Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.081 (2024-10-17)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 261.081 van 17 oktober 2024 Overheidsopdrachten en openbare
werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping Inwilliging tussenkomst
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
VOORZITTER VAN DE XIVe KAMER
ARREST
nr. 261.081 van 17 oktober 2024
in de zaak A. 242.985/XIV-39.639
In zake:
de NV D.
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Carlos De Wolf
kantoor houdend te 9680 Maarkedal
Etikhovestraat 6
bij wie woonplaats wordt gekozen
eveneens bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Charlotte De Wolf
kantoor houdend te 9000 Gent
Fortlaan 95
tegen:
de NATIONALE MAATSCHAPPIJ DER BELGISCHE
SPOORWEGEN (NMBS)
nv van publiek recht
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Barteld Schutyser en Simon Dael
kantoor houdend te 1050 Brussel
Louizalaan 99
bij wie woonplaats wordt gekozen
Tussenkomende partijen:
- de BV E.
- de NV K.
samen vormend een tijdelijke maatschap
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Kris Lemmens en Cédric Vandekeybus
kantoor houdend te 2018 Antwerpen
Mechelsesteenweg 127A
bij wie woonplaats wordt gekozen
eveneens bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Sophie Bleux
kantoor houdend te 1000 Brussel
Regentschapsstraat 58, bus 8
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.081
XIV-39.639-1/27
I. Voorwerp van de vordering
De vordering, ingesteld op 17 september 2024, strekt tot de
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van de
beslissing van de verwerende partij van 2 september 2024 waarbij de opdracht
‘Raamovereenkomst voor het vervaardigen, het leveren en het plaatsen van NMBS
multifunctionele kantelbare palen’ wordt gegund aan [de tijdelijke maatschap bv
E.- nv K.].”
II. Verloop van de rechtspleging
De verwerende partij heeft een nota en een administratief dossier
ingediend.
Met een verzoekschrift van 30 september 2024 hebben de bv E.
en de nv K., samen vormend een tijdelijke maatschap (tm), gevraagd om in het
administratief kort geding te mogen tussenkomen.
De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft
plaatsgevonden op 9 oktober 2024.
Staatsraad Patricia De Somere heeft verslag uitgebracht.
Advocaat Carlos De Wolf, die verschijnt voor de verzoekende
partij, advocaat Barteld Schutyser, die verschijnt voor de verwerende partij, en
advocaat Sophie Bleux, die verschijnt voor de tussenkomende partijen, zijn
gehoord.
Auditeur Frederick Ongena heeft een met dit arrest eensluidend
advies gegeven.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.081
XIV-39.639-2/27
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973.
III. Feiten
3.1.
De verwerende partij schrijft een overheidsopdracht voor werken
uit met als voorwerp ‘Raamovereenkomst voor het vervaardigen, het leveren en het
plaatsen van NMBS multifunctionele kantelbare palen’, verspreid over het hele
netwerk in België.
De
opdracht
onderhandelingsprocedure
met
wordt
geplaatst
voorafgaande
met
de
oproep
tot
vereenvoudigde
mededinging
overeenkomstig artikel 123 van de wet van 17 juni 2016 ‘inzake
overheidsopdrachten’ (hierna: wet van 17 juni 2016), bepaling die geldt voor de
speciale sectoren.
De opdracht wordt nationaal bekendgemaakt.
3.2.
Luidens de ‘algemene bepalingen’ van het bestek dat op de
opdracht van toepassing is, zal deze worden afgesloten in de vorm van een
raamovereenkomst met één ondernemer in de zin van artikel 43 van de wet van
17 juni 2016. De uit te voeren werken zullen plaatsvinden op basis van specifieke
opdrachten gesloten op basis van de raamovereenkomst. De raamovereenkomst
wordt gesloten voor een periode van vier jaar (artikelen 00.2.1 en 00.2.2 van het
bestek).
De totale geraamde waarde van het geheel van de specifieke
opdrachten tijdens de totale duur van de raamovereenkomst is vastgelegd op een
bedrag van 4.000.000 euro. De maximale totale waarde waarop deze
raamovereenkomst betrekking heeft, is vastgelegd op een bedrag van 5.500.000
euro (artikel 00.2.4).
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.081
XIV-39.639-3/27
De offertes zullen worden beoordeeld aan de hand van één
gunningscriterium, namelijk de prijs (artikel 01.9.1).
Betreffende het verloop van de plaatsingsprocedure, zijn
nog volgende bestekbepalingen in deze zaak relevant:
“01.4.4 Beoordeling eerste offertes
De aanbesteder zal, vooreerst, de regelmatigheid van de ingediende eerste
offertes onderzoeken [voetnoot 9: ‘Art. 74 KB Plaatsing’].
Wanneer in de eerste offerte van een inschrijver substantiële
onregelmatigheden worden vastgesteld, behoudt de aanbesteder zich het
recht voor hetzij om deze offerte nietig te verklaren, hetzij om de
onregelmatigheden te laten regulariseren. Hetzelfde geldt indien de eerste
offerte meerdere niet-substantiële onregelmatigheden bevat die door hun
cumulatie of combinatie tot een substantiële onregelmatigheid aanleiding
geven [voetnoot 10: ‘Art. 74, § 5 KB Plaatsing’].
In het kader van het regelmatigheidsonderzoek zal tevens een prijsonderzoek
worden uitgevoerd [voetnoot 11: ‘Art. 43 KB Plaatsing].
[…]
Alleen de regelmatige (desgevallend geregulariseerde) offertes zullen op
basis van de gunningscriteria beoordeeld en gerangschikt worden.
01.4.5 Onderhandelingen, indiening tussentijdse en definitieve offertes,
aanduiding voorkeursbieder, finale onderhandelingen
De aanbesteder kan, zonder hiertoe verplicht te zijn, de best gerangschikte
inschrijver(s) of alle inschrijvers uitnodigen voor één of meerdere
onderhandelingsronde(s), teneinde de ingediende offerte(s) te optimaliseren.
Indien de aanbesteder beslist om het aantal inschrijvers dat tot deelname aan
een onderhandelingsronde wordt uitgenodigd, te beperken dan zullen de
betrokken inschrijvers op basis van een rangschikking, opgesteld na een
beoordeling van de offertes op basis van de gunningscriteria, worden
gekozen.
Het initiatief tot onderhandelen ligt bij de aanbesteder. De onderhandelingen
kunnen hetzij mondeling, hetzij schriftelijk worden gevoerd. De inschrijvers
kunnen suggesties doen voor de onderwerpen die het voorwerp van
onderhandelingen kunnen uitmaken. De aanbesteder is echter niet verplicht
om aan deze suggesties gevolg te geven.
Tijdens de onderhandelingen kan de aanbesteder één of meerdere
inschrijvers vragen bepaalde onderdelen van hun offerte nader uit te werken.
De aanbesteder kan elk van de eventuele onderhandelingsrondes al dan niet
laten volgen door de indiening van één of meerdere tussentijdse offertes of
een definitieve offerte. De uitnodiging tot het indienen van een tussentijdse
offerte of een definitieve offerte kan, in voorkomend geval, van een
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.081
XIV-39.639-4/27
58.2.2.1
Uitrustingen op de paal voor: Verlichtingstoestellen
aangepast bijzonder bestek en/of een aangepaste samenvattende opmeting
vergezeld gaan.
De aanbesteder kan ook beslissen om meteen – i.e. na de ontvangst en de
beoordeling van de eerste offertes – over te gaan tot de aanduiding van de
voorkeursbieder, die op grond van de gunningcriteria de voordeligste offerte
heeft ingediend en met wie finale onderhandelingen zullen worden gevoerd.
De aanbesteder behoudt zich bovendien het recht voor om de opdracht
onmiddellijk op basis van de eerste offertes te gunnen, d.w.z. zonder
onderhandelingen (in welk geval de eerste offertes als definitieve offertes
zullen gelden). Wanneer in dit bijzonder bestek naar onderhandelingen
wordt verwezen, dienen deze verwijzingen dus onder dat voorbehoud te
worden gelezen.
Gezien het recht waarover de aanbesteder krachtens de twee voorgaande
alinea’s beschikt, dienen de inschrijvers reeds alle vereiste en noodzakelijke
elementen voor de uitvoering van de opdracht, m.i.v. van hun beste prijs, in
hun eerste offerte op te nemen.
De aanbesteder behoudt zich het recht voor om de regelmatige inschrijvers
die niet worden uitgenodigd om aan een volgende fase in de procedure deel
te nemen, in de wachtkamer te plaatsen en hen in een latere fase alsnog voor
deelname aan onderhandelingen en/of de indiening van één of meerdere
tussentijdse offertes en/of een definitieve offerte uit te nodigen.”
In de samenvattende meetstaat zijn de volgende posten in deze
zaak relevant:
58.2
Multifunctionele kantelbare palen
58.2.1.
Multifunctionele kantelbare paal
7
58.2.1.A.1
st
200
8
58.2.1.A.2
st
400
9
58.2.1.A.3
st
200
10
58.2.1.A.4
Multifunctionele
kantelbare
(ondergrondse
VH
bevestiging) 1 t/m 10 stuk/afroep
Multifunctionele kantelbare paal (ondergrondse
VH
bevestiging) ‐ 11 t/m 20 stuk/afroep
Multifunctionele kantelbare paal (ondergrondse VH
bevestiging) ‐ 21 t/m 30 stuk/afroep
Multifunctionele kantelbare paal (ondergrondse VH
bevestiging) ‐ 31 t/m 40 stuk/afroep
st
200
11
58.2.1.B.1
st
40
12
58.2.1.B.2
st
80
13
58.2.1.B.3
st
40
14
58.2.1.B.4
Multifunctionele kantelbare paal (op prefab‐platen) 1 VH
t/m 10 stuk/afroep
Multifunctionele kantelbare paal (op prefab‐platen) 11 VH
t/m 20 stuk/afroep
Multifunctionele kantelbare paal (op prefab‐platen) ‐ VH
21 t/m 30 stuk/afroep
Multifunctionele kantelbare paal (op prefab‐platen) ‐ VH
31 t/m 40 stuk/afroep
Uitrustingen op de paal ‐ constructieve elementen voor
technische uitrustingen
st
40
58.2.2.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.081
XIV-39.639-5/27
3.3.
15
58.2.2.1.a
Uitrustingen op de paal voor: 1 Verlichtingstoestel
VH
st
300
16
58.2.2.1.b
Uitrustingen op de paal voor: 2 Verlichtingstoestellen
VH
st
900
17
58.2.2.2
Uitrustingen op de paal voor: Luidsprekers
VH
st
1.200
18
58.2.2.3
Uitrustingen op de paal voor: Wifi‐kastjes
VH
st
240
19
58.2.2.4
Uitrustingen op de paal voor: Camera's
VH
st
120
20
58.2.2.5
Uitrustingen op de paal voor: Klokken
VH
st
120
58.2.2.6
Uitrustingen op de paal voor: Pictogrammen
PM
21
58.2.3.1
Plaatsing van de paal ‐ standaard
VH
st
55
22
58.2.3.2.a
Plaatsing van de paal ‐ meerprijs hijskraan 40t
TP
FF
1
23
58.2.3.2.b
Plaatsing van de paal ‐ meerprijs hijskraan 60t
TP
FF
1
24
58.2.3.2.c
Plaatsing van de paal ‐ meerprijs hijskraan 80t
TP
FF
1
‐
Vier inschrijvers, waaronder de verzoekende partij, dienen
binnen de gestelde termijn een offerte in.
Met een brief verstuurd via “public-procurement”, bezorgt de
verwerende partij aan elk van de vier inschrijvers een uitnodiging om uiterlijk op
27 mei 2024 een “aangepaste offerte in te dienen die als finale offerte kan gelden”.
Bij elk van de vier inschrijvers werden posten aangeduid waaromtrent de
verwerende partij in het kader van het algemeen prijsonderzoek “schijnbaar
abnormale prijzen vaststelde”.
De brief luidt als volgt:
“Op heden nodigt de NMBS uw onderneming uit om, uiterlijk op 27/05/2024
vóór 11u30, een aangepaste offerte in te dienen die als finale offerte kan
gelden. De indiening van de aangepaste offerte dient via dit e-Procurement
platform plaats te vinden.
Wij wensen u er ook op attent te maken dat de NMBS, in het kader van het
algemeen prijsonderzoek waaraan zij uw initiële offerte overeenkomstig
artikel 43 van het KB Plaatsing Speciale Sectoren heeft onderworpen,
schijnbaar abnormale prijzen vaststelde. Het betrof meer bepaald de prijzen
voor volgende posten:
[…]
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.081
XIV-39.639-6/27
In toepassing van artikel 44, § 1 KB Plaatsing Speciale Sectoren, is de
NMBS op het moment dat zij in uw initiële offerte deze schijnbaar
abnormale prijzen vaststelde nog niet tot een bijzonder prijsonderzoek (met
een formeel verzoek tot prijsverantwoording) overgegaan. Indien de NMBS
in uw aangepaste offerte wederom schijnbaar abnormale prijzen vaststelt,
zou zij evenwel verplicht kunnen zijn om een bijzonder prijsonderzoek (met
een formeel verzoek tot prijsverantwoording) uit te voeren. Dat zou meer
bepaald het geval zijn indien de NMBS de aangepaste offerte als finale
offerte beschouwt. Wij wensten u hierop te wijzen alvorens u de aangepaste
offerte indient.
Wij danken u alvast voor de (tijdige) indiening van uw aangepaste offerte
voor deze opdracht.”
3.4.
Drie van de vier inschrijvers laten weten hun initiële offerte te
handhaven. Enkel de nv D. past haar offerte aan en dient een offerte in met een
hogere totaalprijs dan voorgesteld in de initiële offerte.
3.5.
Met een brief van 30 mei 2024, opnieuw verzonden op 12 juni
2024, verzoekt de verwerende partij aan de tm bv E.- nv K., met toepassing van
artikel 44 van het koninklijk besluit van 18 juni 2017 ‘plaatsing
overheidsopdrachten in de speciale sectoren’ (hierna: het koninklijk besluit van
18 juni 2017), om “de nodige schriftelijke verantwoordingen over de
samenstelling van de schijnbaar abnormale prijs van de volgende posten te willen
verstrekken: [58.2.1.A.1 tot 58.2.1.A.4, 58.2.1.B.3 en 58.2.1.B.4, 58.2.2.1.a en
58.2.2.1.B, 58.2.2.2 tot 58.2.2.5]”. Zij benadrukt dat “de prijsverantwoording
[geen] gelegenheid [vormt] om de prijs te wijzigen, in welke zin ook”.
De tm bv E.- nv K bezorgt deze prijsverantwoordingen met een
brief van 16 juni 2024.
Met een brief van 24 juni 2024 ondervraagt de verwerende partij
de tm bv E.- nv K. opnieuw, als volgt:
“U hebt ons een prijssamenstelling bezorgd en niet een prijsverantwoording,
maar wij wensen toch te achterhalen waarop uw prijzen en andere gegevens
gebaseerd zijn. Wij wensen te achterhalen hoe u aan deze gegevens komt.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.081
XIV-39.639-7/27
Wij vragen u dan ook per rubriek aan te geven hoe u aan de opgegeven
prijzen en uurlonen komt, waarop u de vermelde hoeveelheden (meters,
kilo’s, enz..) baseert.”
De tm bv E.- nv K. bezorgt een tweede prijsverantwoording met
een brief van 3 juli 2024.
3.6.
Op 2 september 2024 wordt de gunningsbeslissing genomen.
Daarin zijn de volgende overwegingen in deze zaak relevant:
“I.5 Technische analyse
Regelmatigheid van de initiële offertes
De initiële offertes van alle inschrijvers worden op technisch vlak als
regelmatig beschouwd.
Onderzoek van de prijzen – initiële offertes
De prijzen van de initiële offertes werden onderzocht.
De offertes van alle inschrijvers bevatten voor één of meerdere posten
prijzen die schijnbaar hoog of laag worden beschouwd. Alle inschrijvers
werden daarover geïnformeerd, maar er werd vooralsnog gekozen om aan
alle inschrijvers, in het kader van onderhandelingen, de kans te geven om
hun prijzen al dan niet te wijzigen in een aangepaste offerte.
Fouten of leemten gesignaleerd door de inschrijvers
Geen enkele inschrijver heeft in zijn offerte een fout en/of leemte gemeld.
I.7. Rangschikking van de initiële offertes
[…]
Op basis van deze initiële rangschikking werd er beslist om met alle
inschrijvers te onderhandelen.
I.8. Onderhandeling – 1° fase
Op basis van artikel 43 van het KB Plaatsing werd een algemene
prijsonderzoek gehouden. Er werd een analyse gemaakt van de offerteprijzen
en deze werden vergeleken met de gemiddelde van de prijzen van de
ingediende offertes. De vergelijking gebeurde op basis van een selectie van
niet–verwaarloosbare posten met een minimum gewicht van 1,5% en
waarvoor een substantiële afwijking werd vastgesteld.
Tijdens deze 1ste onderhandelingsfase wordt er aan de inschrijvers op
13/05/2024 via e-Procurement platform gevraagd om hun herziene offerte in
te dienen ten laatste op 27/05/2024 vóór 11u30. Hierbij werd verwezen naar
één of meerdere posten waarvoor de initiële offertes een opmerkelijke prijs
vertoonden.
Al de 4 inschrijvers hebben binnen de gestelde termijn op dit verzoek
gereageerd met als resultaat:
[…]
Enkel [de nv D.] paste de totale prijs van haar offerte aan. Bij de andere
firma’s bleef de totale prijs ongewijzigd.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.081
XIV-39.639-8/27
I.9. Prijsverantwoording
Op basis van artikelen 43 en 44 KB Plaatsing werd een bijkomend
prijsonderzoek gevoerd op de offerte van inschrijver [de tm bv E.- nv K]. Er
werd een selectie gemaakt van de posten die 98% van het totaal bedrag van
haar offerte vertegenwoordigt.
Deze inschrijver werd op 30/05/2024 per aangetekende brief gevraagd om
binnen twaalf kalenderdagen een prijsverantwoording in te dienen. Door een
fout in het verzendingadres werd op 12/06/2024 een kopie van de
aangetekende brief per email opnieuw verzonden. De vervaldatum voor
indiening van de prijsverantwoording werd uitgesteld tot 17/06/2024 om
16u.
Inschrijver [de tm bv E.- nv K.] heeft binnen de gestelde termijn op dit
verzoek gereageerd met de het indienen van een prijssamenstelling van de
geselecteerde posten. Gezien het niet mogelijk was, op basis van de bezorgde
informatie, te achterhalen waarop prijzen en andere gegevens gebaseerd zijn
en om voldoende te kunnen achterhalen of er sprake is van regelmatige
prijzen, werd beslist om inschrijver [de tm bv E.- nv K.] nogmaals te
bevragen.
Bij aangetekend schrijven en email van 24/06/2024 werd aan deze
inschrijver gevraagd om een prijsverantwoording (en niet een
prijssamenstelling in enge zin) overeenkomstig artikel 44 KB Plaatsing
Speciale Sectoren in te dienen. De uiterste indieningstermijn was 03/07/2024
om 12u. Deze uiterste termijn werd positief opgevolgd.
Immers, bij aangetekend schrijven en email van 03/07/2024 heeft inschrijver
[de tm bv E.- nv K] een omstandige prijsverantwoording bezorgd.
De inschrijver verwijst, ter verantwoording van haar offerteprijzen, in eerste
instantie naar het inzetten op doorgedreven expertise, veruitwendigd in:
i zeer gespecialiseerd personeel en in de verhoogde productiviteit en
efficiëntie en
ii zoveel mogelijk in eigen beheer te verrichten.
Als kleine structuur bepaalt zij zich ook als bijzonder ‘lean en mean’ door
alle onnodige extra kosten te schrappen en zo concurrentiële prijzen aan te
bieden.
Verder verantwoordt deze inschrijver de lage prijzen door een totaalaanpak
die de (totale) projectduur kan reduceren en zorgt ervoor dat
productieprocessen niet of slechts gedeeltelijk moeten worden stilgelegd.
Ten slotte worden ook de onderstaande items aangebracht als argumenten in
voordeel van lage prijzen:
• de gunstige afnameprijzen bij leveranciers om over een uitgebreide
stock ten allen tijde te beschikken om (dringende) interventies uit te
voeren;
• de ervaring met zeer gelijkaardige serieopdrachten, die gelijkaardig
zijn aan onderhavige raamovereenkomst;
• de hoge graad van specialisatie van het personeel bereikt via
opleidingen : bv. VCA, veiligheidsfuncties, EN1090 certificering
(ervaren lassers);
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.081
XIV-39.639-9/27
• een machinepark volledig uitgerust met alle apparaten die
onontbeerlijk zijn voor verspanning bij metaalconstructies, voor het
lassen, alsook eigen bouwplaatsuitrusting;
• een eigen conserveringsatelier voor staalconstructie : straalinstallatie
en industrieel natlak schilderkabine.
De prijssamenstelling die de inschrijver bij zijn prijsverantwoording heeft
afgeleverd vertoont dat deze in alle details op een coherente manier werd
bestudeerd. Bovendien blijkt hieruit dat de opgegeven eenheidsprijzen
realistisch en marktconform zijn.
Op basis van de bovenstaande elementen en de daarin aangebrachte
argumenten oordeelt de NMBS dat de aangeboden prijzen van inschrijver
[de tm bv E.- nv K.] niet abnormaal zijn en dat we dus op dat gebied te maken
hebben met een regelmatige offerte.
Na deze (onderhandelings)fase wordt op basis van de herziene offerte beslist
om de opdracht te gunnen. Immers :
• De offertes zijn van die aard dat ze niet bijkomende verduidelijkt
dienen te worden;
• Varianten zijn niet toegelaten;
De prijs van de als eerste gerangschikte inschrijver is gunstig en de afwijking
ten opzichte van de gemiddelde van alle offertes wordt verantwoord.
I.10. Regelmatigheid van de finale offertes
De finale offertes van alle betrokken inschrijvers werden beschouwd als
regelmatig op technisch en administratief vlak en hun prijzen werden
beschouwd als normaal.”
Er wordt bijgevolg beslist de opdracht toe te wijzen aan de tm bv
E.- nv K., die de laagste en meest voordelige regelmatige inschrijving heeft
ingediend, voor een bedrag 3.693.896,96, euro, btw niet inbegrepen.
Dit is de bestreden beslissing.
3.7.
Een andere inschrijver, de nv P., diende tegen dezelfde
gunningsbeslissing eveneens een vordering tot schorsing bij uiterst dringende
noodzakelijkheid in. Die zaak is bij de Raad van State bekend onder het rolnummer
A. 242.995/XIV-39.642 waarin heden eveneens uitspraak wordt gedaan.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.081
XIV-39.639-10/27
IV. Tussenkomst
4.
De tm bv E.- nv K blijkt voordeel te halen uit de bestreden
beslissing en heeft er belang bij dat de vordering wordt afgewezen. Bijgevolg moet
haar verzoek tot tussenkomst worden ingewilligd.
V. Herinnering aan de schorsingsvoorwaarden
5.
Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op
de Raad van State, gelezen in samenhang met de artikelen 15 en 31 van de wet van
17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen
inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en
diensten en concessies’, moet enkel worden onderzocht of in de voorliggende
vordering tot schorsing die is ingesteld volgens de procedure bij uiterst dringende
noodzakelijkheid, een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid wordt
aangevoerd.
VI. Onderzoek van het enige middel
Uiteenzetting van het middel
6.
In een enig middel voert de verzoekende partij de schending aan
van de artikelen 4, eerste lid, van de wet van 17 juni 2016, artikel 123 van dezelfde
wet juncto het beginsel patere legem quam ipse fecisti, artikel 153, 1° juncto 81, §§
1 en 2, 1°, van dezelfde wet, de artikelen 83 en 84 van dezelfde wet juncto artikel
74, § 5, van het koninklijk besluit van 18 juni 2017 (en juncto artikel 01.4.4 van het
bestek), artikel 44, inzonderheid §§ 3 en 4, van hetzelfde besluit “in samenhang
met” de formele- en materiëlemotiveringsplicht en het zorgvuldigheidsbeginsel, en
van de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 ‘betreffende de uitdrukkelijke
motivering van de bestuurshandelingen’ (hierna: de wet van 29 juli 1991).
Het middel valt uiteen in twee onderdelen.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.081
XIV-39.639-11/27
De verzoekende partij acht de aangehaalde bepalingen en
beginselen geschonden, in een eerste onderdeel, doordat:
“[…] de inschrijvingsprijs van de initiële offerte van Belanghebbende Partij
behept was met een abnormale totaalprijs of inschrijvingsprijs zoals bedoeld
in artikel 44, §4 van het Koninklijk Besluit van 18 juni 2017, m.n. een
afwijking van meer dan 15%, nl. 26,36 % van de gemiddelde prijs, zoals
berekend met toepassing van artikel 44, § 4 van het Koninklijk Besluit van
18 juni 2017, en, bijgevolg, het voorwerp diende uit te maken van een prijsen kostenbevraging overeenkomstig artikel 44, §§2 en 3 van het Koninklijk
Besluit van 18 juni 2017; dat deze initiële offerte bijgevolg behept was met
een vermoeden van substantiële onregelmatigheid;
Dat, met schending van artikel 74, §5 van het Koninklijk Besluit van 18 juni
2017 juncto artikel 01.4. van het Bestek, Verwerende Partij heeft nagelaten
een kosten- en prijsbevraging uit te voeren conform artikel 44, §§ 2 en 3 van
het Koninklijk Besluit van 18 juni 2017, doch Belanghebbende Partij, samen
met de andere inschrijvers, heeft uitgenodigd om een tweede offerte of
BAFO-offerte in te dienen waarbij klaarblijkelijk melding werd gemaakt van
de eenheidsprijzen die als ‘opmerkelijk’ werden ervaren;
Terwijl, artikel 74, §5 van het Koninklijk Besluit van 18 juni 2017 juncto
artikel 01.4.4 van het Bestek uitdrukkelijk voorzien dat enkel regelmatige
offertes op basis van de gunningscriteria zullen worden beoordeeld en
gerangschikt en bijgevolg tot de volgende fase van de plaatsingsprocedure
zullen worden uitgenodigd;
Dat Belanghebbende Partij bijgevolg had moeten worden uitgenodigd om in
toepassing van artikel 44, §§ 2 en 3 van het Koninklijk Besluit van 18 juni
2017 een prijsverantwoording aan Verwerende Partij over te maken op basis
waarvan Verwerende Partij een beslissing had moeten nemen met betrekking
tot de regelmatigheid van de initiële offerte van Belanghebbende Partij;
Dat door Belanghebbende Partij uit nodigen, als onderdeel van de
onderhandelingen, om een BAFO-offerte in te dienen zonder de op haar
rustende verplichtingen inzake het prijs- en kostenonderzoek te doorlopen
overeenkomstig artikel 44, §§ 2 en 3 van het Koninklijk Besluit van 18 juni
2017, Verzoekende Partij voormelde bepalingen, artikel 74, §5 van het
Koninklijk Besluit van 18 juni 2017 alsmede artikel 01.4.4. van het Bestek
heeft geschonden, evenals artikel 4, eerste lid van de Wet van 17 juni 2016,
en met name de inschrijvers op een ongelijke wijze en met schending van het
transparantiebeginsel heeft behandeld;”
De verzoekende partij licht toe dat, niettegenstaande de
totaalprijs van de initiële offerte van de tussenkomende partij, blijkens de
gunningsbeslissing, meer dan 26 % afweek van het gemiddelde zoals berekend met
toepassing van artikel 44, § 4 van het koninklijk besluit van 18 juni 2017, en de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.081
XIV-39.639-12/27
betrokken offerte bijgevolg behept was met een wettelijk vermoeden van
abnormaliteit en dus met een substantiële onregelmatigheid, de verwerende partij
op deze offerte geen prijzen- en kostenbevraging in de zin van artikel 44, §§ 2 en 3
van voornoemd besluit heeft uitgevoerd, doch wordt deze offerte, zonder
voorafgaandelijke regularisatie, in de verdere plaatsingsprocedure behouden. Zij
stelt
dat
de
verwerende
partij
hierdoor
bij
het
doorlopen
van
de
plaatsingsprocedure artikel 74, § 5, van het koninklijk besluit van 18 juni 2017
juncto artikel 01.4.4 van het bestek heeft geschonden.
In zoverre de verwerende partij zou aanvoeren dat artikel 44, § 1,
van voornoemd besluit voorziet dat een aanbestedende overheid de bevraging van
inschrijvers kan uitstellen tot de laatst ingediende offerte, heeft zij in de
voorliggende plaatsingsprocedure onbetwistbaar gebruik gemaakt van het recht
voorzien in de laatste zinssnede van artikel 44, § 1, van dit besluit om de bevraging
te verrichten “in een vroeger stadium”. Wanneer een aanbestedende overheid van
dit recht gebruik maakt, dient zij de ter zake geldende bepalingen na te leven,
waarbij artikel 44, § 4, voorziet dat “elke” offerte die een afwijking van meer dan
15% ten aanzien van het gemiddelde vertoont, aan een prijzen- en kostenbevraging
moet worden onderworpen.
De verzoekende partij acht de aangehaalde bepalingen en
beginselen geschonden, in een tweede onderdeel, doordat:
“[…] de totaalprijs of inschrijvingsprijs van de tweede offerte van
Belanghebbende Partij of BAFO-offerte ook met een wettelijk vermoeden
van abnormaliteit was behept conform artikel 44, § 4 van het Koninklijk
Besluit van 18 juni 2017, m.n. een afwijking van meer dan 15%, nl. 26,80 %;
Dat Verwerende Partij een prijsverantwoording aan Belanghebbende Partij
heeft gevraagd waarna Verwerende Partij beslist heeft de offerte van
Belanghebbende Partij als regelmatig te aanvaarden; overeenkomstig artikel
44, § 3, eerste lid 3°, van het Koninklijk Besluit van 18 juni 2017;
Dat evenwel niet in een afdoende, draagkrachtige en deugdelijke materiële
motivering wordt voorzien waaruit blijkt dat het wettelijk vermoeden van
abnormaliteit van de totaalprijs door Belanghebbende Partij is weerlegd
geworden;
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.081
XIV-39.639-13/27
Dat m.n. uit de prijsverantwoording zoals opgenomen in de Bestreden
Beslissing volgende elementen kunnen worden afgeleid:
(i) Belanghebbende Partij beroept zich op algemeenheden en niet becijferde
elementen die, enerzijds, op het eerste gezicht gelden voor alle inschrijvers
en die, anderzijds, niet concreet aantonen dat Belanghebbende Partij met
betrekking tot deze elementen over uitzonderlijke omstandigheden beschikt
die tot gevolg hebben dat Belanghebbende Partij, in vergelijking met de
andere inschrijvers, een zeer aanzienlijk gunstiger inschrijvingsprijs kon
voorstellen;
(ii) de algemene verwijzing door Belanghebbende Partij naar andere
uitgevoerde opdrachten en werven, zonder enige concrete toelichting of
onderbouwing omtrent het hierdoor concreet verworven cijfermatig voordeel
voor wat betreft de uitvoering van de Opdracht vormt evenmin een
deugdelijk motief;
(iii) de loutere verwijzing naar prijzen van leveranciers of onderaannemers
zonder dat hierbij de concrete bewijzen en cijfermatige stukken worden
aangereikt, vormt volgens vaste rechtspraak van Uw Raad, geen afdoende
motivering;
(iv) zonder afbreuk te doen aan de vertrouwelijkheid van bepaalde
bedrijfseconomische gegevens, dient de motivering, vanuit het oogpunt van
de rechten van verdediging van de niet-gekozen inschrijvers, voldoende
elementen aan te reiken die, zeker in het licht van het substantieel afwijkend
karakter wat betreft het drempelbedrag opgenomen in artikel 44, § 4 van het
Koninklijk Besluit van 18 juni 2017, van aard zijn om het wettelijk
abnormaal karakter van de betrokken totaalprijs te weerleggen, minstens aan
de niet-gekozen inschrijvers de mogelijkheid verlenen om de juistheid en de
pertinentie van de prijsverantwoordingen inhoudelijk te beoordelen; de in de
Bestreden Beslissing opgenomen motivering voldoet niet aan deze vereisten;
Dat, verder, van een aanbestedende overheid, zoals in casu Verwerende
Partij, wordt verwacht dat zij, geconfronteerd met een wettelijk vermoeden
van abnormaliteit wat betreft de totaalprijs van inschrijvers, gehouden was
om de ontvangen prijsverantwoording van Belanghebbende Partij
zorgvuldig te onderzoeken en te beoordelen wat Verwerende Partij kennelijk
heeft nagelaten;
Dat, bijgevolg, de motivering inzake de prijsverantwoording, zoals
opgenomen in de Bestreden Beslissing, vooreerst niet naar behoren zijn
bewezen, minstens dat bij de beoordeling van de door Belanghebbende Partij
verstrekte prijsverantwoordingen, Verwerende Partij op niet zorgvuldige
wijze heeft gehandeld, wat blijkt uit de betrokken motivering;”
De verzoekende partij licht toe dat, naar aanleiding van de
mogelijkheid verleend om een herziene offerte in te dienen uiterlijk op 27 mei
2024, zij haar offerteprijs heeft aangepast, klaarblijkelijk als enige inschrijver. Zij
stelt dat het vermoeden van abnormaliteit wat de offerte van de tussenkomende
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.081
XIV-39.639-14/27
partij betreft niet enkel wordt bevestigd maar zelfs toeneemt, nu er een afwijking
voorligt van 27,90 % op grond van de toepassing van artikel 44, § 4, van het
koninklijk besluit van 18 juni 2017. De verwerende partij heeft vervolgens een
prijsverantwoording gevraagd aan de tussenkomende partij, doch deze doorstaat de
toets van een zorgvuldige beoordeling met, aansluitend, deugdelijke en
draagkrachtige motivering niet.
De verzoekende partij voert alsdan kritiek op vier motieven uit
de bestreden beslissing, die volgens haar in geen geval kunnen overtuigen.
Wat het motief betreft “Inzet op doorgedreven expertise,
veruitwendigd in: (i) zeer gespecialiseerd personeel en in de verhoogde
productiviteit en efficiëntie en (ii) zoveel mogelijk in eigen beheer te verrichten”,
en “Als kleine structuur bepaalt zij zich ook als bijzonder lean en mean door alle
onnodige extra kosten te schrappen en zo concurrentiële prijzen aan te bieden”,
stelt de verzoekende partij dat ook zij (net als alle andere inschrijvers) een
gespecialiseerde onderneming is met een uitgebreide expertise die over
gekwalificeerd en gespecialiseerd personeel beschikt. Het argument dat zoveel
mogelijk in eigen beheer wordt verricht en dat er sprake zou zijn van een kleine
structuur staat op gespannen voet met het feit dat de aanbieding is gebeurd onder
de vorm van een (tijdelijke) maatschap, zijnde een samenwerkingsverband tussen
twee ondernemingen. Hierbij blijkt niet dat het gaat om een geïntegreerd dan wel
een niet-geïntegreerd samenwerkingsverband en al zeker niet dat het zou gaan om
een “kleine structuur” die in staat zou zijn om onnodige extra kosten te schrappen
en zogenaamd concurrentiële prijzen aan te bieden. Bovendien blijkt het eerste lid
van de tijdelijke maatschap klaarblijkelijk geen personeelsleden te hebben, en
blijken de gegevens inzake de personeelskosten van het tweede lid niet van die
aard dat zij een verantwoording kunnen uitmaken voor het aanzienlijk
prijsverschil, laat staan een rechtvaardiging vormen voor de met een wettelijk
vermoeden van abnormaliteit behepte totaalprijs.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.081
XIV-39.639-15/27
Wat het motief betreft dat de lage prijzen worden verantwoord
door “een totaalaanpak die de (totale) projectduur kan reduceren en [ervoor zorgt]
dat productieprocessen niet of slechts gedeeltelijke moeten worden stilgelegd”,
stelt de verzoekende partij dat, aangezien de voorliggende opdracht een
raamovereenkomst betreft, in het kader waarvan opeenvolgende opdrachten
worden afgeroepen, het van speculatie getuigt om nu reeds het element van de
uitvoeringstermijn mee te nemen bij het beoordelen van het al dan niet abnormaal
karakter van de aangeboden totaalprijs. In artikel 01.10 van het bestek is immers
voorzien dat, wat de specifieke opdrachten betreft, deze zullen moeten worden
uitgevoerd op de elementen die zijn opgenomen in de aanvullende offerte voor de
gunning van de opdracht, omvattende de uit te voeren werken, uitvoeringstermijn,
uit te voeren hoeveelheden en prijs. Een abnormale totaalprijs kan bijgevolg niet
worden verantwoord door te verwijzen naar de uitvoeringstermijnen die (zonder
enige onderbouwing) zouden kunnen worden gereduceerd en productieprocessen
die zouden kunnen worden geoptimaliseerd bij de uitvoering van toekomstige
individuele opdrachten, minstens lijkt dit in te houden dat wordt gespeculeerd op
de wijze waarop de individuele opdrachten in uitvoering van de raamovereenkomst
zullen worden gegund, terwijl in het bestek uitdrukkelijk is bepaald dat er geen
enkele verplichting in hoofde van de verwerende partij voorligt om opdrachten te
gunnen voor de geraamde waarde zoals deze in artikel 00.2.3 van het bestek is
vermeld.
Wat de vijf elementen betreft die de tussenkomende partij
aanbrengt als argumenten in voordeel van lage prijzen, antwoordt de verzoekende
partij dat deze, zelfs wanneer ze in detail zouden zijn onderbouwd, niet van aard
zijn om het schijnbaar abnormaal karakter van de totaalprijs te weerleggen. Ook de
verzoekende partij kan immers genieten van gunstige afnameprijzen bij haar
leveranciers, en de loutere verwijzing naar prijzen van leveranciers of
onderaannemers kan geen afdoende verantwoording vormen. Ook de verzoekende
partij beschikt over een uitgebreide lijst van ervaring met gelijkaardige
serieopdrachten zoals het voorwerp van de voorliggende opdracht. Ook het
personeel van de verzoekende partij beschikt over een hoge graad van specialisatie
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.081
XIV-39.639-16/27
en over de vereisten wat de opleidingskwalificatie betreft. Ook het machinepark
van de verzoekende partij is uitgerust met alle apparaten die onontbeerlijk zijn
voor de uitvoering van de opdracht en ook de verzoekende partij beschikt over een
eigen conserveringsatelier voor staalconstructie.
Wat ten slotte het motief betreft dat de prijssamenstelling die de
tussenkomende partij bij haar prijsverantwoording heeft afgeleverd zou aantonen
dat deze in alle details op een coherente manier werd bestudeerd en dat de
opgegeven eenheidsprijzen realistisch en marktconform zijn, stelt de verzoekende
partij dat dit motief voor het weerleggen van het wettelijk vermoeden van
abnormaliteit van de totaalprijs in de offerte van de tussenkomende partij geen
enkele relevantie heeft. Al evenmin kan uit een dergelijke prijssamenstelling
worden afgeleid dat de eenheidsprijzen “realistisch en marktconform” zijn. De
wezenlijke kernvraag is immers hoe kan worden verklaard dat een totaalprijs van
een offerte die bijna 28% afwijkt van de gemiddelde prijs van de ingediende
offertes, zoals berekend overeenkomstig artikel 44, § 4 van het koninklijk besluit
van 18 juni 2017, toch “normaal” is, en samengesteld uit eenheidsprijzen die toch
“realistisch en marktconform” zijn.
De verzoekende partij besluit dat alle voornoemde motieven niet
cijfermatig onderbouwd zijn en niet aantonen dat de tussenkomende partij over
uitzonderlijke omstandigheden beschikt die tot gevolg hebben dat zij, in
vergelijking met de drie andere inschrijvers, een dergelijke aanzienlijk meer
gunstige totaalprijs kan voorstellen.
Beoordeling
Exceptie
De
tussenkomende
partij
werpt
een
exceptie
van
niet-ontvankelijkheid van het enige middel op. Zij betoogt dat de verzoekende
partij geen belang heeft bij haar kritiek geformuleerd in de beide onderdelen.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.081
XIV-39.639-17/27
Een onderzoek en een beoordeling van de door de
tussenkomende partij aangevoerde exceptie van gebrek aan belang bij het middel is
slechts noodzakelijk indien het middel ernstig zou worden bevonden, wat, zoals
hierna zal blijken, niet het geval is.
Vooraf
Overeenkomstig artikel 84 van de wet van 17 juni 2016 voert de
aanbestedende overheid een prijzen- of kostenonderzoek uit op de ingediende
offertes, overeenkomstig de door de Koning te bepalen nadere regels.
Uit de artikelen 43 en 44 van het koninklijk besluit van 18 juni
2017 blijkt dat in de ‘speciale sectoren’, net zoals in de ‘klassieke sectoren’, twee
onderscheiden fasen van het prijsonderzoek bestaan: het algemeen prijsonderzoek
(artikel 43) en het bijzonder prijsonderzoek met een “prijzen- of kostenbevraging”
(artikel 44).
Artikel 43 van het koninklijk besluit van 18 juni 2017 luidt:
“De aanbestedende entiteit onderwerpt de ingediende offertes aan een
prijs-of kostenonderzoek. Daartoe kan de aanbestedende entiteit,
overeenkomstig artikel 84, tweede lid, van de wet, samen gelezen met artikel
153, 3°, van de wet, de inschrijvers verzoeken alle nodige inlichtingen te
verstrekken.”
Artikel 44, §§ 1 tot 4, van hetzelfde besluit luidt:
Ҥ 1. Indien uit het prijs- of kostenonderzoek overeenkomstig artikel 43
blijkt dat er prijzen of kosten worden aangeboden die abnormaal laag of hoog
lijken, voert de aanbestedende entiteit een bevraging van deze laatste uit.
Wanneer gebruik wordt gemaakt van […] de vereenvoudigde
onderhandelingsprocedure met voorafgaande oproep tot mededinging […],
wordt de bevraging uitgevoerd op de laatst ingediende offertes. Dit belet niet
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.081
XIV-39.639-18/27
dat de aanbestedende entiteit deze bevraging reeds kan verrichten in een
vroeger stadium van de procedure.
§ 2. Bij de prijzen- of kostenbevraging verzoekt de aanbestedende entiteit de
inschrijver om de nodige schriftelijke verantwoording over de samenstelling
van de abnormaal geachte prijs of kost te verstrekken binnen een termijn van
twaalf dagen, tenzij de uitnodiging een langere termijn bepaalt. […].
[…]
De verantwoording houdt met name verband met:
1° de doelmatigheid van het bouwproces, van het productieproces van de
producten of van de dienstverlening;
2° de gekozen technische oplossingen of de uitzonderlijk gunstige
omstandigheden waarvan de inschrijver kan profiteren bij de uitvoering
van de werken, de levering van de producten of het verlenen van de
diensten;
3° de originaliteit van de door de inschrijver aangeboden werken,
producten of diensten;
4° het eventueel verkrijgen van een wettelijke overheidssteun door de
inschrijver.
In het kader van de in het eerste lid bedoelde prijzen- of kostenbevraging
verzoekt de aanbestedende entiteit de inschrijver om de schriftelijke
verantwoordingen over te maken inzake de eerbiediging van de
verplichtingen bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de wet, die van toepassing
zijn in de domeinen van het sociaal, arbeids- en milieurecht, met inbegrip
van de verplichtingen die van toepassing zijn op het vlak van welzijn, lonen
en sociale zekerheid.
De aanbestedende entiteit is er echter niet toe gehouden om
verantwoordingen te vragen voor prijzen voor verwaarloosbare posten.
Zo nodig ondervraagt de aanbestedende entiteit de inschrijver opnieuw. Dit
gebeurt schriftelijk. In dit geval kan de termijn van twaalf dagen worden
ingekort.
§ 3. De aanbestedende entiteit beoordeelt de ontvangen inlichtingen en:
1° stelt ofwel vast dat het bedrag van een of meer niet-verwaarloosbare
posten een abnormaal karakter vertoont en weert de offerte omwille van
de substantiële onregelmatigheid waarmee deze behept is;
2° ofwel, stelt vast dat het totale offertebedrag een abnormaal karakter
vertoont en weert de offerte omwille van de substantiële
onregelmatigheid waarmee deze behept is;
3° ofwel, motiveert in de gunningsbeslissing dat het totale offertebedrag
geen abnormaal karakter vertoont.
[…]
In het kader van de beoordeling kan de aanbestedende entiteit ook rekening
houden met inlichtingen die niet afkomstig zijn van de inschrijver. Deze
gegevens worden voorgelegd aan de inschrijver teneinde hem de kans te
geven hierop te reageren.
[…]
§ 4. Als bij een opdracht voor werken of voor een opdracht voor diensten in
een fraudegevoelige sector, geplaatst bij openbare of niet-openbare
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.081
XIV-39.639-19/27
procedure, de economisch meest voordelige offerte enkel geëvalueerd wordt
op basis van de prijs, en voor zover minstens vier offertes in aanmerking
genomen werden overeenkomstig de derde en vierde leden, voert de
aanbestedende entiteit een prijzen- of kostenbevraging uit overeenkomstig
de paragrafen 2 en 3, voor elke offerte waarvan het totale offertebedrag
minstens vijftien procent onder het gemiddelde bedrag van de door de
inschrijvers ingediende offertes ligt. […]
[…].”
Eerste onderdeel
Het enige middel vertrekt van het uitgangspunt dat de initiële
offerte behept was met een “wettelijk vermoeden van abnormaliteit” in de zin van
artikel 44, § 4, van het koninklijk besluit van 18 juni 2017.
De Raad van State stelt evenwel vast dat deze bepaling enkel van
toepassing is op een opdracht voor werken of een opdracht voor diensten in een
fraudegevoelige sector “geplaatst bij openbare of niet-openbare procedure”, en
bijgevolg niet op de voorliggende opdracht. Er lijkt te dezen bijgevolg geen sprake
te zijn van een “wettelijk vermoeden van abnormaliteit”, of van een reeds
vastgestelde substantiële onregelmatigheid die overeenkomstig artikel 74, § 5, van
voornoemd besluit juncto artikel 01.4.4 van het bestek voorafgaandelijk diende te
worden geregulariseerd alvorens in een volgend stadium van de procedure te
worden toegelaten.
Wanneer
in
het
kader
van
een
vereenvoudigde
onderhandelingsprocedure met voorafgaande oproep tot mededinging, naar
aanleiding van het algemene prijsonderzoek, schijnbaar abnormale prijzen worden
vastgesteld in de initiële offerte, is de aanbestedende overheid overeenkomstig
artikel 44, § 1, tweede lid, van het koninklijk besluit van 18 juni 2017 ook niet
verplicht om de inschrijvers reeds in dat stadium te bevragen. Deze bepaling stelt
integendeel uitdrukkelijk dat de bevraging in dat geval wordt uitgevoerd op de
laatst ingediende offerte. De zinssnede dat de aanbestedende overheid deze
bevraging reeds “kan” verrichten in een vroeger stadium van de procedure,
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.081
XIV-39.639-20/27
bevestigt dat het onderzoek van abnormale prijzen door de aanbestedende overheid
op elk moment van de gunningsprocedure kan plaatsvinden en dus ook pas na de
onderhandelingsfase, wanneer de inschrijvers hun finale offertes hebben
ingediend. Overigens, wanneer een aanbestedende overheid na beoordeling van de
prijsverantwoording vaststelt dat het bedrag van een of meer niet-verwaarloosbare
posten of het totale offertebedrag een abnormaal karakter vertoont, dient hij
overeenkomstig artikel 44, § 3, eerste lid, 1° en 2°, van het koninklijk besluit van
18 juni 2017 de offerte te weren omwille van de substantiële onregelmatigheid
waarmee deze behept is. Dergelijke offertes kunnen met andere woorden niet meer
worden geregulariseerd, aangezien dit zou neerkomen op het indienen van een
nieuwe offerte.
Anders dan hoe de verzoekende partij het ziet, heeft de
verwerende partij te dezen ook geen gebruik gemaakt van het recht om een
bijzondere prijs- of kostenbevraging reeds in een vroeger stadium van de
procedure te verrichten. Uit de brief waarbij de verwerende partij in een eerste fase
de inschrijvers uitnodigt een aangepaste offerte in te dienen, blijkt uitdrukkelijk dat
de verwerende partij in dat stadium enkel een algemeen prijsonderzoek heeft
gevoerd. Dit wordt ook aldus gemotiveerd in de bestreden beslissing, onder punt
I.8 ‘Onderhandeling – 1° fase’, met verwijzing naar artikel 43 van het koninklijk
besluit van 18 juni 2024.
De verzoekende partij maakt, gelet op het voorgaande, op het
eerste gezicht niet aannemelijk dat de aanbestedende overheid, door de initiële
offerte van de tussenkomende partij mee te nemen naar de volgende fase, zonder
eerst een bijzondere prijzen- of kostenbevraging te verrichten, artikel 74, § 5, van
het koninklijk besluit van 18 juni 2017 juncto artikel 01.4.4 van het bestek zou
hebben geschonden.
Het eerste onderdeel van het enige middel is niet ernstig.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.081
XIV-39.639-21/27
Tweede onderdeel
De aanbestedende overheid beschikt bij de toepassing van
artikel 44, § 3, van het koninklijk besluit van 18 juni 2017 over een
beoordelingsruimte om de gegeven prijsverantwoording al dan niet te aanvaarden.
De Raad van State mag, gesteld voor de toetsing van een dergelijke beoordeling,
zijn eigen beoordeling niet in de plaats stellen van die van het bestuur. Het komt
aan de Raad van State enkel toe om desgevraagd na te gaan of de administratieve
overheid is uitgegaan van de juiste feitelijke gegevens, of zij die correct heeft
beoordeeld en of zij op grond daarvan binnen de perken van de redelijkheid tot
haar besluit is kunnen komen. Hierbij moet zij op zorgvuldige wijze haar beslissing
voorbereiden, hetgeen impliceert dat de beslissing dient te steunen op werkelijk
bestaande en concrete feiten die met de vereiste zorgvuldigheid werden
vastgesteld.
Zoals hoger gesteld (punt 11), is artikel 44, § 4, van het
koninklijk besluit van 18 juni 2017 te dezen niet van toepassing, zodat geen sprake
kan zijn van een wettelijk vermoeden van abnormale prijzen in de zin van die
bepaling. Uit de bestreden beslissing blijkt dat op de eerste offertes een algemeen
prijsonderzoek werd verricht en daarbij de offerteprijzen werden vergeleken met
de gemiddelde van de prijzen van de ingediende offertes, “op basis van een selectie
van niet-verwaarloosbare posten met een minimum gewicht van 1,5% en waarvoor
een substantiële afwijking werd vastgesteld”; dat een bijzonder prijsonderzoek op
de finale offerte van de tussenkomende partij werd gevoerd, waarbij een selectie
werd gemaakt van “de posten die 98% van het totaal bedrag van haar offerte
vertegenwoordigt”. Voorts dat, na de eerste prijsverantwoording bezorgd door de
tussenkomende partij, werd beslist deze nogmaals te bevragen, “gezien het niet
mogelijk was, op basis van de bezorgde informatie, te achterhalen waarop prijzen
en andere gegevens gebaseerd zijn en om voldoende te kunnen achterhalen of er
sprake is van regelmatige prijzen”.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.081
XIV-39.639-22/27
Uit het dossier blijkt dat de verwerende partij, na ontvangst van
de tweede prijsverantwoording, alle eenheidsprijzen en de totaalprijs uit de finale
offerte van de verzoekende partij grondig heeft onderzocht. Dit blijkt uit stuk 11b
‘Cijfermatige analyse van de prijsverantwoording door de NMBS’, vertrouwelijk
stuk dat de Raad van State heeft kunnen inzien, dat bestaat uit een tabel waarin alle
eenheidsprijzen worden vergeleken met het gemiddelde van de ingediende offertes
en met de geraamde eenheidsprijzen, alsook per inschrijver het gewicht van elke
eenheidsprijs ten opzichte van de totaalprijs van de offerte. Uit stuk 11a
‘Schriftelijke analyse van de prijsverantwoording door de NMBS’, bestaande uit
e-mailverkeer tussen diensten van de NMBS, blijkt dat een en ander ook intern
werd geanalyseerd.
Dit alles vindt zijn neerslag in de formele motieven van de
bestreden beslissing.
Voor zover de verzoekende partij stelt dat in de bestreden
beslissing geen enkele verwijzing naar een concrete cijfermatige onderbouwing is
gegeven, stelt de Raad van State vast dat de prijsverantwoording wel degelijk
cijfermatig is onderbouwd. Uit de tweede prijsverantwoording, dat als
vertrouwelijk stuk is neergelegd en dat de Raad van State heeft kunnen inzien,
blijkt dat de tussenkomende partij vooreerst zeer uitvoerig algemene
verantwoordingsgronden aanvoert om aan te tonen dat de aangeboden
eenheidsprijzen objectief gerechtvaardigd en marktconform zijn, en nadien per
post zeer omstandig een cijfermatige prijsverantwoording geeft voor de opgelijste
eenheidsprijzen, met opgave van (materiaal)prijzen en uurlonen, met als bijlagen
onder meer offertes van leveranciers, facturen, en gedetailleerde tabellen. De
tussenkomende partij lijkt op het eerste gezicht terecht te stellen dat van een
aanbestedende overheid niet kan worden verwacht die cijfermatige elementen, die
te beschouwen zijn als vertrouwelijke informatie, in de bestreden beslissing op te
nemen. Voorts lijkt het motief dat uit “[d]e prijssamenstelling die de inschrijver bij
zijn prijsverantwoording heeft afgeleverd […] blijkt dat de opgegeven
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.081
XIV-39.639-23/27
eenheidsprijzen realistisch en marktconform zijn”, precies op deze cijfermatige
gegevens te doelen.
De verzoekende partij uit voorts kritiek op een aantal
niet-cijfermatige motieven in de bestreden beslissing om de gegeven
prijsverantwoording te aanvaarden. Zij kan op het eerste gezicht daarin niet
worden bijgevallen, om de volgende redenen.
Het motief in de bestreden beslissing dat de tussenkomende
partij een doorgedreven expertise bezit, waarbij de werken zo veel mogelijk in
eigen beheer worden verricht, en een kleine structuur heeft, waardoor zij
prijsvoordelen kan behalen, lijkt op het eerste gezicht een plausibel en
onderscheidend prijsverantwoordingselement te vormen. De omstandigheid dat de
tussenkomende partij een tijdelijke maatschap is, is daar op het eerste gezicht niet
strijdig mee doch lijkt prijsoptimalisaties net mogelijk te maken. Voor zover de
verzoekende partij in dit kader verwijst naar jaarrekeningen van de leden van de
tijdelijke maatschap, beperkt zij zich tot een algemene verwijzing naar
personeelskosten zonder concreet aan te duiden welke cijfers uit die
jaarrekeningen relevant zouden zijn en welke gevolgen hieruit zouden moeten
worden afgeleid.
Voorts lijkt ook het motief dat de tussenkomende partij oog
heeft gehad voor de seriematige aanpak van het project, waardoor zij de
projectduur kan reduceren, op het eerste gezicht een onderscheidend
prijsverantwoordingselement te vormen. De tussenkomende partij zet in haar
verzoekschrift tot tussenkomst de werkwijze zoals beschreven in de
prijsverantwoording uiteen, waaruit blijkt dat zij kiest voor een geoptimaliseerd
productieproces, door in een ruimere serie te produceren zonder of met beperkte
stillegging waardoor kosten worden vermeden; dat zij daartoe over ruime
opslagplaatsen beschikt. Door te kiezen voor een dergelijke totaalaanpak lijkt
reductie van de duurtijd op het eerste gezicht wel mogelijk, ook al is sprake van een
raamovereenkomst met afzonderlijke deelopdrachten.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.081
XIV-39.639-24/27
Waar de verzoekende partij punctuele kritiek uit op de
opgesomde elementen als “argumenten in voordeel van lage prijzen”, stelt zij in
hoofdzaak dat deze elementen de tussenkomende partij niet zou onderscheiden van
de verzoekende partij. Uit de bestreden beslissing blijkt dat de verwerende partij
rekening heeft gehouden met (i) gunstige afnameprijzen bij leveranciers, (ii)
ervaring met gelijkaardige serieopdrachten, (iii) de specialisatiegraad van het
personeel, (iv) een uitgerust machinepark en (v) een eigen conserveringsatelier.
Wat het motief van de gunstige afnameprijzen bij leveranciers betreft, haalt de
verwerende partij in haar nota een passage uit de prijsverantwoording aan, waaruit
blijkt dat de tussenkomende partij, doordat zij “steeds over een uitgebreide stock
beschikt teneinde te allen tijde (dringende) interventies uit te voeren”, zij deze
materialen zoals staal, roestvrijstaal en aluminium, die altijd op voorraad dienen te
zijn, aan een zeer interessante prijs aankoopt. De tussenkomende partij dient aldus
de nodige materialen niet steeds ad hoc te bestellen bij haar leveranciers, maar
plaatst integendeel grotere bestellingen in bulk op een moment dat de
grondstofprijzen gunstig staan. Wat het motief van de ervaring met gelijkaardige
serieopdrachten betreft, blijkt uit de prijsverantwoording, zoals aangehaald in de
nota van de verwerende partij, dat de tussenkomende partij een zeer concrete
toelichting geeft over haar ervaring met eerder uitgevoerde en vergelijkbare
serieopdrachten, met onder meer een verwijzing naar optimalisatie van het
lasproces waardoor handmatige manipulaties aanzienlijk worden verminderd. Ook
de elementen betreffende de specialisatiegraad van het personeel, een uitgerust
machinepark
en
een
eigen
conserveringsatelier
vinden
steun
in
de
prijsverantwoording.
Op zich lijken deze gegevens te kunnen volstaan voor het
aanvaarden van de prijsverantwoording. De verwerende partij stelt op het eerste
gezicht terecht dat zij niet diende aan te nemen dat al die elementen op dezelfde
wijze gelden voor de andere inschrijvers.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.081
XIV-39.639-25/27
De kritiek van de verzoekende partij ten slotte dat het motief dat
de prijssamenstelling gevoegd bij de prijsverantwoording zou aantonen dat deze in
alle details op een coherente manier werd bestudeerd en dat de opgegeven
eenheidsprijzen realistisch en marktconform zijn, niet relevant zou zijn voor het
weerleggen van het wettelijk vermoeden van abnormaliteit van de totaalprijs,
vertrekt opnieuw, zoals hoger gesteld, van een verkeerd uitgangspunt. De
verwerende partij merkt voorts terecht op dat het verschil tussen de totaalprijs in de
offerte van de tussenkomende partij en de geraamde waarde niet meer dan 10%
bedraagt. Uit voornoemd vertrouwelijk stuk 11b blijkt dat de totaal- en
eenheidsprijzen van alle inschrijvers zeer uiteenlopend zijn, en de eenheidsprijzen
in de offerte van de tussenkomende partij, wat de niet-verwaarloosbare posten (met
als gehanteerd criterium 1,5%) betreft, niet meer dan 10% afwijkt van de geraamde
eenheidsprijzen. De tussenkomende partij werpt bovendien op het eerste gezicht
terecht op dat de stelling van de verzoekende partij, dat een offerte die meer dan 25
% afwijkt van de gemiddelde prijs hoe dan ook niet “normaal” kan zijn, ieder nut
aan het bijzonder prijsonderzoek ontneemt, dat nochtans precies bedoeld is om na
te gaan of schijnbaar abnormale prijzen ook daadwerkelijk abnormaal zijn.
Gelet op het voorgaande, lijkt de bestreden beslissing te berusten
op voldoende veruitwendigde en in feite en in rechte draagkrachtige motieven,
lijken die motieven na een zorgvuldig onderzoek van het dossier tot stand te zijn
gekomen, en lijkt de verwerende partij de perken van haar beoordelingsruimte niet
te buiten te zijn gegaan.
Het tweede onderdeel van het enige middel is niet ernstig.
VII. Besluit
Het enige middel is niet ernstig gebleken. De vordering tot
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid wordt dan ook verworpen.
BESLISSING
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.081
XIV-39.639-26/27
-
Het verzoek tot tussenkomst wordt ingewilligd.
-
De Raad van State verwerpt de vordering.
-
De verzoekende partij wordt verwezen in de kosten van de vordering tot
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, begroot op een rolrecht van
200 euro, een bijdrage van 24 euro en een rechtsplegingsvergoeding van
770 euro, die verschuldigd is aan de verwerende partij.
De tussenkomende partijen worden verwezen in de kosten van de
tussenkomst, begroot op een rolrecht van 300 euro, elk voor de helft.
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, op zeventien oktober tweeduizend
vierentwintig, door de Raad van State, XIVe kamer, samengesteld uit:
Patricia De Somere,
staatsraad, waarnemend voorzitter,
bijgestaan door
Joris Casneuf,
griffier.
De griffier
De voorzitter
Joris Casneuf
Patricia De Somere
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.081
XIV-39.639-27/27