur base de l’article 35 de l’ARP, a interrogé le soumissionnaire en vue de vérifier que le soumissionnaire a bien compris les nécessités d’exécution du marché et de s’assurer qu’une exécution conforme aux documents du marché est possible pour les prix remis. Les justifications transmises par le soumissionnaire ont pour effet de modifier offre. Or, en procédure ouverte, les justifications ne peuvent viser à modifier les prix et permettre au soumissionnaire de corriger les erreurs qu’il a commises dans la compréhension des documents du marché. Les justifications qui modifient l’offre sont donc inacceptables. Conformément à l’article 76 [AR 18 avril 2017] § 1er [...] Constitue une irrégularité substantielle celle qui est de nature à empêcher la comparaison de l’offre du soumissionnaire aux autres offres. Conformément à l’article 76 [AR 18 avril 2017] § 3. Lorsqu’il est fait usage d’une procédure ouverte, le pouvoir adjudicateur déclare nulle l’offre affectée d’une irrégularité substantielle ».

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IV. Identification de l’acte attaqué Il ressort du dossier administratif que l’acte attaqué a été pris par le collège communal de la partie adverse le 14 février 2024, et non le 13 février 2024 comme erronément mentionné dans la communication envoyée aux requérantes le 25 mars 2024. V. Recevabilité V.1. Thèse de la partie adverse La partie adverse conteste l’intérêt à agir des requérantes, car l’intérêt au « moyen unique » de leur requête – par ailleurs contesté – se confond selon elle « avec l’intérêt à la requête ». Elle renvoie dès lors à son argumentation consacrée « aux moyens [des] requérante[s] ». V.2. Appréciation du Conseil d’État L’article 14 de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions soumet la recevabilité du recours à deux conditions. D’une part, le recours doit être introduit par une personne qui a, ou a eu, intérêt à obtenir le marché. D’autre part, il faut que les violations alléguées aient lésé, ou risqué de léser, le requérant. Il n’est pas contesté que les requérantes disposent d’un intérêt à obtenir le marché. Les requérantes soulèvent par ailleurs trois moyens – et non un moyen unique comme l’indique la note d’observations – dans lesquels elles contestent les motifs matériels et formels fondant la décision d’écarter leur offre du marché en raison de la présence d’une irrégularité substantielle. Les violations ainsi alléguées par les requérantes sont susceptibles de les avoir lésées. Leur recours est dès lors recevable.

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VI. Premier moyen VI.1. Thèses des parties A. Thèse des requérantes Les requérantes soulèvent un premier moyen « pris de la violation de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, principalement ses articles 2 et 3, et du devoir de minutie, de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics, le principe de transparence ; des principes de bonne administration et en particulier du devoir de minutie ; du principe général de motivation interne des actes administratifs selon lequel toute décision doit porter sur des motifs exacts, pertinents et admissibles en droit et de l’excès de pouvoir, de l’inexactitude et de l’inadéquation des motifs, de l’erreur de fait et de l’erreur manifeste d’appréciation ». En substance, elles rappellent le texte de la demande d’information qui leur a été adressée le 13 décembre 2023, et relèvent que cette demande était fondée sur l’article 66, § 3, de la loi du 17 juin 2016. Elles relèvent que l’acte attaqué indique, quant à lui, que cette demande d’information était fondée sur l’article 35 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 et sur l’article 84, alinéa 2, de la loi du 17 juin 2016. Il en résulte, selon elles, que « la motivation de la décision n’est pas adéquate ni pertinente » et est « même erronée ». Elles affirment par ailleurs que « les motifs qui ont conduit la partie adverse à écarter [l’offre des requérantes] sont erronés puisque [les requérantes n’ont] jamais souhaité modifier [leur] offre ». B. Thèse de la partie adverse La partie adverse estime que les requérantes n’ont pas intérêt au moyen car « la partie requérante ne démontre pas que son offre aurait été régulière » et que le moyen n’est pas de nature à lui « restituer une chance d’obtenir le marché », son offre étant « la plus chère parmi les cinq qui ont été déposées ».

Sur le fond, la partie adverse estime que le moyen manque de sérieux, la motivation formelle de l’acte attaqué, qui énonce selon elle de manière précise les motifs fondant l’écartement de l’offre de la requérante, étant à son estime adéquate. ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.666

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VI.2. Appréciation du Conseil d’État A. Intérêt au moyen S’agissant des recours introduits sur le fondement des articles 14, 15 et 31 de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions, l’intérêt d’un requérant à invoquer un moyen est conditionné à l’existence d’une lésion que lui a causé ou risqué de lui causer la violation alléguée. Le premier moyen invoque notamment l’inadéquation des motifs formels justifiant la décision d’écarter l’offre des requérantes en réalité d’une irrégularité substantielle. L’insuffisance de motivation dénoncée a pu léser les requérantes en les privant de la possibilité d’apprécier en connaissance de cause l’opportunité de diriger un recours en annulation contre l’acte attaqué et d’organiser ce recours, également en connaissance de cause. Elle a pu, en outre, les priver de la garantie contre l’arbitraire administratif que constitue l’obligation de motivation formelle des actes administratifs. Le moyen est dès lors recevable. B. Fondement L’acte attaqué mentionne erronément que les requérantes ont été interpelées par le pouvoir adjudicateur sur le fondement de l’article 35 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, qui concerne la vérification des prix et des coûts. Il ressort toutefois du courrier adressé aux requérantes par la partie adverse le 13 décembre 2023 que cette interpellation était exclusivement fondée sur l’article 66, § 3, de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, qui permet au pouvoir adjudicateur de « demander au candidat ou soumissionnaire concernés de présenter, compléter, clarifier ou préciser les informations ou les documents » de l’offre « lorsque les informations ou les documents qui doivent être soumis par le candidat ou soumissionnaire sont ou semblent incomplets ou erronés ou lorsque certains documents sont manquants ». Cette demande de clarification concernait en ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.666

PAR CES MOTIFS, LE CONSEIL D’ÉTAT DÉCIDE :

Article 1. La demande de suspension d’extrême urgence est rejetée. Article 2. L’exécution immédiate du présent arrêt est ordonnée. Article 3. Les pièces 11, 12, 13, 14, 16, 17 et 18 du dossier administratif sont, à ce stade de la procédure, tenues pour confidentielles. Article 4.

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Les parties requérantes supportent les dépens, à savoir les droits de rôle de 1400 euros, la contribution de 24 euros et l’indemnité de procédure de 770 euros accordée à la partie adverse. Ainsi prononcé à Bruxelles le 30 avril 2024, par la VIe chambre du Conseil d’État siégeant en référé, composée de : Xavier Close, Nathalie Roba,

conseiller d’État, président f.f., greffière.

La greffière,

Le Président,

Nathalie Roba

Xavier Close

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