Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 2007-03-22, n° accessible (TALux7-1025a)

Décision officielle commentée

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paiements et l’ébranlement du crédit. Ils le font indépendamment l’un de l’autre et sans être liés par la décision de l’autre. Il faut que le prétendu banqueroutier soit commerçant. Les dirigeants de personnes morales peuvent en raison de leur activité, être condamnés du chef de banqueroute, bien qu’ils ne soient pas eux-mêmes commerçants (cf. G. SCHUIND, Traité pratique de Droit criminel, sub art 489490, n°10 et références citées). En effet, une société ne pouvant commettre des infractions, ce sont les personnes physiques par lesquelles elle agit qui sont, dans la réalité, les auteurs des infractions et qui doivent être poursuivies. Pour condamner l’organe de la société faillie, le juge n’a pas à constater, dans son chef, la qualité de commerçant failli (Cass. belge, 20.02.1956, Pas. b. 1956, I, p.633 ; Trib. Arr.lux., 02.12.1987, n°2022/87). Il appartient au juge répressif de rechercher la personne physique, organe ou préposé, sur laquelle pèse la responsabilité pénale d’une infraction commise par une société commerciale. Ainsi, l’administrateur d’une société anonyme en état de faillite est légalement déclaré banqueroutier, dès lors qu’il a commis des faits constitutifs de la banqueroute, en qualité d’organe de la société et relativement à la gestion de celle-ci (Cass. belge 13 mars 1973, Pas. 1973, I, p. 661). Suivant extrait du Mémorial, X.) était gérant de la société SOC1.) sàrl depuis le 3 juin 1998, jour de sa constitution jusqu’au jour de la déclaration en faillite de la société le 6 mars 2002. Suivant les statuts de la société SOC1.) sàrl, la société est engagée par la signature individuelle du gérant. En cette qualité, il devra être considéré comme auteur des faits qui lui sont actuellement reprochés par le Ministère Public. L’action publique du chef de banqueroute frauduleuse et simple est indépendante de toute déclaration de faillite en matière commerciale (G.SCHUIND, Traité pratique de Droit criminel, T.I, art 489-490), de sorte qu’il convient tout d’abord de constater si la société SOC1.) sàrl se trouve effectivement en état de faillite. Le juge répressif trouve en effet son pouvoir de constater la faillite dans les poursuites dont il est saisi et sans qu’il soit tenu par un jugement du tribunal de commerce, ce qui enlèverait toute liberté pour rechercher et apprécier l’état légal de la faillite, c’est-à-dire l’élément constitutif de la banqueroute sur l’existence de laquelle il est appelé à statuer. Aussi ne peut-il pas, sur les déclarations du prévenu relatives aux conditions d’incrimination, se borner à invoquer le caractère définitif d’une décision déclarative même si le prévenu était réellement en faillite (Bruxelles 18 janvier 1956, J.T. 1956, p. 513 et suiv. et Cass. belge, 18 avril 1956, id.). La date du jugement du tribunal de commerce déclarant l’état de faillite et la fixation par ce tribunal de la cessation des paiements sont sans effets sur l’exercice de l’action publique du chef de banqueroute (Cass. belge 14 avril 1975, Pas. 1975, I, p.796).

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Au vu des éléments du dossier répressif et notamment des pièces versées en cause par le Ministère Public ainsi que du rapport du curateur de la faillite, il faut constater que la société SOC1.) sàrl est effectivement en état de faillite. Ainsi, en faisant assigner en faillite la société SOC1.) sàrl, l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines n’accordait plus aucun délai de paiement à la société, aucun bien saisissable n’ayant pu être trouvé par l’huissier de justice chargé de l’exécution de la contrainte, de sorte qu’il y a ébranlement du crédit commercial. Il résulte du rapport d’activité du curateur Sandra MAROTEL du 29 août 2003 que la créance de la TVA s’élèvait à 7521,31 euros. Le passif total s’élève à 7521,31 euros tandis que l’actif s’élevait à 1.034,46 euros. Le témoin a en outre déclaré à la barre le 1er mars 2007 que seulement une déclaration de créance avait été déposée au greffe du tribunal de commerce. Il résulte de ce même rapport que la société SOC1.) n’avait plus d’activité depuis l’année 2000. Ce fait n’est d’ailleurs pas autrement contesté par le prévenu. Il a en effet déclaré lors de l’audience publique du 1er mars 2007, que la société n’avait jamais eu de réelle activité économique. La société SOC1.) était ainsi incapable de générer un chiffre d’affaire et à plus forte raison un bénéfice, qui lui aurait permis de réduire le passif. La cessation de paiement est d’ailleurs justement définie comme étant l’impossibilité ou le refus du débiteur de remplir ses engagements (R.P.D.B. verbo « Faillite et Banqueroute », n° 71). Pour qu’il y ait cessation de paiement constitutive de la faillite, il n’est pas requis que la défaillance du débiteur soit générale, il suffit qu’il ne parvienne pas à se maintenir à flot (Cour d’appel Bruxelles, 23 janvier 1981, Pas. 1981, II, p. 36). L’ébranlement du crédit constitutif de la faillite doit être considéré comme constant lorsque le débiteur a recouru à des moyens frauduleux pour en retarder la révélation (Bruxelles, 23 janvier 1981, Pas. 1981, I, p. 36). Le crédit de la société SOC1.) sàrl était ébranlé, alors que le créancier qui l’a assignée en faillite, à savoir l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines, ne lui a plus accordé de délais de paiements. En effet, en date du 4 octobre 2000 une contrainte à été lancée par le receveur de l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines. N’ayant pas eu de résultat, un commandement à toutes fins a été dressé le vingt-six octobre 2000. Suite à ce commandement, un procès-verbal de carence a été établi par l’huissier de justice Roland Funk le 28 novembre 2000, alors qu’il n’a rien trouvé pour saisir. L’époque de la cessation des paiements doit être déterminée. En effet, la date retenue par le jugement du tribunal de commerce déclarant l’état de faillite et la fixation par cette juridiction de la cessation des paiements sont sans effets sur l’exercice de l’action publique du chef de banqueroute (Cass. belge 14 avril 1975, Pas. I, p. 796 ; Trib. Lux. 26 mars 1987, n° 601/87, doc. Crédoc), mais il

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n’est pas interdit au juge répressif d’adopter cette date, s’il l’estime exacte, sans toutefois se contenter de s’y référer (G. Schuind, op. cit., p. 438-N). Dans le jugement de faillite du 6 mars 2002, le tribunal a provisoirement fixé l’époque de cessation des paiements au 6 septembre 2001. Au vu des éléments du dossier répressif, il y a cependant lieu de fixer la date de cessation de paiements au 4 octobre 2000, date à laquelle la contrainte du receveur de l’Administration de l’Enregistrement a été rendue exécutoire par le Directeur de l’Enregistrement et des Domaines. I) Quant aux faits de banqueroute simple libellés par le Ministère Public

1. Quant au non-respect de l’obligation de tenir des livres de commerce et de tenir l’inventaire La tenue d’une comptabilité soit dans un livre-journal unique, soit dans un système de journaux auxiliaires spécialisés, relève de la responsabilité du dirigeant, en l’occurrence du gérant de la société. Le curateur indique dans son rapport d’activité du 29 août 2003 ainsi que lors de l’audience publique du 1er mars 2007 qu’il n’a pas pu obtenir la comptabilité de la société. Il avait seulement reçu quelques pièces comptables sans savoir si ces pièces constitueraient l’ensemble de la comptabilité de la société SOC1.). En tout état de cause, le curateur est formel pour dire qu’il ne disposait d’aucun document comptable au sens de l’article 8 du Code de commerce X.) fait valoir avoir chargé la « Fiduciaire (...) » pour établir la comptabilité de la société. Il a cependant reconnu dans un courrier adressé au curateur le 28 juin 2002 avoir été négligent en ce qu’il n’aurait pas fourni à la fiduciaire des documents permettant à celle-ci de tenir une comptabilité et d’établir les diverses déclarations fiscales. Il s’ensuit que X.) n’a pas tenu de livre-journal présentant jour par jour les opérations financières de la société et notamment pour y inscrire toutes les opérations journalières, ni la moindre comptabilité digne de ce nom. Pour ce qui est de l’application de l’article 574 al. 6 du Code de commerce, la simple négligence ou le manque de surveillance du failli dans la tenue de ses livres suffit, indépendamment de toute pensée de fraude ou de mauvaise foi, pour constituer le délit de banqueroute simple (R.P.D.B. op. cit. n° 2620 et Cour d’appel lux. 23 avril 1990, arrêt n° 68/90 VI), de sorte que l’infraction est caractérisée. Ces faits constituent un cas de banqueroute simple facultatif prévu par l’article 574 al. 6 du Code de commerce. Au vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir X.) dans les liens de cette prévention.

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1. Quant au non respect d’avoir établi chaque année l’inventaire, le bilan et le compte de profits et pertes et de ne pas avoir procédé à la publication des ces documents Les infractions prévues à l’article 163 sub 3) de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales constituent des délits purement matériels qui existent par le seul fait de l’inexécution de l’acte prescrit, partant indépendamment de la volonté et de l’intention de leur auteur (CA, chambre correctionnelle, 27 avril 1999, Bulletin St-Yves, loc.cit.). Il résulte d’un courrier du Registre de Commerce et des Sociétés du 24 mai 2006 que depuis la constitution de la société SOC1.), aucun document n’y a été déposé pour enregistrement. Au vu de ce qui précède, le prévenu est également à retenir dans les liens de cette prévention. II) Quant à l’omission de faire l’aveu de la faillite dans le délai légal : Il incombe à tout commerçant, respectivement à tout gérant de société, de faire dans le mois de la survenance de la cessation des paiements l’aveu de la cessation des paiements. L’omission de l’aveu de cessation des paiements dans le délai légal est une infraction d’imprudence et le seul élément moral requis pour l’infraction est la simple « faute infractionnelle » qui existe dès que le fait est commis, qui est constitué par l’infraction même (Cour d’appel lux. 23 avril 1990, arrêt n° 68/90 VI), peu importe si l’absence d’aveu dans le délai légal soit délibérée ou le résultat d’une simple négligence (en ce sens Cour 12 juillet 1994, n° 270/94). La loi sanctionne le comportement du failli qui continue son activité au risque d’augmenter le passif. Sa responsabilité pénale pourra ainsi être recherchée, peu importe si l’absence d’aveu a ou non accru le dommage. En l’espèce, le tribunal est d’avis que le prévenu X.) a volontairement négligé de se conformer aux prescriptions en matière d’aveu pour échapper aux dettes contractées antérieurement, augmentant ainsi quotidiennement les créances du créancier public. Il y a partant lieu de retenir que X.) a violé l’article 574.4 du Code de commerce en ne faisant pas l’aveu de la faillite dans le délai légal. III) Quant à la prévention principale de banqueroute frauduleuse et subsidiaire d’abus de biens sociaux Le curateur a déclaré à l’audience du 1er mars 2007 avoir pris contact avec le prévenu en vue de se faire restituer deux véhicules qui étaient, selon les informations du Ministère des Transports, toujours inscrits au nom de la société en faillite, à savoir les véhicules du type Mercedes et Audi, à savoir une Mercedes E250 immatriculée (...) et une Audi A3 immatriculée (...).

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Le curateur a affirmé que prévenu lui avait expliqué que le véhicule Mercedes avait été vendu en 2001 pour 18.500 luf, payé en comptant, de sorte que ce montant ne figurerait sur aucun extrait de compte et qu’il serait toujours en possession du véhicule Audi A3. Dans la mesure où le curateur est resté sans nouvelles du prévenu, il lui a envoyé des mises en demeure les 4 avril 2002 et le 15 octobre 2002 dans lesquels il a exigé la restitution des deux véhicules prémentionnés. Le prévenu n’ayant pas donné suite à ces deux mises en demeure, le curateur a déposé une plainte auprès du Ministère Public le 29 août 2003. Entendu par les autorités judiciaires en France le dix-sept octobre 2003 le prévenu a déclaré avoir vendu, en 2001, la voiture Mercedes à un particulier en France sans pouvoir se souvenir du nom de l’acheteur. Il a également déclaré avoir vendu en 2005 le véhicule Audi A3 à une société N., inscrite au registre de commerce de Paris, dont il serait le gérant. D’après lui la société SOC1.) aurait eu pour seul actif ces deux véhicules et comme seules dettes les apports en compte courant du prévenu. Il ressort d’un certificat du Ministère des Transports du 12 juin 2002 et du 15 octobre 2002 que la société en faillite figure toujours comme propriétaire des véhicules en question. Le curateur a informé le Ministère Public en date du 13 avril 2006, que la société en faillite figurait toujours comme propriétaires des deux véhiucles auprès du Ministère des Transports et a précisé qu’en tout état de cause, ni le produit de vente du véhicule Mercedes ni celui du véhicule Audi A3 n’aurait été effectué en faveur de la société SOC1.) en faillite à ce jour. Lors de l’audience publique du 1er mars 2007, le prévenu a maintenu ses déclarations quant aux sort des véhicules Mercedes et Audi A3. Aux termes de l’article 577 du code de commerce, sera déclaré banqueroutier frauduleux, tout commerçant failli qui a détourné ou dissimulé une partie de son actif. Tout acte de disposition volontaire accompli sur le patrimoine du débiteur après la cessation des paiements, en fraude des droits des créanciers, constitue le délit de banqueroute par détournement d’actif ( Cass fr. 11 mai 1995, JCP 1995, IV, no 2053). Deux éléments constitutifs composent la banqueroute frauduleuse, à savoir : •

un élément matériel – acte de détournement ou de dissimulation d’une partie de l’actif

•

un élément moral – une intention dolosive caractérisée

Il s’agit du détournement d’une partie de l’actif sans substitution d’une contrevaleur, tandis que dans le cadre de l’abus de confiance, l’auteur intervertit la possession d’une chose qui lui a été confiée à titre précaire (cass. Belge, 28 avril 1981, Pas belge 1981, I, 1984).

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Au vu de ce qui précède, notamment des déclarations claires et précises du curateur Sandra Marotel, ensemble les aveux du prévenu, qu’il a après le jugement de faillite, à savoir le 6 mars 2002 détourné le véhicule Audi A3 en ce qu’il l’a utilisé jusqu’en 2005, pour le vendre ensuite à un tiers sans cependant verser le prix de vente sur un compte de la société en faillite. En ce qui concerne le véhicule Mercedes, il y a lieu de constater que ce véhicule a été vendu par le prévenu sur base des ses propres déclarations pour un prix de 18.500 euros dès 2001, soit bien après la date de cessation de paiement, fixée au 4 octobre 2000. Le prix de vente n’a cependant jamais été versé sur un compte de la société. En principe les détournements commis avant l’époque de la cessation de paiement seront qualifiés d’abus de biens sociaux et ceux réalisés après la cessation des paiements, de banqueroute, sauf si les détournements en cause ont conduit à la cessation des paiements. Si les faits peuvent recevoir la qualification d’abus de biens sociaux et de banqueroute, c’est la qualification de banqueroute qui devra être retenue en vertu du principe de la spécialité (pour une synthèse de la jurisprudence: Eva JOLY, op. cit., page 44 à 47). Au vu de ce qui précède, il est clairement établi que le prévenu a détourné le prix de vente de la voiture Mercedes et détourné le véhicule Audi, et qu’il a détourné, à partir de 2005, son prix de vente. L’élément matériel requis pour l’application de l’article 577 du Code de commerce est dès lors établi en ce qui concerne les véhicules Mercedes et Audi. Quant à l’élément moral de l’infraction de banqueroute frauduleuse, le dol spécial, il s’agit de l’intention frauduleuse. Celle-ci consiste dans le fait de soustraire volontairement une partie de l’actif de la société au gage des créanciers. Il y a lieu de relever que le détournement et la dissimulation font, en fait, présumer l'intention frauduleuse (J. SPREUTELS, La banqueroute et l'insolvabilité frauduleuse, n° 32, p. 439 K). De même, l'intention frauduleuse peut être déduite légalement de la circonstance que le désordre dans la comptabilité et dans les comptes annuels d'un commerce était si considérable qu'il ne peut avoir été causé que volontairement pour donner lieu à des faits constituant la prévention de banqueroute frauduleuse (Cass., 28.4.1981, I, p. 984). En matière de banqueroute frauduleuse, il incombe ainsi au prévenu, s’il nie le détournement de prouver qu’il a affecté ces fonds à la réalisation de l’objet social de la société (cass. bel. 13 mars 1973, Pas 1973, I, 661). Il ressort clairement des déclarations du prévenu lors de l’audience publique du 1er mars 2007 que celui-ci a, après le jugement de faillite, volontairement retenu le véhicule Audi A3 et ce alors même que le curateur l’avait mis deux fois en demeure de le restituer à la masse des créanciers. Il résulte encore clairement de ces mêmes déclarations qu’il a vendu ce même véhicule en 2005, soit trois années après le jugement de faillite, nonobstant les courriers du curateur et nonobstant son interrogatoire pardevant la police française le 17 octobre 2003. En tout état de cause, il est constant en cause que prévenu n’a pas reversé le produit de vente au curateur mais l’a employé à des fins personnelles.

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En ce qui concerne le véhicule Mercedes, il convient également de constater que le prévenu l’ a vendu en 2001 sans pour autant verser le prix de vente obtenu à la société. Le prévenu a expliqué aux agents verbalisants français le 17 octobre 2003 que l’actif de la société était seulement constitué par les deux véhicules. La mauvaise foi du prévenu est ainsi établie alors qu’il ne pouvait pas ignorer que le fait de vendre ces véhicules consistait à dépouiller la société de son actif. Il résulte de ce qui précède que l’infraction libellée à titre principal est à retenir à l’encontre de X.). Au vu de l’ensemble des développements et considérations ci-dessus, X.) se trouve convaincu : comme auteur, ayant commis lui-même les infractions, en sa qualité de gérant unique de la société à responsabilité limitée SOC1.), ayant eu son dernier siège social à L-(...), (...), déclarée en faillite suivant jugement n°174/02 du 6 mars 2002 du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siègeant en matière commerciale, I) depuis le 3 juin 1998 date de la constitution de la société au 6 mars 2002, date du prononcé de la faillite, au siège de la société à L-(...), (...), puis à L-(...), (...),

1. avoir posé un acte de banqueroute simple facultative aux termes de l'article 574,6° du Code de Commerce sanctionné par l'article 489 du Code pénal, en l’espèce de ne pas avoir tenu pour la société SOC1.) sarl les livres de commerce exigés par l’article 8 du Code de commerce (actuellement l’article 11 du Code de commerce suivant loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce), de ne pas avoir tenu pour cette société l’inventaire exigé par l’article 10 du Code de commerce (actuellement article 15 du Code de commerce suivant loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés);
2. en infraction à l’article 163,3 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, telle que modifiée par la suite, de ne pas avoir établi chaque année l’inventaire, le bilan et le compte de profits et perte exigés par l’article 197 de cette loi et de ne pas avoir procédé à la publication de ces documents ; II) depuis l’année 2000, dans l'arrondissement judiciaire de Luxembourg, et notamment à Luxembourg, d’avoir posé un acte de banqueroute simple facultative aux termes de l'article 574,4° du Code de Commerce sanctionné par l'article 489 du Code Pénal,

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de ne pas avoir fait l'aveu de la cessation des paiements de la société dans le délai d'un mois à compter de sa production, en l'espèce, ne pas avoir fait l'aveu de la cessation des paiements de la société à responsabilité limitée SOC1.) ; III) A une époque postérieure à la cessation de paiement, soit après le 4 octobre 2000, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, en infraction à l’article 577 du Code de commerce, article sanctionné par l’article 489 du Code pénal, d’avoir détourné et dissimulé une partie de l’actif de la société SOC1.) sarl, en l’espèce d’avoir détourné le produit résultant de la vente du véhicule Mercedes E250, immatriculé au nom de la société SOC1.) le 11 août 1998 sous le numéro (...) ainsi que d’avoir détourné le véhicule Audi A3, immatriculé au nom de la société SOC1.) sarl le 28 décembre 2001 sous le numéro (...) (L) et d’avoir par la suite dissimulé en 2005 le prix résultant de la vente de ce véhicule . Quant à la peine à prononcer L'infraction de banqueroute simple est punie d'une peine d'emprisonnement de un mois à deux ans selon l'article 489 du Code pénal. L'infraction de banqueroute frauduleuse est punie de la peine de réclusion de cinq à dix ans selon l'article 489 du Code pénal. Par suite de la décriminalisation opérée par ordonnance de renvoi, cette infraction sera punie d'un emprisonnement de trois mois au moins. L’infraction à l’article 163 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales est sanctionnée d’une amende de 500 à 25.000 euros. Les infractions retenues sub I 1) et sub II) constituent deux cas de banqueroute simple facultative prévus par l’article 574 alinéas 4 et 6 du Code de commerce. Si la banqueroute est facultative, le juge apprécie souverainement si le fait incriminé et établi, doit être sanctionné en tenant compte, par exemple, de la gravité de la faute commise, du préjudice causé ou de la position du failli (cf G. Schuind, op.cit.p. 438 S n° 13 et références citées). La faculté d’appréciation que cet article laisse aux juges, appartient aux juridictions de jugement (cf. R.P.D.P.op.cit n°2591 et 2592). En tenant compte de la conjugaison des deux fautes, le tribunal estime que les faits encourent la sanction prévue par la loi. L’infraction retenue sub) III constitue un cas de banqueroute frauduleux prévu par l’article 577 du Code de commerce. Entre deux faits de banqueroute simple et un fait de banqueroute frauduleuse il n’y a ni concours matériel, ni concours idéal ; il n’y a qu’une seule infraction

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perpétrée, dans la première hypothèse, par deux faits de négligence, et dans la seconde hypothèse, par un fait de fraude, et compromettant un seul et même intérêt, l’intérêt des créanciers du failli (R.P.D.B. op. cit. n° 2560et références y citées). Ainsi les préventions de banqueroute retenues sub I)1) et sub II) et sub III) ne constituent qu’une seule infraction, laquelle se trouve en concours réel avec la prévention sub I) 2, de sorte qu’il y a lieu d’appliquer l’article 60 du Code pénal. Eu égard à la gravité des faits commis par X.), tout en prenant en considération son attitude consistant à nier des faits pourtant patents et à chercher des excuses pour son comportement au lieu d'admettre qu'il a commis des infractions, il y a lieu de le condamner outre à une amende de 4.000 euros, à une peine d'emprisonnement de 9 mois. Le prévenu n'ayant pas encore subi de peine excluant le sursis à l'exécution de la peine d'emprisonnement, il y a lieu de lui accorder la faveur du sursis intégral quant à cette peine d'emprisonnment. Conformément à l’article 583 du Code de commerce qui prévoit que les jugements rendus en vertu des articles 573 à 578 du Code de commerce doivent être publiés, il y a lieu d’ordonner que le présent jugement soit affiché en la salle d’audience du tribunal de Commerce de et à Luxembourg et qu’il y reste exposé pendant la durée de 3 mois et qu’il soit inséré par extrait dans les journaux d’Wort et Tageblatt.

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Impact pratique pour les parties : Modification directe de la charge probatoire et des moyens de cassation/appel invocables par les praticiens dans les contentieux en cours en droit_administratif.

Impacts pour le Droit & Revues Spécialisées

Sur le plan normatif, l’arrêt renforce la sécurité juridique et l’unité d’interprétation des textes codifiés. Il fait l’objet d’un croisement systématique avec les publications et revues spécialisées (RTD Civ., RFDA, Revue des sociétés, Revue de droit fiscal, Droit pénal, NJB, WPNR, Revista Jurídica d’Andorra, Revue de Droit Monégasque) ainsi qu’avec les conclusions du Parquet Général.

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Source : Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 2007-03-22, n° accessible (TALux7-1025a)

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